luiz flavio gomes e damasio de jesus assedio sexual

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Damásio E. de Jesus 
Luiz Flávio Gomes
Coordenadores
2002
Editora
IP Saraiva
ISBN 978-85-02-14292-3
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) 
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Assédio sexual / Damásio E. de Jesus e Luiz Flávio Gomes, 
coordenadores. — São Paulo : Saraiva, 2002.
1. Assédio sexual 2. Crimes contra os costumes 3. Crimes contra os 
costumes - Brasil 4. Crimes sexuais 5. Crimes sexuais - Brasil I.
Jesus, Damásio E. de. II. Gomes, Luiz Flávio.
CDU-343.541 (81)
Editado também como livro impresso em 2002.
índices para catálogo sistemático:
1. Brasil : Assédio sexual : Direito penal 343.541(81)
2. Brasil : Crimes contra os costumes : Direito penal 343.54(81)
ÍNDICE
A legitimação do processo de incriminação do assédio sexual 
Alice Bianchini.......................................................................... 1
Assédio sexual: contribuição jurídico-normativa da globalização 
Cezar Roberto Bitencourt.......................................................... 23
Assédio sexual
Damásio E. de Jesus.................................................................. 45
Lei do assédio sexual (10.224/01): primeiras notas interpretativas 
Luiz Flávio Gomes..................................................................... 65
Constituição e assédio sexual
Manoel Jorge e Silva Neto......................................................... 89
Assédio sexual: questões conceituais
Rodolfo Pamplona Filho............................................................ 109
O novo delito de assédio sexual
Rômulo de Andrade Moreira..................................................... 137
Aspectos controvertidos do assédio sexual
Wellington Cesar Lima e Silva .................................................. 159
V
NOTADOS COORDENADORES
Antes do advento do art. 216-A do Código Penal, que foi intro­
duzido no nosso ordenamento jurídico pela Lei n. 10.224/2001 para 
contemplar (pela primeira vez) o delito de assédio sexual, havia muita 
celeuma sobre o correto enquadramento típico da respectiva condu­
ta. Também por esse motivo o legislador brasileiro deliberou criar a 
figura típica do mencionado delito.
No livro que o estimado leitor tem em mãos, escrito por oito 
professores de Direito Penal e de outras áreas das ciências jurídicas, 
procurou-se abordar primordialmente as questões penais sobre o tema. 
O assédio sexual, como se sabe, é fenômeno que conta com múlti­
plas implicações (penais, civis, trabalhistas etc.).
O fato de termos dado destaque especial às questões penais não 
significa ignorar as outras repercussões que o tema envolve. Isso se 
expüca só e exclusivamente pela formação jurídica dos autores, que, 
ademais, estão conscientes dos limites da obra, que nasce com certo 
cunho introdutório. Seria uma espécie de primeiras linhas sobre o as­
sunto, que vai requerer muito empenho de outros doutrinadores e da 
jurisprudência para revelar o verdadeiro significado do deüto de assé­
dio sexual, que não se confunde com o de assédio moral (aquele tem 
finalidade libidinosa; este tem por objetivo o “enquadramento” do 
empregado, de modo a causar-lhe humilhação e baixa auto-estima).
Queremos deixar registrado nosso profundo agradecimento à 
Editora Saraiva, que aceitou prontamente publicar esta obra coletiva.
São Paulo, 17 de março de 2002.
Os C o o r d e n a d o r e s
VII
A LEGITIMAÇÃO DO PROCESSO DE 
INCRIMINAÇÃO DO ASSÉDIO SEXUAL
ALICE BIANCHINI
Doutora em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Pau­
lo. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e Especialista 
em Teoria e Análise Econômica pela Universidade do Sul de Santa Catarina. Pro­
fessora de Direito Penal do Curso de Mestrado em Direito da Universidade do Sul 
de Santa Catarina e de Direito Processual Penal no Mestrado em Direito da Uni­
versidade Bandeirantes de São Paulo. Co-editora do site www.ibccrim.com.br
SUMÁRIO: Introdução. 1 .0 merecimento de tutela penal. 1.1. 
Dignidade do bem jurídico. 1.2. A preocupação com a ofensa. 2. A 
questão da necessidade de tutela penal do assédio sexual na doutrina 
brasileira. 2.1. Os diversos posicionamentos doutrinários. 2.2. O 
enquadramento do assédio na legislação penal brasileira antes da vi­
gência da Lei n. 10.224/2001.2.3. A tutela extrapenal do assédio se­
xual. 3. Sobre a adequação da tutela penal. 3.1. Princípio da proporcio­
nalidade em sentido estrito. Considerações finais.
INTRODUÇÃO
Mesmo antes de entrar em vigor a Lei que traz para o âmbito de 
criminalização a figura do assédio sexual1 já se discutia a conveniên­
cia, ou não, de tal norma. Alguns consideravam a impropriedade de 
prever conseqüência para o ato, pois não pertenceria ao ordenamen-
1. A Lei n. 10.224/2001 acrescentou ao Código Penal o art. 216-A, com a 
redação: “constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento
1
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to jurídico regulá-lo. Outros posicionavam-se no sentido de que o 
Direito deveria intervir, variando, entretanto, as sugestões de estraté­
gia intervencionista, que vão desde a cominação única de conse­
qüências no campo do Direito Trabalhista, ou do Civil, até a conju­
gação de um deles ou de ambos com as sanções de caráter penal. No 
interior de cada uma das posições também há inúmeras variações2.
Talvez a resistência maior em se admitir a necessidade da 
criminalização do assédio decorra da reação que se instalou no País 
contra a forma como o tema vem sendo tratado, principalmente pela 
sociedade norte-americana, não se relevando o fato de que o assunto, 
aqui, tem tomado um rumo bastante diverso do trilhado naquele país.
Se, por um lado, o Brasil, em várias ocasiões, tratou de repro­
duzir a experiência estadunidense3, no caso do assédio a forma de 
lidar com o assunto parece ser muito mais fruto da influência das 
organizações internacionais do trabalho do que da moral puritana 
dos EUA4, ainda que esta última, em tempos recentes, tenha prevale­
cido sobre aquela5.
sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascen­
dência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função” .
2. Serão vistas no item 2.1.
3. É o que ocorre, à guisa de exemplo, em relação às políticas de combate às drogas.
4. Luiz Flávio Gomes cita o caso do menino Prevette, de seis anos de idade, que 
foi punido porque deu um beijo no rosto de uma colega na escola (Lei do assédio 
sexual, primeiras notas interpretativas, in www.direitocriminal.com.br, 6-6-2001).
5. De acordo com Alice Monteiro de Barros, as principais razões pelas quais 
esse tema despertou tanto interesse nos últimos anos são: “a promulgação de leis em 
favor da igualdade de oportunidades, aliada a um progresso do movimento feminis­
ta na política de países industrializados; as primeiras decisões de tribunais norte- 
americanos, no final de 1970, considerando o assédio sexual um comportamento 
proibido, por violar a Lei de 1964 sobre direitos civis, cujo texto veda a discrimina­
ção sexual no trabalho; o aumento de mulheres no trabalho também ocasionou opo­
sição à sua presença, manifestada sob a forma de assédio sexual, visando constrangê- 
las a deixar funções tradicionalmente masculinas, e, de outro lado, suscitou, em 
certas empresas, a exigência de que cedessem a solicitações sexuais para obterem o 
emprego ou mantê-lo” (O assédio sexual no Direito do Trabalho Comparado, in 
www.genedit .com .br, 21-7-2001).
2
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Talvez a tônica maior a respeito do assunto tenha surgido exata­
mente na sociedade norte-americana, em razão de esta nação ter sido 
também o berço de movimentos feministas de larga repercussão, cujas 
principais bandeiras de luta eram a favor da mulher trabalhadora6.
Ainda que hoje se os possa considerar, em algumas questões, 
exagerados, é certo que tais movimentos tiveram importância capital 
para a alteração do tratamento dispensado à mulher, estendendo suasbases fiindantes até os dias de hoje. A discriminação, o desprezo pela 
igualdade entre os sexos ainda não é assunto vencido, mas significa­
tivas mudanças puderam se estabelecer.
No Brasil, a reivindicação pela criminalização do assédio foi, 
principalmente, estandarte de movimentos feministas, ligados, não por 
acaso, a movimentos de trabalhadores7. Discute-se, modernamente, se 
o assédio sexual é tema que deve permanecer na agenda de campanhas 
contra a discriminação da mulher, ou se é assunto que mais diz respei­
to ao aspecto laborai. Talvez, em alguns casos, fosse necessário juntar 
ambos os aspectos e traçar um perfil no qual o assédio estaria envolto 
em uma estrutura onde prevalecesse a preocupação com a discrimina­
ção da mulher no ambiente de trabalho.
6. É interessante anotar que a presença da mulher no mercado de trabalho 
acentuou-se sobremaneira na década de 60, ocasião em que toda uma ideologia que 
tinha por propósito restabelecer a situação anterior, na qual a mulher se dedicava 
quase que com exclusividade às tarefas do lar, entra em cena para exaltar as “quali­
dades” da “dona-de-casa”. Data dessa época a criação da expressão “rainha do lar” . 
Os principais apelos dirigiam-se à facilidade que os aparelhos eletro-eletrônicos 
traziam para o serviço doméstico. As cozinhas ganharam arquitetura privilegiada, 
mais amplas, equipadas, com preocupações estéticas. Tudo para que a mulher se 
sentisse confortável e prestigiada. Não tardou para que as próprias mulheres denun­
ciassem a armadilha que se tinha preparado para elas, com os movimentos de mu­
lheres tomando maiores dimensões.
7. É interessante anotar que todos os projetos de lei anteriores à punição a 
título penal do assédio surgiram de proposições de políticos ligados ao Partido dos 
Trabalhadores e sempre assinadas por parlamentares do sexo feminino. Os projetos 
de lei foram apresentados por Benedita da Silva, Marta Suplicy e Iara Bemardi, 
sendo que foi o elaborado por esta última que, após veto de seu parágrafo único, deu 
origem à lei de assédio.
3
A questão, quando vista sob esta perspectiva, adquire uma di­
mensão mais alargada, visto que se está tratando de dois significativos 
e históricos objetos de discriminação: trabalhador e mulher. É certo 
que o trabalhador do sexo masculino também pode ser sujeito passivo 
do crime de assédio. Ocorre, entretanto, que a maioria esmagadora das 
ofensas desse tipo concentra-se nas vítimas do sexo feminino8.
Pode parecer que se está apoucando a discussão quando se co­
loca a tônica na questão de gênero. Ocorre que qualquer análise que 
se pretenda crítica não pode desconsiderar a realidade, já que o fato 
de a quase-totalidade dos casos atingir o sexo feminino é dado de 
significativa importância e deve ser sobrelevado nos esforços por 
estratégias políticas para a diminuição das ocorrências.
As mulheres sofrem inúmeras discriminações fora e dentro do 
trabalho, sendo que o assédio, em face de sua dimensão, provoca 
inúmeros transtornos para a trabalhadora, repercutindo de forma di­
reta em sua produtividade, capacidade de concentração, ânimo para 
o trabalho, dentre outras situações de prejuízo, levando a que se dis­
cutisse sobre a conveniência, também, de tutela penal.
Tal conclusão exige longa pesquisa, na qual se confirme a pre­
sença das etapas do processo de incriminação, ou seja, há que se 
verificar acerca da existência de merecimento, necessidade e ade­
quação da tutela penal.
Pela primeira, o que se observa é se o bem jurídico possui ele­
vada dignidade (valor) perante a sociedade. Também aqui é lugar 
para as investigações quanto ao grau da ofensa a ele dirigida, que 
deve ser grave, porque, como afirma Luigi Ferrajoli, “a justiça penal, 
com o caráter inevitavelmente desonroso de suas intervenções, não 
pode ser incomodada e, sobretudo, não pode incomodar os cidadãos 
por fatos de escasso relevo”9.
8. De acordo com Damásio de Jesus, “dados fornecidos por diversos organis­
mos internacionais revelam que 99% dos casos de assédio têm como vítima a mu­
lher” (entrevista com Damásio E. de Jesus, Assédio sexual, in www.saraivajur.com.br, 
l Q-6-2001).
9 .Derecho e razôn: teoria do garantismo penal, trad. Perfecto Andrés Ibanéz 
et al., Madrid: Trotta, 1995, p. 417.
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Na segunda fase do processo incriminador — necessidade 
de tutela penal — questiona-se sobre a existência de outras for­
mas de proteção do bem jurídico que dispensem a utilização do 
direito repressivo. Subsistindo, a aplicação do Direito Penal deve 
ser afastada.
Por derradeiro, a questão recai sobre a adequação da tutela pe­
nal, que é vista sob duas perspectivas: (a) aptidão da intervenção 
penal em relação ao fim a que se pretende atingir, que é a proteção do 
bem jurídico10; (b) relação entre o custo individual e o benefício so­
cial instituído pela medida. Sempre que aquele for inferior a este, a 
intervenção punitiva encontra-se desautorizada.
Cada uma dessas etapas que compõem o processo de crimina- 
lização será, na seqüência, vista em relação à conduta do assédio 
sexual, para somente após todas essas análises se poder chegar a 
uma conclusão acerca da legitimidade da sua criminalização.
1. O MERECIMENTO DA TUTELA PENAL
A fim de se obter a máxima segurança possível sobre a pertinên­
cia de criminalização de determinada conduta, são destacadas várias 
características a revestir a ação investigada e o bem tutelado. Há 
consenso no sentido de que somente receba a pecha de criminosa aquela 
conduta que, dentre outras qualidades, atente contra um bem jurídico.
Não é só, porém. Em face dos ditames constitucionais, traduzi­
dos pelo princípio da fragmentariedade, devem ser criminalizadas 
somente as ações aptas a ofender o bem que se está buscando tutelar 
(princípio da ofensividade) e desde que o dano seja considerável (prin­
cípio da insignificância).
10. Apesar de toda a discussão que a função do Direito Penal encerra, há 
unanimidade entre os autores atuais no sentido de que a proteção do bem jurídico é 
o que se busca com o Direito Penal. Alguns autores acrescentam a essa função mais 
outras duas: proteção do indivíduo tido como o autor da ação delituosa em face da 
reação social que o crime desencadeia e proteção desse mesmo indivíduo diante das 
arbitrariedades do Estado.
5
De acordo com o contexto jurídico-formal do Direito Penal, o 
crime representa ofensa de um bem tutelado por uma norma penal. É 
de difícil precisão, no entanto, a escolha dos bens jurídicos a serem 
amparados. Em face dessa dificuldade, várias teorias sobre o bem 
jurídico vêm sendo formuladas11. Elas têm variado consideravelmente 
ao longo dos anos, demonstrando que há necessidade de se situar 
histórico-espacialmente os comportamentos que se pretendem 
criminalizar. A definição de bens jurídico-penais sempre foi depen­
dente das condições políticas, sociais, econômicas e culturais culti­
vadas por certa sociedade, em determinado tempo. Significa isto que 
o crime se assenta em contextos ideológicos, só se podendo determiná- 
lo e defini-lo à luz dos valores que, em cada injunção histórica, infor­
mam os alicerces da consciência ético-social dominante. O conteúdo 
do Direito Penal, portanto, será sempre contingente.
O assédio sexual insere-se em um contexto de alteração de valo­
res sociais, pois é cada vez mais crescente o número de pessoas que 
concordam com a importância de se proteger os bens jurídicos em 
causa12, por entenderem tratar-se de conduta de elevada reprovabilidade13.
Sobre essa questão, apesar de não existir um consenso entre os 
autores, em um item muitos estão de acordo: o assédio ofende mais 
de um bem jurídico. No crime de assédio, protegem-se os bens jurí-
1.1. Dignidade do bem jurídico
11. Sobre esse tema consultar: Luiz Regis Prado, Bem jurídico-penal e Cons­
tituição, 2. ed., São Paulo: RT, 1997.
12. Rômulo de Andrade Moreira chamou a conduta de “prática odiosa” (/4i- 
sédio sexual: um enfoque criminal, in www.direitocriminal.com.br, 16-7-2001).Luiz 
Flávio Gomes afasta qualquer dúvida acerca do merecimento de tutela dos bens 
jurídicos envolvidos no crime de assédio (Lei do assédio sexual (10.224/01): pri­
meiras notas interpretativas, in www.direitocriminal.com.br, 6-6-2001).
13. É certo que a questão se toma dificultosa, na medida em que o culto ao 
Direito Penal se encontra muito acentuado modernamente, fazendo com que não se 
possa distinguir com a precisão devida se a defesa da criminalização decorreu de 
uma análise de ponderação sobre a necessidade e adequação da tipificação penal, ou 
se foi movida pela ilusão de que o problema do assédio poderia ser resolvido por 
meio da utilização do Direito Penal.
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dicos ligados à liberdade {no caso a sexual), à honra e à não-discri- 
minação no trabalho. Na hipótese de a conduta ter sido praticada em 
uma relação docente, desde que decorrente de emprego, cargo ou 
função, pode-se falar em mais um bem jurídico: não-discriminação 
nas relações educacionais14. Dessa forma, diferentemente de outras 
ocorrências, a relação laborai não se liga à vítima, mas somente ao 
sujeito ativo. O assédio permanece sendo praticado em razão de 
emprego, cargo ou função, porém, se o agente está se prevalecendo 
de sua condição de superioridade referentemente à vítima, decorre 
da relação estabelecida.
Todos os bens jurídicos relacionados como sendo afetados no 
crime de assédio possuem elevada dignidade, sendo que, inclusive, 
alguns deles já são objeto de proteção penal.
1.2. A preocupação com a ofensa
À verificação acerca da dignidade do bem jurídico, conforme já 
referido, deve juntar-se uma outra, na qual incursionamentos sobre a 
aptidão lesiva da conduta criminalizada são realizados antes de se 
concluir pelo merecimento de tutela penal.
Desse modo, pode o bem possuir dignidade mas não estar justi­
ficada a intervenção penal, em razão da inexistente ou diminuta in­
tensidade da lesão por ele sofrida. Portanto, para se concluir positi­
vamente pelo merecimento de tutela, há que se questionar sobre a 
ofensa ao bem jurídico15.
Não há dúvida de que o Direito Penal não outorga proteção à 
totalidade dos bens jurídicos. Ele constitui um sistema descontínuo, 
protegendo apenas aqueles mais fundamentais, e somente em face 
de violação intolerável. “Daí dizer-se fragmentária essa proteção (ca­
ráter fragmentário), pois se concentra o Direito Penal não sobre o
14. Cf. Damásio de Jesus e Alice Bianchini, Assédio sexual agora é crime, 
Boletim dolBCCrim, n. 105, ago. 2001.
15. O princípio da ofensividade foi minuciosa e amplamente estudado por 
Luiz Flávio Gomes em sua tese de doutoramento, defendida perante a Universidade 
Complutense de Madri, no presente ano.
7
todo de uma dada realidade, mas sobre fragmentos dessa realidade 
de que cuida, é dizer, sobre interesses jurídicos relevantes cuja prote­
ção penal seja absolutamente indispensável”16.
A ofensa ao bem jurídico, para ter relevância penal, há de ser 
inequívoca,perturbadora e grave, requisitos que subsistem no caso 
do assédio.
2. A QUESTÃO DA NECESSIDADE DE TUTELA PENAL 
DO ASSÉDIO SEXUAL NA DOUTRINA BRASILEIRA
A averiguação sobre a necessidade de tutela penal constitui a 
segunda etapa do complexo processo de criminalização de condutas. 
Seu desenvolvimento é inteiramente dependente do fim estabelecido 
pelo Direito Penal. Este ramo do ordenamento jurídico, se concebi­
do no interior de um Estado Social e Democrático de Direito, cum­
pre funções, designadamente, de segurança, de forma a pretender 
reduzir o índice de violência que grassa na sociedade. Quando a sua 
atuação se volta para essa finalidade, pode-se dizer que ela se encon­
tra legitimada. A necessidade de tutela penal conduz, portanto, à exi­
gência de utilidade. Inexistindo uma, não subsiste a outra.
Na lição de Jorge de Figueiredo Dias, “mesmo quando uma 
conduta viole um bem jurídico, ainda os instrumentos jurídico-pe- 
nais devem ficar fora de questão sempre que a violação possa ser 
suficientemente controlada ou contrariada por instrumentos não cri­
minais de política social: a necessidade social toma-se em critério 
decisivo de intervenção do Direito Penal, assim arvorado em ulti­
ma ou extrema ratio da política social”17, ou seja, com atuação sub­
sidiária.
O recurso ao sistema penal deve pressupor a inexistência de 
outros meios, ainda que não jurídicos, que possam substituir a prote­
16. Paulo de Souza Queiroz, O caráter subsidiário do Direito Penal, Belo 
Horizonte: Del Rey, 1998, p. 119.
17. Jorge de Figueiredo Dias, Direito penal português: parte II, Lisboa: 
Aequitos, 1993, p. 66.
8
ção oferecida pelo sistema repressivo a bens dignos de tutela penal. 
Quando a discussão que permeia a conveniência de se criminalizar o 
assédio sexual é colocada sob o prisma dessa questão, observa-se 
flagrante dissenso entre os juristas brasileiros.
2.1. Os diversos posicionamentos doutrinários
Pela criminalização do assédio sexual
Luiza Nagib Eluf, em manifestação que antecedeu a criminali­
zação da conduta, exarou entendimento no sentido de que a falta de 
previsão legal representa “uma falha que sérios prejuízos vem cau­
sando às vítimas”18. De conformidade com a autora, a incriminação 
do assédio “viria regular o relacionamento de gênero na sociedade 
atual, inimaginável em 1940, data de nosso Código Penal. Trata-se 
de uma reivindicação da mulher moderna, emancipada, daquela que 
se quer respeitada em casa e no trabalho, no espaço público tanto 
quanto no privado”19.
De acordo com a autora, a necessidade de se incriminar o assé­
dio sexual “decorre do dano que a imposição sexual pode causar à 
vítima. Se um chefe faz insistentes convites à secretária e esta, ao se 
negar a atendê-lo, perde o emprego, evidencia-se que ele se utilizou 
de meios ameaçadores para conseguir os contatos sexuais e, ao final, 
inescrupulosamente, cumpriu sua ameaça, demonstrando vilania. A 
vítima, por sua vez, sofreu gravíssimas ofensas, de ordem psicológi­
ca e econômica. Perdeu suas condições de subsistência e, eventualmen­
te, de sua família. Não se tratou, portanto, de uma investida mal-sucedi- 
da. Ocorreu um delito, tamanha a gravidade das conseqüências”20.
Também adota a linha de criminalização Ariosvaldo de Cam­
pos Pires. Segundo o autor “pode e deve o assédio sexual ser 
incriminado, dada a gravidade dos fatos que o podem revestir”21.
18. Crimes contra os costumes e assédio sexual: doutrina e jurisprudência, 
São Paulo: Jurídica Brasileira, 1999, p. 8.
19. Luiza Nagib Eluf, op. cit., p. 9.
20. Luiza Nagib Eluf, op. cit., p. 130-1.
21. Assédio sexual, Boletim IBCCrim, n. 64, mar. 1998, p. 11.
9
Conforme Silvia Pimentel e Valéria Pandjiaijian, “o tema, com 
freqüência, é subvalorizado mesmo por juristas respeitáveis e chega, 
por vezes, a ser ridicularizado. A cultura patriarcal e machista ainda 
imperante dificulta o reconhecimento do assédio como uma discri­
minação e como uma violência contra a mulher. A falta de um maior 
debate nacional compromete o reconhecimento de que o assédio sexual 
no trabalho perpetua as relações de poder historicamente desiguais entre 
homens e mulheres e viola os princípios dos direitos humanos”22.
Pela não-criminalização do assédio sexual
Alberto Silva Franco, membro da Comissão presidida por 
Evandro Lins e Silva, encarregada de propor a reforma da Parte Es­
pecial do Código Penal e cujos trabalhos encerraram-se no ano de 
1998, muito embora, na época, tenha defendido a incriminação, re­
centemente tomou pública a alteração de seu posicionamento23.
Igualmente, entendendo que a incriminação do assédio sexual 
possui caráter moralista e que o art. 146 já prevê a espécie, Técio 
Lins e Silva posicionou-se contrariamente à criminalização.
Também se manifestou contrário Gabriel Lacerda. Para o autor, 
o tema representa um fator de aculturação, pois se trata de importa­
ção de mais um item da cultura norte-americana. “Lá, a lei do assé­
dio tirou a naturalidade das relaçõesprofissionais”24.
Para Renato de Mello Jorge Silveira, “não é de se sustentar po­
sição machista, nem mesmo de se minimizar a conduta do agente. 
Ela é presente e reprovável. Apenas não reprovável penalmente. Muito 
mais do que atitudes antiéticas, crimes hão de se definir por atitudes 
atentatórias a bens jurídicos, que por outra forma não possam ser 
defendidas”25.
22. Globalização e direito das mulheres,Folha de S. Paulo, 8 jun. 2001, p. A-3.
23. Apud Luiza Nagib Eluf, op. cit., p. 7 (Prefácio).
24. Apud Berenice Menezes, Só um sinal dos tempos, Gazeta Mercantil, 26 
abr. 2001, p. A-3.
2 5 .0 assédio sexual como fato criminoso, Boletim IBCCrim , n. 89, abr. 2000,
p. 11.
10
Rômulo de Andrade Moreira, ao justificar sua posição, afirma 
que “o Direito Penal não deve ser utilizado para incriminar toda e 
qualquer conduta ilícita, devendo ser resguardado para situações-li- 
mite”. E prossegue dizendo que o problema decorrente da conduta 
de assédio sexual “bem poderia ser resolvido na seara extrapenal, 
sob a égide do Direito Civil, do Direito Administrativo e do Direito 
do Trabalho. Por outro lado (...), o nosso sistema jurídico-penal, a 
depender do caso concreto, já ‘criminaliza’ a conduta estudada, pres- 
cindindo-se, portanto, de específica incriminação”26. Como visto, são 
três os argumentos utilizados pelo autor:
a) natureza subsidiária do Direito Penal;
b) possibilidade de a questão ser resolvida fora do campo penal;
c) enquadramento típico da conduta do assédio na legislação 
atual.
Acompanha-se o autor no seu apego ao caráter de ultima ratio 
do direito repressivo. Discrepa-se, entretanto, em relação aos seus 
outros dois argumentos, conforme se verá a seguir.
2.2. O enquadramento do assédio na legislação penal brasileira 
antes da vigência da Lei n. 10.224/2001
Vários são os juristas que exaram entendimento no sentido de 
que inexiste necessidade de cominação penal à conduta considerada 
assédio. Justificam-no com base na possibilidade de enquadramento 
do ato em figuras típicas já existentes no ordenamento jurídico-pe­
nal, trazendo a debate os seguintes:
Constrangimento ilegal (art. 146 do CP)
Constranger alguém, mediante violência ou grave 
ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer ou­
tro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a
26. Rômulo de Andrade Moreira, Assédio sexual: um enfoque criminal, in 
www.direitocriininal.com.br, 3-4-2001.
11
http://www.direitocriininal.com.br
lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena — deten­
ção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
Por exigir, o tipo penal acima transcrito, a violência ou a grave 
ameaça, várias são as situações em que a conduta não se lhe amolda. 
Para configurar a grave ameaça, de acordo com alguns autores, por 
exemplo, a dispensa do trabalho deve representar, para a vítima, “ver­
dadeira derrocada em sua vida financeira e na de sua família”27.
Nem sempre, portanto, se identifica o sacrifício exigido como 
insuportável de bens jurídicos, não se podendo vislumbrar, via de 
conseqüência, o crime de constrangimento ilegal.
Ameaça (art. 147 do CP)
Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou 
qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e 
grave. Pena — detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses.
As mesmas considerações anteriormente tecidas são adequadas 
para o tipo penal transcrito, que exige, igualmente, uma quabdade de 
que a ameaça deve revestir-se e que nem sempre subsiste no caso de 
assédio: a sua gravidade.
Importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP)
Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao 
público, de modo ofensivo ao pudor. Pena — multa.
Para Rui Stoco, o assédio pode ser perfeitamente enquadrável 
na contravenção acima transcrita, visto que o que caracteriza o pudor 
“é o sentimento de vergonha, de mal-estar, gerado por comporta­
mento que pode ferir a decência, a honestidade ou a modéstia. Está 
sempre ligado a atos ou coisas que se relacionam com o sexo, recato, 
vergonha ou pudicícia”28.
27. Rômulo de Andrade Moreira, Assédio sexual: um enfoque criminal, in 
www.direitocriminal.com.br, 3-4-2001.
28. Responsabilidade civil por assédio sexual, in www.direitocriminal.com.br, 
6-4-2001.
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Merece ser destacado que nem sempre o assédio ocorre em lo­
cal público ou de acesso ao público, o que descaracterizaria a contra­
venção apontada. Ademais, o bem jurídico protegido pela norma aci­
ma transcrita são os costumes, diferentemente do que ocorre no caso 
do assédio29.
Perturbação da tranqüilidade (art. 65 da LCP)
Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranqüilidade, por 
acinte ou por motivo reprovável. Pena — prisão simples, 
de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa.
Ainda é Rui Stoco quem afirma que não se pode incluir o assédio 
no art. 65 da LCP. Fundamenta-se no fato de que o preceito “coíbe a 
molestação genérica de alguém através de acinte ou motivo reprovável, 
que nada tem a ver com a molestação ou perturbação das pessoas”30.
Injúria (art. 140 do CP)
Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou decoro.
Caracterizaria o tipo penal previsto no art. 140 do CP, “pela 
atitude de menosprezo revelada em face da dignidade da pessoa as­
sediada”31. No entanto, além de a ação do agente ofender a vítima, 
ela também cerceia a sua liberdade sexual, entendida tanto no seu 
aspecto positivo quanto no negativo. Deixa, por isso, de contemplar 
aspecto relevante, não sendo suficiente para promover a tutela.
29. Ver item 1.1.
30. Responsabilidade civil por assédio sexual, in www.direitocriminal.com.br, 
6-4-2001.
31. Emídio José Magalhães Sant’Ana da Rocha Peixoto, O assédio sexual: 
uma realidade necessitada de tipificação ou devidamente salvaguardada pela legis­
lação penal portuguesa, Revista do Ministério Público, Lisboa, ano 21, n. 82, abr7 
ju n .2000,p . 118.
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Ato obsceno (art. 233 do CP)
Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou 
exposto ao público. Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 
(um) ano, ou multa.
Somente em casos muito excepcionais pode-se enquadrar a con­
duta praticada pelo assediador nesse dispositivo penal; mesmo as­
sim, de igual forma que ocorre em relação à injúria, a tutela estaria 
incompleta, uma vez que o tipo penal acima não abarca a totalidade 
dos bens jurídicos ofendidos no assédio.
2.3. A tutela extrapenal do assédio sexual
Além de se poder enquadrar, de acordo com o caso e com muita 
dificuldade, a conduta que resulta em assédio em algum dos tipos 
previstos no ordenamento jurídico-penal, outras previsões já a con­
templavam:
Na esfera trabalhista32
José Pastore e Luiz Carlos A. Robortella elencam as conse­
qüências do assédio no plano trabalhista, concernente à rescisão con­
tratual:
— “aplicação de penas disciplinares ao agente ativo, com ad­
vertência ou suspensão;
— dispensa por justa causa do empregado que o praticar, com 
base no art. 482, b, da CLT, qual seja, a incontinência de conduta, que 
se liga diretamente à moral e a desvios de comportamento sexual;
— rescisão indireta do contrato de trabalho, a pedido da vítima 
de assédio, com base no art. 483, a , d e e , da CLT, ou seja, serviços
3 2 .0 Código Canadense de Trabalho define a conduta como sendo “o com­
portamento ou propósito, gesto ou contato de ordem sexual suscetível de desagradar 
ou humilhar o empregado ou plausível de ser interpretado pelo empregado como 
condições de ordem sexual para manter o emprego, ou ter oportunidades de aprimo­
ramento ou promoção” .
14
contrários aos bons costumes e alheios ao contrato, descumprimento 
de obrigações legais e contratuais e atos lesivos à honra”33.
Sendo do interesse da vítima, entretanto, pode ela permanecer 
na empresa.
É de se notar, inicialmente, que nem todas as condutas que ca­
racterizariam o assédio sexual no ambiente de trabalho são objeto de 
tutela deste ramo do Direito. Além disso, as normas trabalhistas res- 
tringem-se ao assédiosexual exclusivamente laborai, não sendo ca­
pazes de abarcar, em sua totalidade, aquele que se pode dar nas rela­
ções docentes, ocasião em que a vítima não pode valer-se da rescisão 
indireta.
Na esfera civil
O assédio sexual gera uma ofensa moral passível de ser indeni­
zada na esfera civil, tendo em vista previsão constitucional estabe­
lecida no seu art. 5a, V e X. Tal possibilidade, entretanto, não tem o 
condão de justificar a não-incidência da responsabilidade penal, uma 
vez que nem sempre o pagamento pode ser efetivado; ainda que se 
considere a responsabilidade solidária da empresa, não se pode afas­
tar a hipótese de falência desta. Não sendo o crédito privilegiado, a 
possibilidade de a vítima não vir a recebê-lo não é diminuta.
Diverso argumento que pode ser aventado é o fato de que ou­
tros tipos penais também são passíveis de ter seu prejuízo indeniza­
do, o que não é considerado como motivo suficiente para se propor a 
discriminalização ou, no caso de não existir o tipo penal, advogar-se 
pela sua impertinência34.
Subsiste, por tudo que se viu, a necessidade de tutela penal, 
pois, ao contrário do que se ouve insistentemente, não havia no nos­
so ordenamento jurídico a devida previsão da conduta de assédio
33. Apud Luiza Nagib Eluf, op. cit., p. 133.
34. É o que ocorre em relação aos crimes resultantes de discriminação ou 
preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional previstos pela Lei 
n. 7.716/89.
15
sexual, ainda que se pudesse, de forma mais ou menos forçada, in- 
cluí-lo em um dos tipos penais anteriormente mencionados. Tal ca­
rência (e as inúmeras divergências em termos de classificação típica 
que o tema suscitava) somente foi resolvida com a recente promul­
gação da lei que criminalizou o assédio sexual.
3. SOBRE A ADEQUAÇÃO DA TUTELA PENAL
A análise do grau de adequação da tutela penal constitui a ter­
ceira e última etapa do processo de criminalização de condutas. Deve- 
se observar que existem bens jurídicos, os quais, apesar de serem 
merecedores de tutela penal e de não poderem ser protegidos por 
outros meios de controle social, portanto, não dispensarem a utiliza­
ção da via repressiva, também nela não encontram possibilidade de 
proteção ou, então, demandam custos mais elevados do que os bene­
fícios por ela trazidos.
Quando da análise da adequação, o que se observa é se a medi­
da utilizada possui, abstratamente, aptidão para cumprir com as fi­
nalidades a que foi instituída. Verifica-se, também, se se encontra 
inserida nos limites permitidos pelo Estado Social e Democrático de 
Direito, para a atuação do direito repressivo (princípio da proporcio­
nalidade em sentido estrito).
O postulado da adequação intervém “como exigência de que a 
opção penal, que implica custos, revele hipóteses racionalmente acei­
táveis — o que significa capazes de compensar os custos — e 
empiricamente verificáveis de alcançar o fim de defesa da socieda­
de. É aqui que se apura da conveniência do meio penal na perspecti­
va de uma análise de custos/benefícios; a custos bem conhecidos — o 
sacrifício do autor — devem contrapor-se benefícios — a tutela efi­
caz do bem”35.
Uma política criminal racional encontra-se desautorizada a exigir 
do Estado uma atuação em áreas comprovadamente ineficazes, ou
35. Anabela Miranda Rodrigues, A determinação da medida da pena privati­
va de liberdade, Coimbra: Coimbra Ed., 1995, p. 304-5.
16
de duvidosa eficácia. Tal política — dizem Jorge de Figueiredo Dias 
e Manoel Costa Andrade — “não pode furtar-se à decisão de desviar 
os recursos humanos e materiais das áreas onde a sua intervenção, 
por sobre ser questionável, é comprovadamente inócua, possibilitan­
do a sua concentração onde eles são necessários e mais eficazes”36. 
De acordo com Herbert L. Packer, citado pelos mesmos autores, “cada 
hora de labor da polícia, do ministério público, do tribunal e das 
autoridades penitenciárias gasta nos domínios marginais do direito 
criminal é uma hora retirada à prevenção da criminalidade séria. In­
versamente, cada infração trivial ou duvidosa eliminada da lista das 
infrações criminais representa a libertação de recursos essenciais para 
uma resposta mais eficaz às prioridades cimeiras do sistema penal”37. 
A busca de fins legítimos, quando reaüzada por meios inócuos ou 
provocadores de custos sociais excedentes em relação às pretensas 
vantagens, deslegitima a utilização do Direito Penal.
Tal preocupação, não obstante legítima, é apücável à criminali- 
zação do assédio, visto que, tendo o bem jurídico elevada dignidade, 
a proteção pela via penal encontra-se autorizada, ainda que diminuta 
a sua capacidade. Isto porque, além de instituir a proteção mais in­
tensa de bens jurídico-penais — entendidos como aqueles valores 
essenciais à vida do indivíduo em sociedade —, o Direito Penal tam­
bém serve para a desaprovação massiva das condutas que, grave­
mente, atentem contra a existência deles e, por decorrência, dos que 
as cometam.
3.1. Princípio da proporcionalidade em sentido estrito
Ao prever a pena de um a dois anos de detenção, o legislador 
deixou de atender ao princípio da proporcionalidade em sentido es­
trito. Houve excesso punitivo, “vez que, pela sistemática do Código 
Penal, às condutas que ofendem os mesmos bens jurídicos são 
cominadas sanções bem inferiores. É o caso dos crimes de constran­
gimento ilegal e de ameaça, cujas penas são, respectivamente, de
36. Criminologia, Coimbra: Coimbra Ed., 1984, p. 411.
37. Apud Jorge de Figueiredo Dias e Manoel Costa Andrade, op. cit., p. 411.
17
três meses a um ano e de um a seis meses de detenção, sendo que, em 
ambos os casos, de acordo com as circunstâncias, pode-se aplicar 
somente multa. Ressalte-se que os tipos penais mencionados exi­
gem, para sua configuração, que a ameaça seja grave, o que não se 
constitui em elemento típico do assédio sexual. Outra análise com­
parativa pode ser feita em relação ao crime de injúria, em que é pre­
vista sanção idêntica à da ameaça, ou seja, de um a seis meses de 
detenção, sendo que nesta hipótese também se admite a aplicação 
exclusiva da pena de multa”38.
Essa mesma questão é enfrentada pela comunidade espanhola. Re­
centemente (Ley Orgânica 11/99), houve aumento dos limites punitivos 
do crime de assédio. De acordo com Esther Sánchez e Elena Larrauri, 
“se a sociedade está preocupada com estes fenômenos, deveria o legisla­
dor esforçar-se em promover vias de solução (por meio dos sindicatos 
ou comissões na Universidade), porém não seguir perpetuando o mito 
de que a ‘elevação de penas = solução de problemas’ ”39.
A quantidade de pena cominada para o delito impede que a 
questão possa ser remetida para os Juizados Especiais Criminais, o 
que constitui grave prejuízo, pois a exigência moderna é por mais 
meios pessoalizados de justiça, específicos para tratar cada tipo de 
criminalidade. Devido às particularidades próprias de cada delito, a 
preocupação deve sempre se voltar para a adequação da resposta es­
tatal, caso se entenda que o Direito Penal persegue a prevenção, não 
o castigo. Por essa razão, são bem recepcionadas as discussões no 
sentido de se criar os juizados especiais de família, sítio no qual se 
pretende, por meio de profissionais gabaritados, oferecer soluções 
mais adequadas aos problemas familiares, inclusive àqueles que res­
valam para o campo penal, cuja preocupação deveria estender-se para 
abarcar, também, o assédio.
38. Damásio de Jesus e Alice Bianchini, Assédio sexual agora é crim e,Bole­
tim do IBCCrim, n. 105, ago. 2001.
39. El nuevo delito de acoso sexualy su sanción administrativa en el âmbito 
laborai, Valência: Tirant lo Blanch, 2000, p. 25, apud Rômulo de Andrade Moreira, 
Assédio sexual: um enfoque criminal, in www.direitocriminal.com.br, 16-7-2001.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Criminalizar ou não determinada conduta é questão a ser defi­
nida a partir da análise de uma situação paradoxal: para proteger 
bens e direitos individuais ecoletivos há que se sacrificar bens e 
direitos individuais. É nesse contexto que se intensifica a busca por 
formas alternativas ao Direito Penal. Uma investigação acurada da 
realidade, na qual sejam verificados os efeitos da intervenção penal 
na sociedade, bem como seja realizada a averiguação da relação cus­
to/benefício que tal intervenção provoque, há que servir de guia para 
se chegar à conclusão que pareça a mais indicada.
Assim se diz porque constitui sério equívoco estabelecer uma 
política criminal sem relevar as conquistas científicas carreadas, já 
pela criminologia, já pela dogmática jurídico-penal, investindo-se 
em um desforço, que só é engodo, de construir um “modelo-álibi”40 
por meio do qual se tranqüiliza um tanto a opinião púbüca, sem que, 
efetivamente, se resolva o problema para o qual o Direito Penal foi, 
como recurso quase único, instado a atuar. Cabe ao Estado, por meio 
de, também, outras instâncias, as tarefas de fazer acreditar que há al­
ternativas, porque há, e de reforçar a confiança em suas instituições.
Se o Direito Penal pode contribuir, com a dimensão que se ar­
vora possuir, para esse desiderato, será criando um modelo de Direi­
to Penal mais apto a diminuir a violência que se fixa no interior da 
sociedade sem se fazer, do mesmo modo — ou mais —, violento, 
sempre cuidando de só atingir no mínimo possível a liberdade indi­
vidual da qual é garante.
Para isso, o Direito Penal deve ter caráter predominantemente 
prevencionista, na modalidade de prevenção geral, que, por sua vez, 
pode ser levada a efeito de duas formas: a primeira, denominada 
negativa, age afastando o agente da prática do crime por meio da 
intimidação; a segunda (positiva) atua quando estabelece no agente 
a convicção de que deve cumprir a norma. Ambas são necessárias 
para a função de diminuir a violência, ora operando uma, ora outra,
40. A expressão é de Mireille Delmas-Marty, apud Alberto Zacharias Toron, 
Crimes hediondos: o mito da repressão penal, São Paulo: RT, 1996, p. 135.
19
conforme o investimento feito e de acordo com os diferentes meca­
nismos individuais de recepção dos comandos normativos. Os limi­
tes, portanto, são o temor e o convencimento. No primeiro caso, é 
muito mais eficaz a certeza de que uma pena será imposta ao agente 
do que a perspectiva pouco plausível de punição elevada. Para o es­
tabelecimento do segundo, exige-se que a norma, para ser bem 
recepcionada, contemple as expectativas sociais.
Apesar do nível de importância da função preventiva, não se 
pode cometer o equívoco de, no processo de incriminação de condu­
tas, sobrelevá-la, tendo em vista as suas limitações para obter o fim 
de diminuir as cotas de violência. Impõe-se a presença de outros 
mecanismos de controle social, atuando conjuntamente. É ilegítima, 
portanto, uma ação sua no sentido de buscar a prevenção geral, ainda 
que a obtenha, aumentando, desproporcionadamente, os limites pu­
nitivos , seja para intimidar o cidadão (prevenção geral negativa), seja 
para enfatizar a importância do bem jurídico protegido (prevenção 
geral positiva), tal qual parece ter ocorrido no caso da previsão puni­
tiva do crime de assédio sexual.
Quando se verifica acerca da necessidade de tutela penal do assé­
dio, é certo que se chega à conclusão de que se pode pensar em solu­
ções mais acertadas para a questão. No entanto, até que se as 
implemente, não pode ficar o bem jurídico a descoberto, mesmo que a 
eficácia da medida que se está utilizando para protegê-lo seja limitada.
Essas ponderações também podem ser aplicadas à violência 
doméstica ou a outras práticas discriminatórias (em razão da cor, por 
exemplo), condutas que carregam em si um elevado e arraigado grau 
de natureza valorativa que não se altera por meio do Direito, qual­
quer que seja o seu ramo, porque “erram aqueles que pensam que as 
desigualdades se eliminam por decreto; às vezes, a igualdade tem 
que ser criada. Neste recriar a igualdade, há toda uma política de 
plano, de meios e de ação”41.
41. Pontes de Miranda,Democracia, liberdade, igualdade, São Paulo: Sarai­
va, 1979, p. 489.
20
Destarte, para além da criação da lei que criminalizou a condu­
ta de assédio sexual impõe-se o compromisso com a pedagogia da 
igualdade, fazendo proselitismo através de entidades organizadas, 
educando nos espaços informais, mas sobretudo atuando, assumindo 
um comportamento que seja de quem é igual, pois, quanto mais pró­
ximo da sociedade estiver o valor encarnado pelo bem jurídico, mais 
facilmente o destinatário da norma penal poderá respeitá-la.
21
ASSÉDIO SEXUAL: CONTRIBUIÇÃO 
JURÍDICO-NORMATIVA 
DA GLOBALIZAÇÃO
CEZAR ROBERTO BITENCOURT
Professor de Direito Penal em cursos de Pós-Graduação nas Universidades Cân­
dido Mendes do Rio de Janeiro, Federal de Pernambuco e Austral de Buenos Aires
SUMÁRIO: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tu­
telado. 3. Sujeitos do crime. 4. Tipo objetivo: adequação típica. 4.1. 
Desnecessidade da prática de atos libidinosos. 4.2. Condição especial: 
relação de hierarquia ou ascendência. 4.3. Vantagem ou favorecimento 
sexual. 5. Patrão e empregado doméstico: abrangência da tipificação 
brasileira. 6. Tipo subjetivo: adequação típica. 7. Consumação e tenta­
tiva. 8. Classificação doutrinária. 9. Onusprobandi: extensão e limi­
tes. 10. Importunação ofensiva ao pudor e assédio sexual. 11. Cons­
trangimento ilegal e assédio sexual. 12. Assédio sexual e assédio mo­
ral. 13. Causas de aumento de pena. 14. Parágrafo único, vetado: ra­
zões do veto presidencial. 15. Natureza da ação penal.
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
A velha e condenável mania nacional de copiar “modismos 
norte-americanos” atinge seu apogeu com a importação da exótica 
figura do “assédio sexual” (esta, pelo menos, sem reflexos na nossa 
combalida balança comercial), símbolo por excelência do falso 
moralismo dos americanos do norte1. Para mantermos a mais abso-
1. Não desconhecemos, evidentemente, que outros países também aderiram a 
esse “modismo”, como, por exemplo: Espanha, Código Penal de 1995, art. 184; França,
23
luta fidelidade a essa extraordinária “conquista” ético-social — ver­
dadeiro legado de nossos irmãos do norte —, resta-nos adotar deter­
minadas regras de conduta que esses nossos “colonizadores” se en­
carregaram de celebrizar2, tais como não entrar no elevador sozinho 
com alguém do sexo oposto, nunca atender a uma funcionária no 
gabinete com a porta fechada; não atender aluna sozinha na sala etc.
Não questionamos a relevância dos bens jurídicos protegidos 
— liberdade sexual, indiscriminação nas relações trabalhistas, hon­
ra e dignidade pessoais — .merecedores, sob todos os aspectos, de 
proteção jurídica. Discutimos, em verdade, a necessidade, pertinência 
e utilidade da criminalização desse tipo de comportamento que — 
jurídica e eticamente censurável — já encontra suficiente proteção 
em nosso ordenamento jurídico (nos setores civil, trabalhista, admi­
nistrativo), inclusive na área criminal, através de algumas figuras 
delitivas, quais sejam constrangimento ilegal (art. 146), ameaça (art. 
147), posse sexual mediante fraude (215), atentado ao pudor medi­
ante fraude (art. 216), sedução (art. 217), corrupção de menores (art. 
218), rapto violento e rapto consensual (arts. 219 e 220), importunação 
ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP), perturbação à tranqüilidade (art. 
65 da LCP) e, de lege ferenda, ainda poderia receber melhor trata­
mento na seara do direito trabalhista — para a iniciativa privada — e 
no direito administrativo3, para o âmbito do setor público.
O princípio da intervenção mínima4, também conhecido como 
ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preco­
nizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se cons­
tituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico.
Lei 98-468, de 1998. Quanto a Portugal, segundo a definição típica, não pode ser 
considerado mero assédio sexual, na medida em que implica a prática de ato libidi­
noso, salvomelhor juízo (art. 164, n. 2. Veja-se Rui Stoco, Responsabilidade civil 
por assédio sexual — Parte 1, in www.direitocriminal.com.br, 6-4-2001).
2.Veja-se o glamouroso filme com Demi Moore e Michael Douglas, Assédio 
sexual.
3. No Rio Grande do Sul, a Lei Complementar n. 11.487, de 13 de junho de 
2000, disciplina e pune o assédio sexual no âmbito da Administração Publica.
4. Luiz Regis Prado & Cezar Roberto Bitencourt, Elementos de Direito Pe­
nal; parte geral, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 46.
24
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Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social reve- 
larem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é 
inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da or­
dem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administra­
tivas, são estas que devem ser empregadas, e não as penais. Por isso, 
o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente 
quando os demais ramos do direito se revelarem incapazes de dar a 
tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria 
sociedade. Como preconizava Maurach5, “Na seleção dos recursos 
próprios do Estado, o Direito Penal deve representar a ultima ratio 
legis, encontrar-se em último lugar e entrar somente quando resulta 
indispensável para a manutenção da ordem jurídica”.
Resumindo, enfim, antes de se recorrer ao Direito Penal deve- 
se esgotar todos os meios extrapenais de controle social. No entanto, 
os legisladores contemporâneos — tanto de primeiro como de ter­
ceiro mundo — têm abusado da criminalização e da penalização, 
em franca contradição com o princípio em exame, levando ao des­
crédito não apenas o Direito Penal mas também a sanção criminal, 
que acaba perdendo sua força intimidativa diante da “inflação 
legislativa” que reina nos ordenamentos positivos. A criminalização 
do “assédio sexual” insere-se nesse contexto, além de, provavelmen­
te, vir a fundamentar muitas denunciações caluniosas, especialmen­
te nas demissões sem justa causa.
A desinteligência reinante entre os especialistas, sobre a neces­
sidade, conveniência e oportunidade da criminalização do “popula­
rizado” assédio sexual, não desapareceu com a promulgação da Lei 
n. 10.224, de 15 de maio de 2001, e tampouco se esgota no plano 
político-jurídico; a polêmica sobre o tema, na verdade, invade todos 
os segmentos sociais, políticos, econômicos, éticos e morais e ganha 
foros de conquista e independência feminista, ignorando-se que ho­
mens e mulheres, tanto uns quanto outras, podem ser, indiferente­
mente, sujeitos ativos e sujeitos passivos desse indigitado crime.
5. Reinhart Maurach, Tratado de Derecho Penal, trad. Juan Córdoba Roda, 
Barcelona, Ed. Ariel, 1962, t. 1, p. 31.
25
A popularização do famigerado assédio sexual, que passou a 
ter um sentido técnico-jurídico específico e bem delimitado — cons­
trangimento (indevido) de subordinado com intuito de obter favores 
sexuais — , traz em seu bojo um grande desserviço à sociedade bra­
sileira, vulgarizando a violência sexual: popularmente, os crimes 
sexuais graves — estupro e atentado violento ao pudor — já estão 
sendo noticiados pela grande mídia como simples “assédios sexu­
ais”!!! Essa confusão ocorre porque os “donos da verdade” — for­
madores de opinião —, que têm a convicção de saber e conhecer 
tudo, confundem todos os crimes sexuais com a novel infração, que 
está descrita assim:
“Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou 
favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de 
superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de empre­
go, cargo ou função” (art. 216-A do CP, com redação determinada 
pela Lei n. 10.224, de 15-5-2001, em vigor desde 16 do mesmo mês).
Faremos, despretensiosamente, uma análise dos principais as­
pectos da Lei n. 10.224/2001, que representam nossas primeiras con­
siderações sobre o tema e, evidentemente, não significam uma posi­
ção definitiva, já que não são produtos de uma elaborada reflexão.
2. BEM JURÍDICO TUTELADO
Na tipificação do crime de assédio sexual, a proteção penal es- 
tende-se para além da liberdade sexual, abrangendo, com efeito, ou­
tros bens jurídicos que, embora não tenham a mesma relevância, no 
contexto, elevam a importância e, de certa forma, fundamentam, na 
ótica do legislador, a necessidade da proteção penal desse aspecto da 
liberdade sexual. Assim, bens jurídicos protegidos são (1) a liberda­
de sexual do homem e da mulher, indiferentemente, ao contrário do 
que ocorre com o crime de estupro, por exemplo, que protege exclu­
sivamente esse direito de pessoa do sexo feminino; (2) a honra e a 
dignidade sexuais são igualmente protegidas por esse dispositivo; e, 
por fim, (3) a dignidade das relações trabalhista-funcionais também 
assume a condição de bem jurídico penalmente protegido por esse 
novo dispositivo legal.
26
A importância da liberdade sexual justifica a sua proteção pe­
nal, pois integra a própria honra pessoal, “que é valor imaterial, 
insuscetível de apreciação, valoração ou mensuração de qualquer 
natureza”6.0 respeito à liberdade sexual é um corolário da dignida­
de e personalidade humanas e tem caráter absoluto. É irrelevante o 
eventual desvalor que o próprio indivíduo ou a sociedade lhe possam 
atribuir em determinadas circunstâncias ou que possa parecer inútil, 
nociva ou renunciada, porque, por exemplo, optou-se por uma vida 
devassa e libertina, por se ter entregue à prostituição, representando, 
para a sociedade, elemento negativo ou perturbador. Não se pode 
esquecer, aüás, que a própria prostituta também pode ser vítima dos 
crimes de estupro (art. 213) e de atentado violento ao pudor (art. 
214)7, na medida em que sua opção pela prostituição não a obriga a 
submeter-se, contra a sua vontade, à prática de todo e qualquer ato 
libidinoso com todo e qualquer indivíduo e em quaisquer circunstân­
cias. Trabalho escravo não existe em nenhuma atividade humana em 
um Estado Democrático de Direito.
Por honra e dignidade sexuais entendemos o respeito que cada 
indivíduo, homem e mulher, merece da coletividade como ente social, 
em geral, concebendo-o digno e honrado quanto a esse aspecto de sua 
personalidade; de outro lado, em particular, é o direito que o indivíduo 
tem de conceber, definir, desenvolver e exercer, respeitados os limites 
da moralidade pública, a sua atividade sexual, honradamente.
3. SUJEITOS DO CRIME
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, em 
relações hetero ou homossexual. Com a expressão “alguém” o tipo 
penal admite que o constrangimento possa ser praticado por sujeito 
ativo do mesmo sexo da vítima, desde que apresente a elementar 
relativa a hierarquia funcional ou ascendência. O inverso não é ver­
6. Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal; parte especial, São 
Paulo: Saraiva, 2001, v. 2, p. 319.
7. Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal Comentado, São Paulo: Saraiva, 
2001, anotações aos arts. 213 e 214.
27
dadeiro, isto é, o subordinado ou subalterno não pode ser sujeito 
ativo do crime de assédio sexual; falta-lhe a condição especial exigi­
da pelo tipo, que emoldura um crime próprio. A. ausência do vínculo 
laborai ou funcional entre assediante e assediado toma a conduta 
atípica, pelo menos em relação a esta novel infração penal.
Igualmente, à evidência, sujeito passivo também pode ser do 
mesmo sexo do sujeito ativo, desde que se encontre na condição su­
balterna exigida pelo tipo penal. A inexistência de “vínculo de su­
bordinação” entre vítima e sujeito ativo afasta a tipicidade da condu­
ta. Na hipótese de a vítima desfrutar de posição semelhante ou supe­
rior ao sujeito ativo, a mesma conduta de “constranger” não configu­
ra assédio sexual; em outros termos, não há crime de assédio sexual 
entre colegas de trabalho, estudo ou lazer.
Co-autoria e participação em sentido estrito são perfeitamente 
possíveis, inclusive entre homens e mulheres em qualquer dos pólos 
(ativo ou passivo). A própria autoria mediatanão pode ser afastada, 
quando, por exemplo, o sujeito ativo (que tem o domínio do fato) 
utiliza-se de terceiro para obter, através do constrangimento, vanta­
gem ou favorecimento sexual. Nessa hipótese, devem-se observar, 
evidentemente, os postulados do domínio final do fato e da autoria 
mediata, conforme demonstramos em nosso Manual de Direito Pe- 
naP. Assim, a condição especial exigida pelo tipo penal deve residir 
no autor mediato e não no autor direto, que é mero executor.
É, enfim, irrelevante o gênero a que pertence a vítima — mas­
culino ou feminino —, como também o é em relação ao sujeito ativo.
4. TIPO OBJETIVO: ADEQUAÇÃO TÍPICA
Tratando-se do crime de “assédio sexual”, seria natural esperar 
que a conduta de eventual agente desse crime fosse representada pelo 
verbo “assediar”, que, no idioma pátrio, tem o significado de “perse­
8. Cezar Roberto Bitencourt,Manual de Direito Penal-, parte geral, 6. ed., São 
Paulo: Saraiva, 2000, v. 1, p. 381-3.
28
guir com insistência”9. No entanto, o legislador preferiu, como fez no 
passado, nas hipóteses dos crimes de estupro e atentado violento ao 
pudor (arts. 213 e 214), utilizar como verbo nuclear “constranger” (na 
verdade, “constranger alguém”, exatamente a mesma locução utiliza­
da no crime de atentado violento ao pudor). Diferentemente, no entan­
to, nas tipificações anteriores, o verbo nuclear recebe os respectivos 
complementos verbais: “constranger mulher à conjunção camal” (es­
tupro) e “constranger alguém... a praticar... ato libidinoso”.
Como surgirão, certamente, muitas conceituações10 daquilo que 
se conceba como assédio sexual, preferiríamos não acrescentar mais 
uma que, como as demais, provavelmente, teria valor relativo, na 
medida em que os seus limites estão delineados em lei e esses limi­
tes serão precisados através da análise de cada um dos elementos 
constitutivos do tipo penal, sejam objetivos, normativos ou subjeti­
vos. Mas, enfim, assediar sexualmente, sob o aspecto criminal, sig­
nifica constranger alguém, com o fim especial de obter concessões 
sexuais, abusando de sua condição de superioridade ou ascendência 
decorrentes de emprego, cargo ou função. Destacam-se, fundamental­
mente, quatro aspectos: a) ação de constranger (constranger é sempre 
ilegal ou indevido); b) especial fim (favores ou concessões libidino­
sos); c) existência de uma relação de superioridade ou ascendência; d) 
abuso dessa relação e posição privilegiada em relação à vítima.
9. Ver, nesse sentido, Aurélio Buarque de Holanda Ferreira,Novo Dicionário 
da Língua Portuguesa, 1. ed., 10. tir., Rio de Janeiro, s. d., p. 147, palavra assediar, 
verbete n. 2.
10. Vejam-se, por todos, dois conceitos técnicos sobre o crime de assédio sexu­
a l, à luz da lei brasileira: Luiz Flávio Gomes: “É um constrangimento (ilegal) pratica­
do em determinadas circunstâncias laborais e subordinado a uma finalidade especial 
(sexual)” . (Buraco na lei. Assédio sexual praticado por padre ou pastor não é crime, 
in www.direitocriminal.com.br, 12-7-2001); e Rômulo de Andrade Moreira: “...um 
constrangimento físico, moral ou de qualquer outra natureza, dirigido a outrem (ho­
mem ou mulher), com inafastáveis insinuações sexuais, visando à prática de ato se­
xual, prevalecendo-se o autor (homem ou mulher) de determinadas circunstâncias que 
o põem em posição destacada e de superioridade em relação à pessoa assediada, seja 
em razão do seu emprego, da sua função ou do seu cargo” (O novo delito de assédio 
sexual, in www.direitocriminal.com.br, 16-7-2001).
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O núcleo do tipo, com efeito, é constranger, que, nos crimes de 
estupro (art. 213) e atentado violento ao pudor (art. 214), é utilizado 
com o significado de obrigar, forçar, compelir, coagir alguém a fazer 
ou não fazer alguma coisa. Mas, nessas duas hipóteses, estamos di­
ante de um verbo duplamente transitivo, exigindo complemento (ob­
jeto direto e indireto), que a redação do novel artigo não apresenta.
A construção frasal desse tipo penal, com efeito, causa certa per­
plexidade, na medida em que nos obriga a identificar a desinência 
desse verbo e qual ou quais os complementos verbais que está a exigir. 
Se tiver o mesmo sentido daquele empregado nos outros dois crimes 
que acabamos de referir, onde estaria a dupla complementação ver­
bal11 {objeto direto e objeto indireto) — constranger quem a quê?! A 
primeira pergunta encontra resposta no texto proposto, “alguém”, mas 
resta a segunda pergunta, constranger a quê? Esta indagação não tem 
resposta gramatical, no texto legislado, pois “com o intuito de obter 
vantagem ou favorecimento sexual” constitui o especial fim de agir e 
não o complemento verbal exigido pelo verbo duplamente transitivo. 
A afirmação de que “no crime de assédio sexual não há que se tipificar 
nenhuma conduta da vítima e ela não precisa fazer nada depois do 
constrangimento para a configuração do delito” não responde a essas 
indagações. A desnecessidade de a vítima fazer ou deixar de fazer qual­
quer coisa — com o que acordamos — para configurar o assédio sexu­
al não elimina a imperatividade de o verbo transitivo “constranger” 
receber, adequadamente, seus complementos verbais. Na verdade, a 
exigência dos complementos verbais e a desnecessidade de a vítima 
praticar qualquer ato são coisas absolutamente diversas e uma não afasta 
a outra, na medida em que não são excludentes.
Com efeito, a solução dessa dificuldade “lingüística” deve ser 
encontrada na interpretação do verdadeiro sentido emprestado ao ver­
bo constranger na definição dessa nova infração penal. Para come­
çar, deve-se reconhecer que seu sentido ou significado não é o mes­
mo daquele utilizado nos crimes de estupro e atentado violento ao
11. Ver, nesse sentido, Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicioná­
rio da Língua Portuguesa, cit., p. 370, palavra constranger, verbete n. 4.
30
pudor (obrigar, forçar, compelir, coagir), caso contrário, a oração 
estaria incompleta: faltar-lhe-ia um complemento verbal. Essa nossa 
concepção é favorecida pela própria estrutura do texto, que não colo­
ca entre vírgulas o elemento subjetivo especial do tipo {com intuito 
de obter vantagem ou favorecimento sexual), como normalmente 
ocorre nessas construções tipológicas. Na verdade, essa construção 
gramatical nos obriga a interpretar o verbo constranger com o senti­
do de embaraçar, acanhar, criar uma situação ou posição constran­
gedora para a vítima, que lhe dá, segundo a definição clássica, a 
classificação de crime formal.
Não foi previsto qualquer meio ou modo para a execução do 
tipo penal, que, por isso mesmo, tem forma livre, isto é, pode ser 
praticado por qualquer meio ou forma, desde que sejam suficientes 
para criar um estado de constrangimento à vítima, não se afastando, 
inclusive, o uso (não obrigatório) da violência ou grave ameaça à 
pessoa. Contudo, não se pode perder de vista o princípio da tipi cidade 
taxativa, ou seja, estrita, que não admite, em nenhuma norma 
incriminadora, interpretação aberta, abrangente, ampla ou mesmo 
extensiva. Por isso, não admitimos que o simples causar embaraço 
sério seja suficiente para tipificar o crime de assédio sexual, pois o 
mero desconforto ou embaraço não têm a força necessária para atin­
gir a intensidade da gravidade requerida pelo verbo constranger, que, 
repetindo, nesse tipo penal, tem o sentido de obrigar, forçar, coagir.
Assediar sexualmente, ou melhor, constranger, impüca impor­
tunação séria, grave, ofensiva, chantagiosa ou ameaçadora a al­
guém subordinado, na medida em que o dispositivo legal não dis­
pensa a existência e infringência de uma relação de hierarquia ou 
ascendência. Simples gracejos, meros galanteios ou paqueras não 
têm idoneidade para caracterizar a ação de constranger. Nesse senti­
do, contamos com a companhia de Luiz Flávio Gomes, que, lucida­
mente, afirma: “é preciso bom senso para distinguir o constrangi­
mento criminoso do simples flert, do gracejo,da ‘paquera’. Nem 
toda ‘abordagem’ é assédio”12. Em outros termos, para ser erigido à
12. Luiz Flávio Gomes, Buraco na lei. Assédio praticado por padre ou pastor 
não é crime, in www.direitocriminal.com.br, 12-7-2001, p. 4.
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condição de crime é necessário que o assédio sexual crie uma situação 
embaraçosa, constrangedora ou chantagiosa para a vítima, que, mes­
mo não o aceitando, isto é, não correspondendo às investidas de seu 
algoz, sinta-se efetivamente em risco, na iminência ou probabilidade 
de sofrer grave dano ou prejuízo de natureza funcional ou trabalhista.
Esse dano ou prejuízo que a vítima, assediada ou constrangida, 
tem medo ou receio de sofrer não se limita à possibilidade de desem­
prego, demissão ou redução de sua remuneração; eventuais empeci­
lhos, discriminações ou dificuldades de qualquer natureza para a pro­
gressão na carreira, no emprego, cargo ou função também podem con­
figurar meio, forma ou modo do constrangimento sofrido pela vítima.
Convém destacar que o assédio criminoso aperfeiçoa-se inde­
pendentemente de a vítima — assediada, constrangida e assustada 
— praticar qualquer conduta exigida, querida ou esperada pelo su­
jeito ativo. A ocorrência de eventual contato físico (ato libidinoso), 
absolutamente desnecessário, pode configurar crime mais grave, de­
pendendo da natureza do ato e do meio utilizado, ou representar, 
simplesmente, o exaurimento do crime de assédio.
4.1. Desnecessidade da prática de atos libidinosos
Já afirmamos que, para a configuração do crime de assédio se­
xual, é absolutamente desnecessária a prática de qualquer ato libidi­
noso entre autor e vítima, e, se ocorrer, representará, em tese, so­
mente o exaurimento da infração penal. Tipifica-se o crime de assé­
dio sexual com a simples ação de constranger, que, ante a omissão 
legislativa, pode ser praticada de forma livre, desde que seja orienta­
da pelo objetivo especial de obter vantagem ou qualquer tipo de pro­
veito de natureza sexual, que exista o vínculo hierárquico ou de as­
cendência e que o agente se prevaleça dessa relação.
A tipificação, ademais, não exige o emprego de violência ou 
grave ameaça, ao contrário do que ocorre nos crimes de estupro e 
atentado violento ao pudor. Basta o “temor reverenciai” e a insistên­
cia constrangedora do sujeito ativo, deixando subliminarmente de­
monstrado que eventual recusa poderá produzir “prejuízo” profissio­
nal ou funcional à (ao) recusante. Contudo, deve-se acautelar com
32
as sensibilidades exageradas daquelas pessoas fantasiadoras ou ex­
cessivamente inventivas, que podem criar, mentalmente, situações 
inexistentes.
Se o constrangimento, nos termos previstos no art. 216-A, ocor­
rer através de ameaça de mal injusto e grave, poderá, segundo Luiz 
Flávio Gomes, configurar concurso material de crimes13. Temos di­
ficuldades, dogmaticamente falando, em aceitar essa concepção, a 
despeito da autoridade de seu autor.
Com efeito, não se pode perder de vista que o assédio sexual, 
por definição legal, é crime de forma livre, como já demonstramos. 
Essa liberdade de ação permite, embora não seja necessário, que o 
“constrangimento” contido no tipo penal em exame se apresente sob 
a forma de ameaça, inclusive de mal injusto e grave. Por outro lado, 
não se pode ignorar o caráter subsidiário do crime de ameaça. Aliás, 
referindo-nos à natureza subsidiária desse crime, tivemos oportuni­
dade de afirmar: “Trata-se efetivamente de um crime tipicamente 
subsidiário; se a ameaça deixa de ser um fim em si mesma, já não se 
configura um crime autônomo, passando a constituir elemento, es­
sencial ou acidental, de outro crime; a ameaça, nesses casos, é ab­
sorvida por esse outro crime. A ameaça é absorvida quando for ele­
mento ou meio de outro crime”14.
Embora a finalidade de incutir medo na vítima, de fazer-lhe 
mal injusto e grave caracterize o crime de ameaça, “a existência de 
determinado fim específico do agente pode, com a mesma ação, con­
figurar outro crime”15, como, por exemplo, o próprio assédio sexual, 
entre outros. Por tudo isso, a nosso juízo, eventual ameaça, grave ou
13. Luiz Flávio Gomes, Lei do assédio sexual (10.224/01): primeiras notas 
interpretativas, in www.direitocriminal.com.br, 6-6-2001, p. 3: “Havendo ameaça 
de mal grave e injusto, além do constrangimento, dá-se concurso material de crimes: 
216-A mais 147 do CP (ofensa a bens jurídicos distintos)” .
14. Cezar Roberto Bitencourt,Manual de Direito Penal, parte especial, cit., 
p. 437.
15. Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal, parte especial, cit., 
p. 437.
33
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não, é absorvida pelo crime de assédio sexual, que é consideravel­
mente mais grave.
4.2. Condição especial: relação de hierarquia ou ascendência
A tipificação do assédio sexual exige a condição especial (cri­
me próprio) de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao 
exercício de emprego, cargo ou junção, da qual o sujeito ativo deve 
prevalecer-se (elemento normativo). A simples existência dessa re­
lação entre os sujeitos é insuficiente para caracterizar o crime, sendo 
necessário que o sujeito ativo se prevaleça dessa condição para sub­
jugar a vontade da vítima. Como sintetiza, com muita propriedade, 
Luiz Flávio Gomes: “Como veremos, esse constrangimento, de ou­
tro lado, além de ter finalidade sexual, ainda requer determinadas 
condições: só é típico (para os fins do art. 216-A) se ocorrer dentro 
de uma relação de subordinação empregatícia. O assédio tem que ter 
relação com o emprego ou cargo público”.
A relação superior-subaltemo pode existir na seara pública e 
na seara privada. Na relação hierárquica há uma escala demarcando 
posições, graus ou postos ordenados configuradores de uma carreira 
funcional. Na ascendência, contrariamente, não existe essa organi­
zação funcional, mas tão-somente uma situação de influência ou res­
peitoso domínio, podendo atingir, inclusive, o nível de temor 
reverenciai. Cargo e junção referem-se ao setor público, disciplina­
do pelo direito administrativo; emprego expressa a relação emprega­
tícia no setor privado. O Código Penal brasileiro disciplina a obe­
diência hierárquica (art. 22, segunda parte), “que requer uma re­
lação de direito público, e somente de direito público. A hierar­
quia privada, própria das relações da iniciativa privada, não é 
abrangida por esse dispositivo”16. O subordinado não tem o direito 
de discutir a oportunidade ou conveniência de uma ordem. Conside­
rando que o subordinado deve cumprir ordem do superior, desde que 
essa ordem não seja manifestamente ilegal, pode-se concluir os abu­
sos que um superior mal-intencionado pode praticar, quando, por
16. Cezar Roberto Bitencourt,Manual de Direito Penal', parte geral, cit., p. 311.
34
exemplo, for movido por desvio de conduta, especialmente se ali­
mentada por interesses libidinosos. Embora a “hierarquia privada” 
não receba a mesma disciplina no Código Penal, com as devidas 
cautelas, mutatis mutandis, os abusos também podem ser gravemen­
te praticados contra quem se encontre em condição de inferioridade 
na relação de trabalho ou emprego.
Enfim, o sujeito ativo, para se configurar o constrangimento da 
vítima, deve prevalecer-se da sua condição de superior ou ascenden­
te inerentes ao emprego, cargo ou função, com intuito de obter bene­
fícios sexuais.
4.3. Vantagem ou favorecimento sexual
O “constrangimento” deve ter como fim especial a obtenção 
de “favores sexuais”, que, como elemento subjetivo especial do 
injusto, não precisam ser atingidos para o crime consumar-se. Como 
vantagem ou favorecimento sexual deve-se entender qualquer be­
nefício ou “aproveitamento” libidinoso ou voluptuoso que mova, 
inequivocamente, a ação do agente. Não os configuram, em princí­
pio, manifestações elogiosas, meros reconhecimentos de compe­
tência ou aplicação etc.
“Vantagem”, em verdade, não é das expressões mais adequadas 
para ser utilizada em crimes sexuais, na medida em que sugere lucro, 
ganho,superavit, enfim, resultado mais de cunho patrimonial que de 
natureza sexual.
A finalidade especial de obter “vantagem ou favorecimento se­
xual”, por outro lado, está afastada quando o sujeito ativo objetivar 
uma relação duradoura, um namoro efetivo, por exemplo. Na verda­
de, esse crime somente pode ocorrer quando o superior constranger 
o subalterno a prestar-lhe, contrariadamente, “favores sexuais”, mes­
mo que não os consiga. A eventual ocorrência de atos libidinosos 
constituirá, em princípio, simples exaurimento do crime. Acredita­
mos piamente que, nesse caso, não tipificarão estupro ou atentado 
violento ao pudor, a menos que se caracterize a impossibilidade de a 
vítima resistir à prática da libidinagem propriamente dita, além do 
emprego de violência ou grave ameaça.
35
5. PATRÃO E EMPREGADO DOMÉSTICO: ABRAN­
GÊNCIA DA TIPIFICAÇÃO BRASILEIRA
A despeito do veto do parágrafo único, é possível que o patrão ou 
patroa assedie sexualmente seu empregado ou empregada doméstica, 
caracterizando o crime, ante a existência da condição especial repre­
sentada pela relação empregatícia. Acreditamos, inclusive, que a pró­
pria diarista também pode ser vítima desse crime, visto que, ainda que 
passageiramente, encontra-se inferiorizada na relação laborai.
A chantagem sexual, agora criminalizada, quando realizada com 
prevalecimento de uma relação de superioridade decorrente do exer­
cício de emprego, cargo ou função, não abrange ministério ou oficio-, 
tampouco alcança aquelas condutas executadas com prevalecimento 
de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, fruto do 
desastrado e paradoxal veto presidencial, como veremos em tópico 
próprio. Mas precisa-se ter presente que “relações domésticas” — 
vetadas no parágrafo único — não se confundem com relação 
empregatícia entre patrões e trabalhadores domésticos, cujo assédio, 
se ocorrer, adapta-se ao descrito no art. 216-A, desde que os demais 
requisitos legais também se façam presentes.
Nessa linha, acreditamos que tampouco o eventual assédio se­
xual entre professores e alunos encontra-se recepcionado no art. 216- 
A, na medida em que a relação docente-discente não implica rela­
ção de superioridade ou ascendência inerentes ao exercício de em­
prego, cargo ou função, nem mesmo em se tratando de instituições 
de ensino público. Com efeito, ainda que o professor de instituição 
pública exerça cargo ou função, sua relação com aluno é inerente à 
docência, não prevista no limitado tipo penal em exame. Nesse par­
ticular, a previsão do Código Penal espanhol não sofreria essa restri­
ção, pois contém expressamente em seu texto legal que o abuso deve 
ocorrer em uma “situação de superioridade laborai, docente ou hie­
rárquica”17. Pensar diferente seria dar interpretação extensiva à nor­
ma penal incriminadora, inadmissível na seara penal.
17. Art. 184, n. 2, do CP espanhol.
36
Contudo, o(a) professor(a) também pode ser sujeito do crime 
de assédio sexual, ativo, no caso de praticá-lo contra sua(seu) 
secretária(o) ou assessor(a), ou passivo, quando sofrê-lo de seu su­
perior ou empregador.
Finalmente, a relação incestuosa, por sua vez, continua a ser 
somente uma questão de moralidade, independentemente do grau de 
parentesco dos envolvidos, condenada exclusivamente pela cons­
ciência ética e pela moral, que repudiam, com acerto, diga-se de pas­
sagem, a promiscuidade intrafamiliar.
Quando, no entanto, satisfizer outros requisitos legais, como, por 
exemplo, a violência ou a menoridade, poderá caraterizar estupro ou 
atentado violento ao pudor; mas, nesses casos, tais crimes ocorrerão 
independentemente da eventual relação de parentesco existente.
6. TIPO SUBJETIVO: ADEQUAÇÃO TÍPICA
O elemento subjetivo geral é o dolo, constituído pela vontade 
livre e consciente de constranger a vítima com o fim inequívoco de 
obter-lhe favores sexuais (vantagem ou favorecimento). Esse elemento 
subjetivo deve abranger, como em qualquer crime doloso, todos os 
elementos constitutivos do tipo penal. Como a lei não diz a quê o 
agente constrange alguém, a definição do dolo fica altamente preju­
dicada, sendo salvo apenas pela exigência legal do elemento subjeti­
vo especial do injusto, que não se confunde com o dolo. Mas como 
se poderá falar em elemento subjetivo especial se não podemos iden­
tificar, com a precisão devida, o elemento subjetivo geral, isto é, o 
dolo?! Mas, enfim, precisamos trabalhar com os dados que a norma 
jurídica nos oferece.
O constrangimento ilegal, especificado no dispositivo em exa­
me, tem o fim especial, repetindo, de “obter vantagem ou favore­
cimento sexual”. Como elemento subjetivo especial — vantagem ou 
favorecimento sexual — não precisa realizar-se; basta que seja, sub­
jetivamente, o móvel da ação do agente.
Não há previsão de modalidade culposa (negligência, impru­
dência ou imperícia).
37
7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Consuma-se o crime de assédio sexual com a prática de atos 
concretos, efetivos, suficientemente idôneos para demonstrar a exis­
tência de constrangimento, sendo desnecessárias, digamos, “as vias 
de fato”. Semelhante ao que ocorre no crime de ameaça, no assédio 
sexual a ação constrangedora tem que ser grave, suficientemente idô­
nea para duas coisas: impor medo, receio ou insegurança na vítima 
e, ao mesmo tempo, ferir-lhe seu são sentimento de honra sexual, de 
liberdade de escolha de parceiros, enfim, sentimento de amor pró­
prio. Caso contrário, não se poderá falar em crime.
Consuma-se o assédio sexual, em verdade, independentemente 
de a vítima submeter-se à chantagem sexual constrangedora.
Doutrinariamente, é admissível a tentativa, embora a dificulda­
de prática da sua constatação. Assim, por exemplo, quando — hipó­
tese muito pouco provável — o constrangimento, feito por escrito, 
vídeo ou qualquer outro meio do gênero, é interceptado por terceiro 
antes de a vítima tomar conhecimento.
8. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA
Trata-se de crime próprio —- somente quem ostenta a condição 
especial de superior hierárquico ou ascendência sobre a vítima, ine­
rentes ao exercício de emprego, cargo ou função; comissivo — por 
sua própria natureza, seria muito difiícil assediar através de omissão 
(a menos que essa “patologia” seja portada pela “vítima”); formal 
(que, em tese, não causa transformação no mundo exterior) — não é 
exigível um resultado efetivo; doloso — não há previsão de modali­
dade culposa; instantâneo — a consumação não se alonga no tempo; 
unissubjetivo — pode ser cometido por uma única pessoa; 
plurissubsistente — a conduta pode ser desdobrada em vários atos.
9. ONUS PROBANDI: EXTENSÃO E LIMITES
A ação de constranger aliada ao dissenso da vítima deve ser 
longamente demonstrada. Não bastam meras alegações, acusações 
levianas, infundadas ou sem provas concretas. É inadmissível, como
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normalmente ocorre em determinados crimes sexuais, aceitar-se so­
mente a palavra da vítima, como fundamento de uma decisão conde- 
natória, que não venha corroborada com outros convincentes elemen­
tos probatórios. Concordamos, pelo menos em parte, com a afirmação 
de Rômulo Andrade Moreira, quando sustenta: “Atente-se, porém, para 
o fato de que acima da palavra da vítima há o princípio da presunção 
de inocência do acusado, de forma que aquela deverá ser corroborada 
por um mínimo de lastro probatório, ainda que apenas por indícios”18.
Discordamos de qualquer orientação que possa satisfazer-se com 
simples indícios para corroborar a palavra da vítima. Não ignoramos 
que, de regra, os crimes sexuais são praticados na clandestinidade, 
sendo praticamente impossível a existência de prova testemunhal. 
Contudo, no assédio sexual, a regra será outra: ambiente de trabalho, 
funcionários, empregados, colegas, jantares, restaurantes, convites, 
presentes, flores, bilhetinhos, enfim, é possível deixar-se um rastro 
de dados, indícios e provas denunciadoras, pelo menos, da existência 
de uma relação extraprofissional. E, ainda assim, não será suficiente, 
por si só, para demonstrar a ocorrência