Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
1 PERÍCIA EM AÇÕES REAIS IMOBILIÁRIAS 1 Sumário NOSSA HISTÓRIA ...................................................................................................... 3 Para que serve uma Perícia Judicial ........................................................................... 4 Perícia Judicial Imobiliária ....................................................................................... 4 Perícia Judicial Imobiliária pode ser instaurada em casos como: ............................ 4 Perito Judicial Avaliador de Imóveis ........................................................................ 5 Assistente Técnico Judicial ...................................................................................... 5 Atuação em Perícias Judiciais Imobiliárias .............................................................. 6 PERÍCIA IMOBILIÁRIA ............................................................................................... 6 A IMPORTÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO TRADICIONAL DAS AÇÕES E O REGISTRO DE IMÓVEIS .......................................................................................................................... 7 Classificação das ações segundo o direito processual ........................................... 8 Classificação das ações segundo o direito material ................................................ 9 DIREITOS REAIS ..................................................................................................... 11 O conceito de direito real .......................................................................................... 11 Efeitos do direito real ............................................................................................. 12 Obrigações com eficácia real ................................................................................ 13 Requisitos do direito real ....................................................................................... 13 Sistemas de constituição dos direitos reais ........................................................... 14 Funções do registro imobiliário .............................................................................. 15 Classificação dos direitos reais ............................................................................. 15 Evolução do direito de propriedade ....................................................................... 16 Fundamentos do direito de propriedade ................................................................ 19 Limitações ao direito de propriedade ..................................................................... 20 São direitos reais: ..................................................................................................... 22 AÇÕES POSSESSÓRIAS ........................................................................................ 25 DA AÇÃO DE REIVINDICAÇÃO. .............................................................................. 29 USUCAPIÃO E SUAS MODALIDADES .................................................................... 40 CASO CONCRETO ............................................................................................... 46 CONCLUSÃO ........................................................................................................... 47 2 A AÇÃO DE DEMARCAÇÃO .................................................................................... 48 Fundamentos ......................................................................................................... 48 Conceito e hipóteses ............................................................................................. 48 Requisitos ................................................................................................................. 49 Prédios contíguos .................................................................................................. 50 Limites ................................................................................................................... 50 Demarcatória e ação reivindicatória ...................................................................... 51 Acerca da prova .................................................................................................... 52 Proprietário e o terceiro possuidor ......................................................................... 53 Imprescritibilidade da ação demarcatória .............................................................. 53 Objetivos da demarcação ...................................................................................... 53 Aspectos processuais ............................................................................................ 54 Legitimidade do espólio ......................................................................................... 54 Legitimidade do possuidor ..................................................................................... 54 Legitimidade passiva ............................................................................................. 55 O litisconsórcio .......................................................................................................... 55 Cumulação da demarcatória com outras ações ........................................................ 55 A AÇÃO DE DIVISÃO ............................................................................................... 57 Aspectos processuais ............................................................................................ 58 Os terceiros confrontantes ..................................................................................... 59 Ações sobre direitos reais imobiliários e autorização do cônjuge ............................. 63 IMPRORROGABILIDADE DA COMPETÊNCIA DAS AÇÕES REAIS IMOBILIÁRIA 65 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 67 3 NOSSA HISTÓRIA A nossa história inicia com a realização do sonho de um grupo de empresários, em atender à crescente demanda de alunos para cursos de Graduação e Pós-Graduação. Com isso foi criado a nossa instituição, como entidade oferecendo serviços educacionais em nível superior. A instituição tem por objetivo formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua. Além de promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber através do ensino, de publicação ou outras normas de comunicação. A nossa missão é oferecer qualidade em conhecimento e cultura de forma confiável e eficiente para que o aluno tenha oportunidade de construir uma base profissional e ética. Dessa forma, conquistando o espaço de uma das instituições modelo no país na oferta de cursos, primando sempre pela inovação tecnológica, excelência no atendimento e valor do serviço oferecido. 4 Para que serve uma Perícia Judicial A Perícia Judicial se faz necessária para esclarecimento de fatos difusos e relevantes para resolução de um processo. Por exemplo, uma Pericia Judicial Médica pode ser solicitada para esclarecer a causa de uma lesão, uma Perícia Judicial Ambiental para determinar a causa da contaminação de um rio, ou uma Perícia Judicial Imobiliária para se determinar o valor de uma propriedade em disputa. Perícia Judicial Imobiliária A Perícia Judicial Imobiliária – consiste em uma avaliação do valor real de mercado do bem e ao fim do levantamento e análise de todas as informações relacionadas ao patrimônio é expedido um Laudo Pericial que dentre as informações contidas deverá estar presente o Parecer Técnico de Avaliação Mercadológica – PTAM do imóvel. O PTAMé um instrumento de avaliação já consolidado, embasado cientificamente e balizado pela NBR 14.653 da ABNT – Associação Brasileira de Normas Técnicas. Em um processo civil no qual as partes não possuem um consenso sobre o valor de mercado de um determinado bem ou patrimônio um Perito Avaliador Imobiliário pode ser convocado pelo Juiz da causa, sendo que por decisão do próprio magistrado ou por solicitação das partes para que se faça uma Pericia judicial imobiliária e determine o mais precisamente possível o valor do patrimônio em questão e assim, auxiliar na tomada de decisão da causa. Perícia Judicial Imobiliária pode ser instaurada em casos como: Desapropriações diretas e indiretas Servidões Renovatórias e revisionais de aluguel. Indenizações Arbitramentos Possessório; Reintegração de posse, reivindicatória, usucapião Assessoria a incorporadoras, construtoras e condomínios Cautelares de antecipação de provas Laudos de vizinhança Laudos de recebimento e entrega de obra 5 Separação, divórcio, divisão, extinção de condomínio, e outros: Nestas demandas sempre é necessário que se tenha o efetivo valor do bem para que o resultado das demandas sejam isonômicas e justas. Doação; com a finalidade de forma isonomia entre os donatários e o respectivo valor de mercado do bem avaliado; Locação: Ação Revisional, Ação Renovatória, Fixação de novo aluguel Perito Judicial Avaliador de Imóveis Para Atuação em Perícias Judiciais o profissional a ser convocado como Perito deve ser reconhecimento como especialista e profundo conhecedor da sua área de atuação par realização de exames pericias abrangentes e ao mesmo tempo objetivos para resolução da questão. Atuando como Perito Judicial o profissional deve emitir sue parecer sobre o tema de forma idônea e totalmente condizente com a verdade dos fatos sem comprometimento com alguma das partes e sim com o objetivo de emitir um laudo detalhado e o mais conclusivo possível. Em uma Perícia Judicial Imobiliária o perito avaliador de imóveis deve ter sua atuação comprovada e estar devidamente credenciado no conselho federal de corretores de imóveis e no COFECI – Cadastro Nacional de Avaliadores Imobiliários. Assistente Técnico Judicial Ainda que se tenha definido um Perito Judicial para atuar em uma causa, as partes instauradas no processo podem ainda contar com um Assistente Técnico Judicial para acompanhar a atuação do Perito Judicial elencado. Assim como o perito o Assistente Técnico Judicial deverá ser especialista renomado e habilitado para exercer a atividade e não tenha suas afirmações anuladas ou desacreditadas no processo. O Assistente Técnico Judicial poderá acompanhar o Perito na realização de uma Perícia Judicial e formular questões sobre o Laudo apresentado afim de garantir que seja realizado um exame preciso e que as informações apresentadas sejam precisas e bem especificadas. 6 Atuação em Perícias Judiciais Imobiliárias Tanto para a convocação de um Perito Avaliador por parte do Magistrado para lhe auxiliar no julgamento da questão quanto para a contratação do especialista que atuará como Assistente Técnico Judicial para uma das partes é necessário se estar atento as credenciais do profissional e poder lhe confiar trabalho de tamanha importância. Não fique em dúvida e nos procure para lhe auxiliar com perito avaliador altamente especializado e devidamente habilitado nos órgãos competentes. PERÍCIA IMOBILIÁRIA A demanda por perícias em imóveis decorre de questões referentes a litígios, realização de negócios ou mesmo de atitudes preventivas. As investigações podem se originar de fatores ligados ao próprio imóvel e ao empreendedor (endógenos), de questões externas relacionadas a terceiros (fatores exógenos), de situações naturais, causadas por fenômenos da natureza (previsíveis, evitáveis ou inevitáveis) e podem, ainda, ocorrer em função de ações próprias dos usuários do imóvel (funcionais). A atividade constitui-se hoje, em uma especialidade da engenharia, abrigada em uma entidade federativa nacional, o Instituto Brasileiro de Avaliações e Perícias de Engenharia (Ibape), organizada em 24 estados da federação e com sede permanente em São Paulo. Porém, para melhor compreendermos a importância desta atividade, é bom lembrar que ela abrange perícias avaliatórias, contratuais, patológicas, de vizinhança, cautelares e aquelas relativas às questões de terra. A demanda por estes serviços pode ocorrer tanto na área judicial quanto na privada. Perícias avaliatórias são realizadas para determinar o valor de um bem ou de direito sobre ele, o aluguel. Nas perícias contratuais, o objetivo relaciona-se às obrigações contraídas entre as partes, enquanto as patológicas estão ligadas aos defeitos existentes nos imóveis. No caso da vizinhança, englobam todas as questões referentes aos condomínios ou a imóveis próximos. Nas perícias cautelares, procura-se, por sua vez, caracterizar a situação em pauta, preliminarmente a outro evento, restando, nas questões ligadas à terra, o levantamento de divisas, medições ou determinação de ocupação de um imóvel. 7 A competência para a realização das perícias em imóveis é regulamentada pelo Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Confea). O assunto está normatizado pela ABNT. A NBR-13.752 – Norma Brasileira para Perícias de Engenharia na Construção Civil, define os requisitos necessários à confecção do laudo pericial. Porém, o produto final não se limita aos aspectos descritos que, embora obrigatórios, guardam relação direta com o conhecimento, experiência, criatividade, honradez e talento do perito responsável pela elaboração do laudo. O conhecimento pode ser adquirido através da educação continuada, nos cursos dos Ibape’s e por meio de estudos que permitam o entendimento das diversas áreas que compõem as ciências imobiliárias. A experiência é adquirida na prática constante, mas, também e principalmente, com humildade técnica e, por isso, o profissional deve se alicerçar nos mais experientes. O talento e a criatividade refletem no resultado final de uma perícia. E como o trabalho é elaborado por um técnico, sendo o usuário geralmente um leigo, é importante que o laudo seja extremamente didático, ilustrado com fotos e croquis, redigido em linguagem inteligível e sem tecnicismos. A ética e honradez do perito são características que poderiam ser até dispensáveis de comentar, pois parecem óbvias, não fosse sua importância como requisito indispensável e que podem ser traduzidas por um aforismo que diz: “a perícia vale o que vale o perito”. A IMPORTÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO TRADICIONAL DAS AÇÕES E O REGISTRO DE IMÓVEIS Esta pequena reflexão temática funda-se em questão que, com certa frequência, apresenta-se na prática judicial acerca dos títulos registráveis aptos para obterem a admissão na tábula registral, especialmente na interpretação do sentido e alcance na norma insculpida no art. 167, I, n. 21 da Lei de Registros Públicos. O tema da classificação das ações na doutrina processual moderna já comportou grandes controvérsias, mas hoje há divergências menores sobre ele porque veio a prevalecer o critério classificatório segundo o prisma do direito processual, substituindo vantajosamente o antigo sistema baseado na teoria civilista da ação. As ações podem ser classificadas segundo dois critérios, conforme a perspectiva de direito processual ou material. Classificar (do latim classe + o sufixo ficar) significa distribuir em classes ou em grupos, segundo um sistema metódico divisionário de 8 um conjunto. Classificação é, então, a distribuição de um todo por classes. Serve, basicamente, para a compreensão da ação e da sua identificação no correspondente regime legal. Classificação das ações segundo o direito processual A ação no seu sentido lato é a faculdade de pedir-seaos órgãos jurisdicionais do Estado a aplicação da lei ao caso concreto. A única classificação racional das ações, segundo CHIOVENDA, é a baseada na natureza do provimento judicial que ela visa obter. Consoante a doutrina processual prevalente a atuação da lei no processo assume três formas básicas distintas: a cognição, a execução e a conservação de direitos. Daí o paralelismo da classificação das ações levando em conta a espécie e a natureza da ação no provimento do pedido: ações de conhecimento ou cognição, de execução e ações cautelares que, em verdade, é a classificação mais relevante e sistemática. Conceitualmente, “as primeiras visam a obter do juiz o julgamento da causa, que declare qual dos contendores tem razão, o que se realiza mediante aplicação de regra jurídica concreta resolvendo o caso que ensejou o processo, o que se faz através de uma sentença; as segundas, as constitutivas, objetivam providências que modifiquem o estado de fato e o tornem conforme à relação jurídica pretendida; as últimas postulam providências para a conservação de um estado de fato, a fim de tornar possível a efetivação de direito a ser pretendido em outra ação.” Complementarmente e tendo em vista os diferentes tipos de sentença almejadas pelo autor, as ações de conhecimento classificam-se como condenatórias, constitutivas e declaratórias. As ações condenatórias visam a impor ao réu uma prestação, como um pagamento, a entrega de coisa, a prática ou abstenção de uma atividade ou comportamento; as constitutivas visam à modificação de um estado jurídico, como v.g. a interdição de uma pessoa ou a divisão de um imóvel em condomínio; as declaratórias, também chamadas de meramente declaratórias ou de simples apreciação limitam-se a declarar a existência ou inexistência de uma relação jurídica, a autenticidade ou falsidade de um documento, ou v.g. a inconstitucionalidade de uma lei. Isto, porém, não torna insignificante o conhecimento de outras tradicionais classificações acionárias, baseadas em critérios de direito material que a lei leva em consideração ao distribuir a competência dos órgãos jurisdicionais bem como de sua utilização na Lei de Registros Públicos. 9 Aliás, como o anotou FREDERICO MARQUES, o novo Código de Processo Civil não abandonou esta técnica, dela se utilizando, em vários artigos. Classificação das ações segundo o direito material A primeira teoria surgida no direito moderno, tentando formular em conceito de ação foi a denominada teoria civilista da ação, a partir da conceituação romana de CELSO, de que a ação era o direito de pedir em juízo o que nos é devido “Nihil aliud est actio quam ius, quod sibi debeatur, in judicio persequendi”. (Livro IV, título 6º). Segundo tal concepção, a ação seria o próprio direito subjetivo material a reagir contra a ameaça ou a sua violação. Sua característica principal é que a ação liga-se intimamente ao direito que por ela se tutela, com três corolários inevitáveis: não há ação sem direito; não há direito sem ação; a ação segue a natureza do direito. Foi o critério consagrado pelo Código Civil, art. 75: “A todo direito corresponde uma ação, que o assegura.” Nesse contexto surgiram, então, as tradicionais classificações de ação, de maneira muito variada, quanto à sua natureza, extensão, objeto, ao seu fim e à sua transmissibilidade. As ações consideradas como sinônimo de direito deduzido ou a deduzir em juízo – podem ser classificadas quanto à sua natureza, extensão, objeto, ao seu fim e à sua transmissibilidade. Segundo as indicações dos nossos antigos processualistas, especialmente GABRIEL REZENDE FILHO, no seu clássico livro Direito Processual Civil, 4 tal classificação faz-se: - quanto à sua natureza, as ações dividem-se em patrimoniais e nãopatrimoniais; - em relação ao seu objeto, as ações são mobiliárias e imobiliárias; - quanto à extensão de seu objeto, as ações são principais, acessórias, preparatórias, preventivas e incidentais; - relativamente ao seu fim, as ações dividem-se em reipersecutórias, penais e mistas; - quanto à sua transmissibilidade, são transmissíveis e intransmissíveis. É de utilidade que se precise o sentido e alcance de cada uma delas. As ações patrimoniais visam à defesa de um direito real ou obrigacional. As ações não-patrimoniais visam à defesa de um direito concernente ao estado da pessoa. As patrimoniais, por sua vez, dividem-se em ações reais e pessoais. As não-patrimoniais denominam-se, tecnicamente, ações prejudiciais. Existiam ainda as ações prejudiciais que se destinavam à defesa do 10 estado da pessoa e deveriam ser intentadas antes das ações principais como pressuposto para o conhecimento de um direito, v.g., como a ação de alimentos em que deveria primeiramente o interessado provar a sua condição de filho de quem se pretendia obtê-los. Do ponto de vista do direito material, a maior e mais importante classificação das ações é a que versa sobre as denominadas reais e pessoais, também chamadas obrigacionais. As ações reais são as que se fundam no direito de propriedade ou em direito real sobre coisa alheia (jus in re propria ou jus in re aliena): buscam fazer exercitar um direito real. As ações pessoais objetivam assegurar o cumprimento de uma obrigação oriunda de um contrato tendo por fundamento um direito pessoal obrigacional ou de crédito. Como prelecionava JOÃO MONTEIRO, no seu clássico livro Teoria do Processo Civil: “as ações pessoais e as reais reciprocamente se discriminam em que, nas primeiras, domina o pressuposto da preexistência de certa pessoa obrigada: a obrigação gera a ação; nas segundas, a pretensão existe sem dependência de ato ou fato de pessoa previamente determinada: a ação, só porque a pretensão existe, gera no réu a obrigação de dar o que se lhe pede. A ação pessoal só pode ser movida contra quem preentrou na formação da relação de direito ou seus sucessores; a ação real pode-o ser contra quem estiver no momento violando o direito do autor.” “Mais sinteticamente, a ação pessoal inere à pessoa obrigada, e só contra esta é exequível; a ação real inere à coisa reclamada e se exerce contra qualquer detentor, adversus omnes.” No rol destas ações podem ser citadas, entre outras, as de reivindicação, as enfitêuticas, as de servidão, confessória e negatória, as de usufruto, as de uso, as de habitação, as de renda expressamente constituídas sobre imóveis, as hipotecárias, as pignoratícias, as anticréticas, em paralelismo com os direitos reais sobre a coisa alheia e aos direitos reais de garantia (Código Civil, arts. 674 e 755). 11 DIREITOS REAIS O conceito de direito real O que mais caracteriza o direito real é o jus in re ou poder direto do titular sobre a coisa. Mestre Orozimbo Nonato afirmou, em sua linguagem exuberante, que “o traço conspícuo do direito real é a senhoria direta”. No relatório do projeto do Código Civil alemão, lê-se que “a essência da realidade reside no poder imediato da pessoa sobre a coisa”. Isso significa que, na relação real, o titular se acha vinculado diretamente à coisa, podendo exercer imediatamente o seu direito real sem dependência da prestação de outra pessoa. É por isso uma relação atual e induvidosa e uma situação tranqüila para o titular, que já domina a coisa e pode exclamar: tenho jus in re! Diferente é a situação do credor de uma obrigação que tem por objeto a prestação de um direito real sobre a mesma coisa. Ele tem apenas um jus ad rem ou direito à coisa ou direito de crédito sobre a mesma. Sendo mero credor de uma prestação de transferência do domínio ou de constituição de outro direito real, ele apenas crê ou confia na honestidade e solvabilidade do devedor, que poderá decepcioná-lo, descumprindo a obrigação e frustrando-lhe a expectativa de atingir o direito real. Por isso se diz que o poder do credor da coisa é indireto ou mediato, porquese exerce por intermédio do devedor, que se obrigou a constituir o direito real em favor daquele. E assim o direito do credor encerra uma esperança, uma dúvida ou interrogação até que se transforme em direito real. Outro caráter típico do direito real é o poder absoluto do titular sobre a coisa, porque se exerce erga omnes ou contra toda a coletividade, que deve-se abster de perturbar essa relação (dever geral de abstenção ou obrigação passiva universal). O poder indireto ou mediato do credor de uma prestação se exerce apenas contra ou relativamente ao devedor da mesma, em razão do princípio milenar de que a sentença e o contrato só vigoram entre as partes, em regra. Enquanto a obrigação típica tem por objeto uma prestação positiva ou negativa determinada (dar, fazer, não fazer, indenizar), a cargo de um sujeito passivo determinado, a qual somente dele e de eventual co-obrigado pode ser exigida, o direito subjetivo real do titular corresponde a uma obrigação negativa ou abstenção (dever geral de não perturbar o direito real do titular), a cargo de sujeitos passivos indeterminados na sociedade, os quais se determinam eventualmente, à medida que descumprem o dever de abstenção e se sujeitam às ações reais do titular. 12 Efeitos do direito real Os caracteres de um instituto jurídico produzem o seu visual, enquanto os seus efeitos estão ligados ao seu poder, à sua capacidade e utilidade. O poder direto sobre a coisa, caráter básico do direito real, conduz ao primeiro efeito ou vantagem desse direito: o poder de extrair do seu objeto os benefícios ou proveitos inerentes – usar diretamente ou por meio de terceiro (emprestar), fruir (alugar) e dispor (alienar, alterar, destruir, consumir). O poder absoluto ou erga omnes tem como efeito prático ou vantagem o direito de seqüela ou de seguir, perseguir o objeto de seu direito onde quer que esteja e reivindicálo do poder de quem injustamente o possua. Os romanos já proclamavam: “ubicunque sit res, domino suo clamat” – a coisa clama por seu dono. A seqüela, que decorre do poder absoluto, constitui efeito típico do direito real, de par com o jus utendi, fruendi et abutendi, que decorre do poder direto sobre a coisa. Tão relevantes são esses dois efeitos do direito real que o Código Civil, no artigo 524, define o direito de propriedade (síntese dos direitos reais) sob tais aspectos, decorrentes do poder direto (uso, fruição e alienação) e do poder absoluto (seqüela ou reivindicação), como se pode conferir: “A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua.” A obrigação típica não é dotada de seqüela. Assim, se alguém contrata a aquisição de um objeto móvel e não o recebe do alienante por meio da tradição, só dispõe de um crédito sobre o mesmo. Se o alienante vem a dispor do objeto novamente e o ntrega a terceiro, este se torna dono. O primeiro adquirente não pode voltar-se contra o terceiro para exigir o objeto, por falta de seqüela. Só pode postular resolução do contrato contra o alienante inadimplente, com perdas e danos. O mesmo ocorre com o contrato de aquisição de imóvel ou constituição de direito real imobiliário, antes da sua transcrição no Registro Público. Outro efeito do direito real é a preferência, inerente aos direitos reais de garantia. Por ser duvidosa e vulnerável, a obrigação recorre ao direito real para se garantir e assegurar a sua realização. Recorre aos subsídios da seqüela e da preferência. Para tanto, as partes numa obrigação vinculam uma coisa móvel ou imóvel do devedor ou de terceiro (que adere ao pacto) ao cumprimento da mesma. Tal vínculo acessório de garantia real faz com que o credor não só tenha seqüela sobre a coisa oferecida em garantia como exerça preferência para receber seu crédito com o produto da sua penhora e venda em execução. A obrigação simples ou típica não dispõe dessas vantagens: tem todo o patrimônio do devedor como garantia, mas este pode dispor de tudo livremente e se tornar insolvente à época da execução. No direito real de garantia ou obrigação com garantia real, o credor exerce seqüela e preferência sobre bens 13 destacados do patrimônio do devedor ou de terceiro, os quais não podem escapar à execução da obrigação. Obrigações com eficácia real A vantagem da seqüela no direito real ou poder de perseguir o seu objeto erga omnes é tão importante que certas obrigações se distinguem das comuns ou típicas, por serem dotadas de eficácia real ou direito de seqüela ex vi legis ou por sua própria natureza. Um exemplo está no artigo 1.197 do Código Civil, em que um contrato de locação por prazo certo, com cláusula de vigência no caso de alienação do imóvel, inscrita no registro público, será respeitado ou cumprido até o seu final pelo eventual adquirente do mesmo (advertido pelo registro do pacto). Há um princípio segundo o qual a alienação rompe a locação. No entanto, a cláusula supra passa a conter eficácia real, ou seja, o locatário se vincula ao uso do imóvel com o mesmo poder de seqüela inerente ao direito real. Outro exemplo é a denominada obrigação real ou propter rem (que nasce não da vontade das partes, mas em decorrência mesma da vinculação de alguém a certa coisa polêmica, como no condomínio e nos tapumes divisórios). A obrigação de pagar taxas de administração do condomínio ou despesas com tapumes divisórios constitui uma necessidade imperiosa, exigida pela própria coisa, que por isso deve responder, em última hipótese, pela sua solução, seja quem for o respectivo proprietário. O credor pode penhorar a coisa que gerou os gastos, em poder de quem esteja ou erga omnes. Por isso se diz que tal obrigação é ambulatória ou ambulat cum domino ou acompanha o novo dono da coisa. Requisitos do direito real Cerca de noventa por cento dos direitos reais são constituídos por meio da compra e venda, da permuta, da doação e da dação em pagamento (inclusive em hasta pública e desapropriação ou venda compulsória). Os demais o são por acessão, usucapião, sucessão hereditária e outros restritos modos de aquisição. Daí a importância da tradição como modo de aquisição dos móveis e da transcrição do título no registro imobiliário para a constituição dos direitos reais sobre os imóveis. Em nosso direito civil, não basta o consentimento das partes nos contratos para se adquirir o domínio ou outro direito real. O efeito constitutivo decorre da tradição ou entrega real ou simbólica ou formal dos móveis e da transcrição do contrato ou título respectivo no registro imobiliário da situação do imóvel. Numa palavra, o 14 requisito do direito real é a publicidade, por meio da tradição e da transcrição. Se o direito real é dotado de eficácia erga omnes, tal como a lei, é imperioso que seja conhecido de todos, assim como ocorre com a publicidade das leis. Quanto aos móveis em geral, não há forma de publicidade mais prática e eficiente do que a tradição ou movimentação dos objetos. Certos móveis de maior valor e importância, assim como os direitos reais mobiliários de garantia, dispõem de registros especiais de títulos e documentos, registros administrativos etc. Sistemas de constituição dos direitos reais Adotamos o sistema romano-germânico de constituição dos direitos reais ou sistema da duplicidade formal (contrato ou título causal seguido da tradição ou da transcrição no registro público). Os romanos o resumiram nesta fórmula: “traditionibus vel usucapionibus, non nudis pactis, dominia rerum transferuntur”. O domínio das coisas se transfere pela tradição (e hoje pela transcrição, quanto aos imóveis), e não pelos contratos apenas. Os alemães aperfeiçoaram esse sistema instituindo o registro ou cadastro imobiliário com eficácia absoluta ou juris et de jure, inicialmente para garantir os créditos hipotecários. O outro sistema é oda unidade formal, em que basta, em princípio, o contrato ou título para gerar direito real, pelo menos entre as partes. É adotado pelo Código Civil francês: “por efeito das obrigações” (art. 711) e “independente da tradição”(art. 1138), seguido pelo italiano e pelo português (arts. 408, 879, 1.316). Segundo Mazeaud, o sistema francês seria a evolução da tradição no sentido da desmaterialização até a sua eliminação, a fim de dinamizar as transações. Mas, diante dos riscos das transmissões ocultas, com prejuízos para terceiros, o sistema vem sendo atenuado e aproximado do nosso, por meio do princípio “em relação aos móveis a posse equivale ao título” e do preceito que veio atribuir prioridade “ao primeiro que publicar a aquisição do imóvel” (Lei de 4.1.55). Em nosso código, foi consagrado o sistema romano da duplicidade formal – contrato mais tradição (art. 620) e contrato mais transcrição (art. 530, I), em relação aos móveis e aos imóveis, respectivamente. Ainda não adotamos o sistema alemão da presunção absoluta do direito real por meio da inscrição no cadastro imobiliário, com a garantia do Estado. Nosso sistema é o da presunção relativa, admitindo-se a anulação tanto do contrato ou título causal como do registro, mediante ação judicial. 15 Funções do registro imobiliário Tema correlato é o das funções atribuídas ao registro imobiliário, que são as seguintes: a) publicidade: tal como a lei, o direito real, com eficácia erga omnes, deve ser divulgado para conhecimento e segurança de terceiros, os quais têm livre acesso ao cadastro por meio de certidões com fé pública; b) constitutiva do direito real: se a publicidade é a segurança de terceiros, a função constitutiva do direito real é a segurança do titular, que vê nascer o seu direito por meio do registro do título ou contrato. É o que ocorre na hipótese do artigo 530, I, do Código Civil; c) função declaratória: atua nas hipóteses do artigo 530, II, III e IV, do Código Civil – aquisição pelos modos autônomos da acessão, do usucapião e do direito hereditário, os quais independem de transcrição para constituir o direito real. O registro se faz com efeito declaratório apenas, a fim de aperfeiçoar um direito real já constituído por outro modo autônomo. Serve inclusive para valorizar o direito real, ensejando a sua alienação e constituição de outros direitos reais (hipoteca, servidão); d) continuidade ou seqüência: é a função histórica do registro, vinculando os títulos causais e facilitando o acesso à evolução dos direitos reais sobre determinado imóvel; e) função probatória: o registro imobiliário, mediante certidões expedidas livremente, constitui prova do direito real, aceita sem contestação enquanto não for alterado o registro pelos meios legais. Classificação dos direitos reais A) Direitos reais na coisa própria: I – domínio pleno ou plena in re potestas ou síntese de todos os direitos reais; II – domínio direto, nua propriedade, propriedade limitada, gravada ou onerada: substância jurídica da propriedade esvaziada do conteúdo econômico ou limitada por um ônus ou gravame. B) Direitos reais na coisa alheia: 16 I – de gozo ou fruição: enfiteuse, usufruto, uso, habitação, servidão predial, concessão de uso; II – de garantia: penhor, hipoteca, anticrese, alienação fiduciária e constituição de renda imobiliária; III – de aquisição: promessa de compra e venda irrevogável e sua cessão, inscritas no registro imobiliário (arts. 5º, 16 e 22 do DL 58/37); compra e venda com cláusula de retrovenda (art. 1.140 do CCB); direito de preferência do condômino na venda de coisa indivisível (arts. 632, 1.139 e 1.777 do CCB); direito de preferência do locatário e do arrendatário rural (art. 33 da Lei 8.245/91 e art. 92, §§ 3º e 4º, da Lei 4.504/64; direito de preferência na enfiteuse (arts. 685 e 689 CCB). B) Posse: a posse está mais para o direito real do que para o direito obrigacional, embora seja condição da utilização das coisas em ambos esses direitos. A posse pura ou natural, independente de contrato e de direito real, é um fato juridicamente relevante e, portanto, um direito amparado pelos interditos e capaz de se transformar em domínio, se atendidos os demais requisitos do usucapião. A posse contratual, objeto de direito obrigacional, é protegida pelos interditos, inclusive contra o dono, embora não seja objeto de usucapião. Mas sobretudo os direitos reais de gozo dependem da posse, como instrumento indispensável ao uso direto ou à fruição da coisa. Por isso o nosso código a incluiu no Livro do Direito das Coisas, embora não prevista no artigo 674 como direito real típico. Seria direito real especial. C) Evolução do direito de propriedade Segundo o renomado jurista português Luiz da Cunha Gonçalves, dois equívocos levaram os socialistas a negar a existência do direito de propriedade nos primórdios da civilização. O primeiro foi tratar da história do direito de propriedade em geral como se estivessem encarando apenas a história da propriedade da terra. Esta foi bastante posterior ao domínio dos bens de uso pessoal, por várias razões e circunstâncias óbvias. No início da civilização, havia mais terra do que os pretendentes ao seu uso, posse e domínio. Não havia cobiça nem disputa da terra. Os homens primitivos eram nômades e viviam da caça e da pesca ou mesmo do pastoreio em grandes áreas disponíveis. A agricultura, que exige o contato maior com a terra, surgiu em fase posterior, com o povoamento e maior necessidade 17 de alimentos. Também, por problemas climáticos e geográficos, muitas áreas, mesmo agora, deixam de ser interessantes ou cobiçadas, em razão das dificuldades ou impossibilidade mesma do cultivo: os desertos, as regiões polares e até mesmo as terras áridas como certas partes do nordeste brasileiro. Donde o segundo equívoco: não houve, como alegam, um comunismo ou coletivismo da terra no início. O que houve foi a desnecessidade e o desinteresse pela sua apropriação individual. Quanto ao primeiro equívoco, de confundir a propriedade em geral com o domínio da terra, o grande civilista conclui, categórico, que a propriedade individual dos bens ou objetos de uso pessoal – alimentos, vestuário ou agasalho, habitação e objetos de caça e pesca – sempre existiu, por ser um sentimento inato e instintivo tanto no homem adulto como na criança e até nos irracionais. Ninguém ousaria subtrair-lhes o alimento ou a moradia sem sujeitar-se a violenta reação. á a disputa da terra somente veio muito depois, com a multiplicação da espécie humana e a necessidade da agricultura em maior escala. Nessa nova fase, sempre existiu a divisão e a posse da terra em faixas determinadas, para cultivo por uma classe especial de pessoas estabelecidas ou fixas em um território, por razões óbvias: a agricultura é atividade não só técnica como árdua e dependente de qualidades e dotes especiais para o seu manejo, inclusive muita dedicação e paciência. Nem todos são aptos para esses misteres laboriosos e cansativos. Por isso, muitos desistem e repassam suas propriedades. A História dá o testemunho da existência da propriedade individual da terra em todas as civilizações conhecidas, por meio de suas respectivas legislações: o Código de Hamurabi na Babilônia, o Código de Manú na Índia, a Lei Mosaica, as leis gregas e as XII Tábuas em Roma. Consagrando a experiência de milênios, os romanos aprovaram o primeiro grande código civil, o Corpus Juris Civilis, no século VI de nossa era, reconhecendo e disciplinando o direito de propriedade privada tal como veio a ser adotado por todas as nações modernas, com as limitações exigidas pelas circunstâncias. Foi consagrado o jus utendi, fruendi, abutendi et reivindicandi, que encerram os poderes do proprietário em relação à coisa, de forma exclusiva e absoluta. Não demorou muito e veio a ser implantadona Europa um novo modelo de propriedade, em conseqüência das ameaças de invasões de terras pelos povos conquistadores. Primeiro foram os bárbaros germanos, que invadiram e dominaram o Império Romano do ocidente e trataram de estabelecer um regime político e jurídico de propriedade que assegurasse a sua defesa e preservação: a propriedade feudal, cindida ou 18 dividida entre dois titulares, sendo um o usuário, feudatário ou vassalo, titular do domínio útil, perpétuo e alienável, inclusive por sucessão hereditária, e o outro o senhor feudal ou concessionário real da terra para exploração, titular do domínio direto ou substância jurídica da propriedade. Além da contribuição econômica ou foro periódico e do laudêmio pela transferência da gleba a terceiro, o vassalo ainda se obrigava a ser fiel ao senhor da terra, para juntos defenderem- -na contra eventuais invasores. Esse regime econômico-político da propriedade perdurou por toda a Idade Média, beneficiando os senhores feudais ou nobreza e a Igreja, como titulares do domínio sobre vastas áreas de terras. O regime se transformou em forma de exploração dos usuários pelos senhores da terra, gerando movimentos de revolta que culminaram com a Revolução Francesa de 1789, quando se proclamou a liberação dos ônus feudais, passando a propriedade a ser plena e exclusiva em favor dos usuários. Logo em seguida, o Código Civil francês – Código de Napoleão (1804) –, primeiro grande código civil da era moderna, definiu o direito de propriedade nos moldes do Direito Romano, como direito de usar, gozar e dispor da coisa de forma absoluta, no que foi seguido pelas demais nações da Europa e de todo o mundo civilizado. Não demorou, porém, a surgir a reação dos socialistas contra a propriedade individual e absoluta, a partir do Manifesto comunista de 1848 na França, liderado por Marx e Engels, pregando a propriedade coletiva dos bens de produção. Essas idéias deflagraram a Revolução Soviética de 1917, que implantou ali o novo regime de propriedade. Na mesma época, a Constituição alemã de Weimar deu um grande passo para a socialização do direito de propriedade, proclamando o imperativo da sua função social. Esse novo conceito teve grande repercussão, inclusive em nosso país, em que as Constituições, a partir de 1934, passaram a assegurar o direito de propriedade como regra, mas estabeleceram, como exceção ao princípio, a sua função social, sintetizando todo o complexo de restrições e limitações à propriedade privada. A despeito de todas as idéias e movimentos contrários a essa instituição, ela continua sendo, tal como o instinto de conservação da vida, um imperativo das necessidades e do egoísmo do homem, seu caráter fundamental, na expressão de Cunha Gonçalves, com esta citação de Ihering: “egoísmo que só conhece a si próprio, só quer para si mesmo, e contudo ele construiu o mundo.” E conclui que o próprio Proudhon, que afirmou “la proprieté c’est le vol”, veio a reconhecer que “la proprieté c’est la liberté.” 19 Fundamentos do direito de propriedade Existem quatro teorias principais sobre o tema: a) Teoria da ocupação. O fundamento do direito de propriedade seria a ocupação ou apropriação das coisas pela anterioridade na sua posse. Não haveria outro sentido para a teoria, desde que a ocupação das coisas já possuídas por terceiro constituiria invasão de propriedade alheia ou esbulho, o que seria contraditório. Com relação aos imóveis, a teoria teria tido razão completa nos tempos primitivos, relativamente aos primeiros ocupantes das terras sem dono (res nulius); ou mesmo em relação aos descobridores de novos continentes ou primeiros ocupantes de terras e ilhas desabitadas. Seria polêmica a ocupação se nessas terras houvesse tribos indígenas invocando seus direitos de precedência. Mas ainda assim a teoria teria sentido e fundamento se encarada a propriedade sob os aspectos sociais da melhor ocupação, exploração e desenvolvimento. Quanto aos móveis, as novas concepções sobre o meio ambiente jogaram por terra até mesmo o modo técnico de aquisição da propriedade móvel pela ocupação, consagrado nos códigos civis, por meio da caça e da pesca. Já não constituem acessórios das terras, pertencentes aos respectivos proprietários, os animais bravios e até os peixes, salvo restritas exceções. A caça e a pesca vão-se restringindo a ponto de constituirem crime... As coisas sem dono e as coisas abandonadas estão cada vez mais reduzidas, limitando-se praticamente ao lixo, cuja remoção custa taxa municipal onerosa. Logo, a ocupação por si não justifica hoje a apropriação das coisas, a menos que se associe aos demais requisitos do usucapião, este sim um modo técnico e autônomo de aquisição sancionado pela consciência jurídica universal. b) Teoria do trabalho. O trabalho seria a fonte e fundamento da propriedade. Também teve algum sentido na era pré-civilizada, quando a natureza era pródiga e a produção não carecia de capitais. O trabalho era tudo. Com a civilização, destacaram-se outros fatores da produção – a terra, as máquinas e equipamentos, a energia, as vias de comunicação, o transporte, a tecnologia e uma infinidade de valores dependentes de recursos ou capitais. A teoria, atribuída aos economistas radicais ou comunistas, serviu ao propósito de valorizar e resgatar o trabalho como fator da produção, diante da sua exploração pelos demais agentes da economia. c) Teoria da lei. Atribuída aos juristas positivistas. A lei seria o único fundamento da propriedade, que existiria ou não conforme e segundo a determinação legal. Mas isso não constitui fundamento e sim arbítrio de determinado regime legal. A lei institui e regulamenta 20 a propriedade segundo determinada concepção desse instituto. Essa concepção é que deve- se lastrear num fundamento, que será ou não justo, razoável ou racional. Logo, a lei por si só regula um sistema de apropriação dos bens, segundo uma concepção. A justificação racional do instituto tem outro fundamento mais profundo d) Teoria da natureza humana. Assim chegamos ao verdadeiro fundamento do instituto. A propriedade individual é tão instintiva que decorre de sensações humanas: prazer, dor, apetite, carência de bens. As necessidades básicas humanas exigem um mínimo de apropriação de bens que nenhum regime pode negar sem ofensa a direito humano primário e elementar. Uma série de fatores torna os homens desiguais, inclusive pela maior capacidade, dedicação ao trabalho e ambição maior. Por isso, às necessidades básicas se somam outras de proporções variáveis, dilargando o conteúdo da propriedade individual. As relações familiares e de parentesco ampliam esse conteúdo, com repercussões no direito sucessório. Pessoa humana e família justificam a propriedade individual, de que carecem para sobreviver e se realizar com dignidade. A polêmica surge na sua limitação e regulamentação racionais, em função da organização social e da necessidade de solidariedade humana, previdência social etc. Logo, a natureza humana carente é o fundamento do direito de propriedade, que deve atender aos imperativos da solidariedade social. Limitações ao direito de propriedade O regime de propriedade com caráter individualista e absoluto está hoje definitivamente proscrito nas Constituições e na legislação ordinária dos povos de quaisquer ideologias. O poder de usar, gozar e dispor dos bens da forma mais absoluta foi concepção do Código de Napoleão (1804), consagrando as idéias liberais da Revolução Francesa, contrária ao absolutismo e ao regime da propriedade feudal das terras, com graves ônus para os seus usuários ou vassalos. Já em meados do século XIX, foi lançado o Manifesto Comunista, liderado por Marx e Engels, contrário a tal regime de propriedade e pregando sua extinção, pelo menos em relação aos bens de produção, como meio de se pôr fim à luta de classes. As encíclicaspapais, a partir da “Rerum Novarum” de Leão XIII, trataram de conciliar as teses individualistas e socialistas sobre a propriedade e seu uso em benefício das pessoas e das coletividades. A Revolução comunista russa de 1917 pôs fim à propriedade privada dos bens de produção, incorporados ao Estado socialista dos trabalhadores e camponeses. A Constituição alemã de Weimar (1919) inaugurou a era das leis fundamentais consagrando a “função social da propriedade”. Nossas Constituições, a 21 partir de 1934, passaram a abrigar o direito de propriedade como regra e, como exceção, a sua função social. conceito de função social, que vai-se ampliando a cada dia, sob variados enfoques. A despeito da restauração do direito de propriedade sobre os bens de produção e do direito sucessório nas repúblicas socialistas da Rússia e populares da China, e da queda do regime comunista, o caráter ou função social da propriedade decorre da socialização do Direito em todo o mundo moderno. Seria ocioso apontar as áreas de incidência das limitações, no Direito Privado, no Direito Social e no Direito Público. Basta referir os aspectos mais amplos dos limites quanto ao seu conteúdo, profundidade e projeção aérea, com todas as implicações (minerais, águas, florestas, fauna, aeronavegação, urbanismo, parcelamento do solo, edificações e construções); direito de vizinhança clássico e seus desdobramentos modernos que descambam na vizinhança internacional e no Direito Ambiental; as desapropriações tradicionais por necessidade e utilidade pública, que se ampliam para se estender ao interesse social da agricultura, da industrialização, das reformas agrária e urbana; a Ordem Econômica que intervém na produção, na circulação, na distribuição, no mercado e no consumo de bens; o Direito Social que defende o trabalhador, o locatário, o consumidor, a criança e o adolescente; a preservação do patrimônio histórico, artístico e paisagístico em todas as esferas da federação; a disciplina do trânsito de veículos e de pessoas nos centros urbanos e nas estradas. Até as técnicas de atuação em defesa do equilíbrio social se alteram: ao lado da defesa individual e apenas repressiva dos direitos e interesses, surgem as medidas administrativas preventivas e amplas, bem como as ações judiciais coletivas ou em bloco, de rápida e ampla eficácia. Sem perder de vista a importância social das lideranças econômicas na promoção do desenvolvimento, vai-se ampliando a participação dos empregados nos lucros das empresas, retoma-se com grande promoção o programa de assentamentos rurais em pequenas áreas, procurando reduzir os conflitos de classes e estimular a produção de bens e serviços. A privatização vai aliviando o Estado de atividades estranhas às suas finalidades essenciais (minimizando as oportunidades de corrupção na Administração Pública), para se concentrar nas funções básicas da segurança pública, da Justiça, da saúde, previdência social e educação, para que o cidadão, com o amparo efetivo do Estado, preocupese menos com o acúmulo previdenciário de bens e com a necessidade de disputá-los a qualquer custo... e se preocupe mais com a sua valorização profissional e humana. 22 São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese. XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; XII - a concessão de direito real de uso. OBJETOS MÓVEIS Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição. IMÓVEIS Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos, salvo os casos expressos no Código Civil. REGISTRO DE PROPRIEDADE Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. 23 Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo. Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule. Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente. Base: artigos 1.225 a 1.227 e 1.245 a 1.247 do Código Civil. Trataremos com especificidade do direito à propriedade. PROPRIEDADE O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê- la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. LIMITES O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. São defesos (proibidos) os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. PERDA DE PROPRIEDADE O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. 24 O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. O juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. Veja outras hipóteses de perda da propriedade. ESPAÇO AÉREO E SUBSOLO A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las. JAZIDAS E OUTROS BENS E RECURSOS ESPECIAIS A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais. O proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial, obedecido o disposto em lei especial. PRESUNÇÃO A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário. FRUTOS E PRODUTOS Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem. Base: artigos 1.228 a 1.232 do Código Civil. 25 AÇÕES POSSESSÓRIAS Conceito: Há duas principais teorias sobre a posse: a Subjetiva de Savigny e a Objetiva de Ihering. Para Savigny, a posse é o poder físico sobre a coisa (corpus) com a intenção de ter a coisa como sua (animus). Para Ihering, a posse é o poder de fato sobre a coisa (corpus). Tanto o Código Civil de 1916 quanto o Código Civil de 2002 adotaram a teoria Objetiva. Desse modo, veri%ca-se que a posse é o poder de fato sobre a coisa exercida em nome próprio (autonomia), eis que quem exerce a posse em nome alheio é mero detentore não possuidor. Natureza Jurídica: Quanto à natureza jurídica da posse, há dois entendimentos. Há quem considere a posse um fato e há quem sustenta que ela é um direito, sendo que esta última corrente, a meu ver, parece a mais acertada, pois a posse é protegida juridicamente (através dos interditos possessórios), assim como todos os direitos. Também se discute a sua natureza de direito real ou pessoal. Há quem diga que é direito pessoal por não constar do rol de direitos reais do art. 1.225 do Código Civil e há quem sustente que é direito real por conter todas as características inerentes aos direitos desta natureza, como oponibilidade erga omnes, sujeito passivo indeterminado e objeto determinado, e continuar a ser tratada no art. 95 do CPC como direito real, sendo esta a meu ver a melhor posição. Os interditos possessórios: Um dos efeitos da posse (o principal) é a sua defesa por meio dos interditos. As ações possessórias especí%cas são três, em capítulo especial do CPC, nos artigos 920 a 933. São elas a ação de reintegração de posse, a ação de manutenção de posse e a ação de interdito proibitório. São três as lesões possessórias: esbulho, turbação, e ameaça, sendo que para cada tipo de lesão haverá uma tutela jurisdicional adequada. A legitimidade ativa é daquele que sofreu a lesão possessória ou seus sucessores, a título singular ou universal. A legitimidade passiva é daquele que provocou a lesão possessória ou seus sucessores. Reintegração de Posse: É a ação adequada para proteção da posse quando há esbulho, ou seja, a perda total da posse molestada injustamente. Assim, é um interdito de recuperação da posse perdida e a ação tem cabimento quando o possuidor é esbulhado através de violência, clandestinidade ou precariedade. Está prevista no art. 926 do CPC e no art. 1.210 do CC. Manutenção de Posse: É a ação adequada para a tutela da posse contra a turbação. É a ação do possuidor direto que %ca impossibilitado de exercer tranquilamente a sua posse 26 por ato de outrem. Assim, quando não houver perda da posse, mas apenas uma limitação, a ação cabível será de manutenção de posse. Também encontra previsão legal no art. 926 do CPC e no art. 1.210 do CC Interdito Proibitório: Trata-se de tutela inibitória, isto é, de demanda preventiva, quando ainda não ocorreu a moléstia à posse do demandante, existindo apenas ameaça iminente de esbulho ou turbação. Difere das outras duas ações que visam a proteger uma posse violada. Está prevista no art. 932 do CPC. Fungibilidade: A propositura de uma ação possessória no lugar de outra não acarreta a invalidade do processo devido ao princípio da fungibilidade das ações possessórias. Assim, o juiz pode conceder medida diferente da postulada. Nesse sentido, dispõe o art. 920 do Código de Processo Civil. Ambas as ações possessórias possuem identidade de procedimento, e a utilização da via processual inadequada não acarretará a falta de interesse de agir. Deve ser ressaltado que, se no curso da ação, o possuidor veri%car que houve modi%cação no estado de sua posse, como, por exemplo, a ameaça transformar-se em esbulho, poderá o demandante justi%car a mudança do pedido, sem que disto decorra alteração do objeto da ação que continuará sendo a proteção possessória. Procedimento: O art. 924 do Código de Processo Civil determina a utilização do procedimento especial para as ações possessórias de força nova, e a observância do procedimento ordinário nas ações possessórias de força velha. Desse modo, peculiar é o procedimento nas ações possessórias de força nova, já que para as ações propostas após ano e dia o procedimento será o ordinário. Nas ações possessórias intentadas dentro de ano e dia a petição inicial deverá conter todos os requisitos, devendo especi%car a posse do autor, sua duração e seu objeto, a turbação ou esbulho imputados ao réu e a data da moléstia à posse. Poderá haver a cumulação com os pedidos de condenação do demandado ao pagamento de indenização por perdas e danos, de cominação de pena para o caso de nova turbação ou esbulho, e de condenação ao desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse (art. 921 do CPC) . Assim, afasta-se a incidência do disposto no art. 292 do CPC. Estando devidamente instruída a petição inicial, deverá o juiz deferir, sem ouvir o réu, a medida liminar, devendo em cinco dias o autor promover a citação do réu. Em caso contrário, designará audiência de justi%cação em que apenas o autor poderá produzir provas, devendo o réu ser citado para participar da audiência (art. 928 do CPC). O prazo para o demandado 27 oferecer resposta conta-se da data em que for intimado sobre a decisão da liminar, seguindo- se a partir daí, em ambos os casos, o procedimento ordinário. Na contestação, o demandado poderá formular pedido de proteção possessória e de indenização em seu favor, não havendo necessidade da propositura da reconvenção (art. 922 do CPC). Medida liminar: A medida liminar possui dois requisitos. Um, de ordem temporal, sendo necessário que a ação possessória tenha sido ajuizada até um ano e um dia depois da turbação ou esbulho. Ultrapassado esse prazo, a demanda será de força velha, não sendo aplicável o art. 928 do CPC, não sendo possível o deferimento dessa liminar. O segundo requisito é a probabilidade da existência do direito deduzido pelo demandante em juízo. Assim, a cognição a ser exercida para a veri%cação acerca do cabimento da liminar é de natureza sumária, a medida tem caráter antecipatório, mas os seus requisitos não se identi%cam com os previstos para a tutela antecipada do art. 273 do CPC. Quanto ao cabimento da antecipação dos efeitos da tutela nas ações possessórias de força velha, há três correntes. Uma que sustenta o cabimento somente na hipótese prevista no art. 273, II do CPC (abuso de direito de defesa). E outra que sustenta o cabimento nas hipóteses previstas nos incisos I e II do art. 273 do CPC, sendo que, no inciso I, em casos excepcionais, quando a situação de perigo tenha surgido após o decurso do prazo de ano e dia da turbação ou do esbulho. Uma terceira corrente admite a tutela antecipada sem qualquer ressalva. Deve ser ressaltado que contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais (art. 928, parágrafo único, do CPC). Exceção de Domínio: Nas ações possessórias é irrelevante a exceção de domínio, ou seja, a alegação das partes de que têm o domínio do bem objeto da ação possessória. Nesse sentido, dispõe o art. 1210, parágrafo 2º, do Código Civil. Assim, veri%ca-se que, em ação possessória, não se discute domínio. Não cabe ao réu alegar usucapião em defesa em ação de natureza possessória, somente em ação petitória. Deve ser ressaltado que o art. 923 do Código de Processo Civil veda que durante o processo possessório o autor e o réu intentem ação de reconhecimento do domínio. Natureza dúplice dos procedimentos possessórios: Nos interditos possessórios de reintegração de posse e de manutenção de posse é lícito ao réu, na contestação, formular pedido de proteção possessória e de indenização em seu favor, não havendo necessidade 28 da propositura da reconvenção. A estrutura dúplice do procedimento decorre de disposição de lei (art. 922 do CPC). Sentença: A natureza da sentença proferida nas ações de reintegração de posse e de manutenção de posse é controvertida. Uma corrente entende que a sentença na ação de reintegração de posse é executiva, pois desnecessária à instauração de processo executivo, bastando a prática de um ato executivo, sendo que a sentença proferida na ação de manutenção de posse é mandamental, pois a sentença conteria uma ordem dirigida ao demandado para que se abstenha de cometer novas turbações. Outra corrente entende que a natureza da sentença de procedênciaproferida nas ações de reintegração de manutenção de posse é condenatória, pois impõe ao réu a obrigação de restituir a posse ou de se abster de cometer novas turbações. Para esta corrente, a execução se dará no mesmo processo, sem a necessidade de processo autônomo de execução. Indenização ao possuidor: Aquele que esbulha ou turba a posse causa prejuízo ao possuidor e assim, além da ação possessória contra ele, pode o possuidor prejudicado pedir indenização, consoante o disposto no art. 952 e seu parágrafo único do Código Civil. Análise acerca de um caso concreto Na 4ª Vara Cível de Bangu, onde assumi a titularidade há pouco mais de um ano, há várias ações possessórias. Entre elas, destaco duas ações (uma delas ainda na fase de recebimento da inicial) em que, apesar da parte autora ter ingressado com ação possessória, havia entre as partes uma relação locatícia não rescindida. Desse modo, a ação cabível era a ação de despejo, nos termos do art. 5º da lei 8.245/91, e não a ação possessória, em razão da norma especial. Assim, proferi sentença indeferindo a inicial por falta de inadequação da via eleita, nos termos do art. 267, I c/c art. 295, V, ambos do Código de Processo Civil. CONCLUSÃO: A posse como um direito, um interesse juridicamente protegido, é tutelada. A sua tutela deriva da garantia prevista no art. 5º, XXXV da Constituição Federal, cabendo a intervenção do Poder Judiciário sempre que houver lesão ou ameaça ao direito. 29 DA AÇÃO DE REIVINDICAÇÃO. Dentre as várias ações que tutelam o direito de propriedade, a mais vigorosa e importante é, sem dúvida, a de reivindicação. A ela refere-se o Código Civil, de modo específico, em seu artigo 524: a lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua. Nesse preceito se depara o preciso objeto da ação de reivindicação. Na frase lapidar de ULPIANO, é actio in rem, per quam rem nostram, quae ab alio possidetur petimus. Só assim se assegura o direito de seqüela, que acompanha aquilo que nos pertence e que constitui o apanágio do direito real. Efetivamente, como já dizia o velho CORRÊA TELLES (Doutrina das Ações, § 68), vindicar é tirar o que é nosso da mão de quem injustamente o possui. Portanto, a reivindicação compete àquele que tem domínio de qualquer coisa. Tem ela por objeto reaver a coisa sobre a qual recaia o domínio. Ação tuitiva do domínio, define LACERDA DE ALMEIDA (Direito das Coisas, 1/302), ação tutelar da propriedade, acrescenta SÁ PEREIRA, 8/23), cabe, tão-sòmente, a quem tenha o domínio, a quem seja dono ou proprietário da coisa. Quem não tem jus in re, devidamente constituído, não pode reivindicar. Realmente, dois requisitos hão de comprovar-se nessa ação, para que se legitime o ingresso do autor em juízo: a) — seu domínio sobre o bem reivindicado; b) — que o réu injustamente possua esse bem, ou que dolosamente tenha deixado de possuí-lo. O direito do verus dominus prevalece contra qualquer detentor da coisa e para garanti-lo de modo absoluto a lei o prove daquela ação real. O concurso de ambos os requisitos representa ponto frio em nosso direito, insuscetível de qualquer controvérsia, consagrado por uniforme doutrina e abonado por diuturna jurisprudência (LAFAYETTE, Direito das Coisas, § 82; SERPA LOPES, Curso de Direito Civil, 6/496; CUNH A GONÇALVES, Tratado de Direito Civil, 12/168; Revista dos Tribunais, 123/179-185/680; Revista Forense, 88/189-107/61- 116/120- 120/135; Diário da Justiça do Estado, de 30-9-1941, ap. cível n. 13.296; de 28-4- 1942, ap. cível n. 12.514, etc). Afirma-se, por isso, numa síntese perfeita, tornada clássica, que reivindicação é ação do proprietário não possuidor contra o possuidor não proprietário (Nuovo Digesto Italiano, voe. "Proprietà"). Por outras palavras, é ação daquele que tem domínio mas não tem posse contra aquele que tem posse mas não tem domínio. De falo, como esclarece BUTERA (La Rivendicazione nel Diritto Civile, Commerciale e Processuale, pág. 10), as condições essenciais ou pressupostos jurídicos para exercício da ação são duplos, isto é, u m autor proprietário, u m réu possuidor. Os dois termos são correlatos. Ao primeiro deve faltar a posse, ao segundo o domínio. Desenrola-se a luta 30 judiciária entre u m proprietário não possuidor e u m possuidor não proprietário. Eis aí uma das idéias mais precisas em todo o direito privado. A fórmula jurídica que sintetiza o que seja e signifique a ação reivindicatória, estabelecendo direta relação entre o proprietário e aquilo que lhe pertença, é expressa por u m velho brocardo, a que se refere MANUE L SANMARTIN PUENT E (Estúdio Jurídico Doctrinal sobre Ia Reivindicación): res ubicumque sit, pro domino suo clamat. Ou, em vernáculo onde quer que se encontre, clama a coisa pelo seu dono. Disso tem consciência o homem do povo, quando afirma: a coisa chora pelo seu dono. É a mais típica das ações reais. É a ação real por excelência, por intermédio da qual o proprietário segue a coisa onde quer que esteja, reclamando-a de qualquer possuidor, ou de qualquer pessoa, que não queira deixar livre o exercício do direito dominial. Através dela, o proprietário exercita, portanto, o direito de seqüela, indo buscar o que lhe pertence, onde quer que se encontre. No direito romano, já dizia a fórmula dada pelo pretor: examinará o juiz se Ti cio é dono do imóvel reclamado. Pode ser mobiliária ou imobiliária, segundo se refira a bens móveis ou imóveis. No primeiro caso será ajuizada no foro do domicílio do réu (Código de Processo Civil, artigo 134) e no segundo, no foro da situação (artigo 136). De fato, tratando-se de ação relativa a imóvel, o foro competente é o da situação, ainda que interessada seja a Fazenda (Conf. Revista dos Tribunais, 174/601). Se o imóvel sobre que aludir o pleito se achar situado no território de dois ou mais Estados ou comarcas, o foro se determinará pela prevenção, prorrogando-se a jurisdição do juiz sobre toda a extensão do imóvel (Código de Processo Civil, artigo 137). Como bem esclarece PEDRO BATISTA MARTINS (Código de Processo Civil, 2/56), a lei não exige outra condição que não seja a contigüidade territorial; não atribui preferência à jurisdição em que se ache a maior porção territorial, nem à do domicílio do réu, ou da maioria dos réus. Basta que u ma parte do imóvel, qualquer que seja sua proporção, se encontre sob a jurisdição de determinado juiz para que se lhe previna a competência, que se prorrogará sobre toda a extensão do imóvel. Se casado o autor, obrigado estará a exibir outorga uxória (Código Civil, artigo 235, n. II; Código de Processo Civil, artigo 81). Quanto ao réu, citado será conjuntamente com a mulher. Nulo o feito em que preterida seja tal exigência legal (Código de Processo Civil, artigo 84). Se versar sobre bem imóvel a ação não admitirá reconvenção (Código de Processo Civil, artigo 192, n. V). A lei adjetiva é expressa e contra os seus termos não podem e não devem prevalecer princípios doutrinários, por mais relevantes que sejam. De resto, existem decisões nesse sentido (Revista dos Tribunais, 176/629; Diário da Justiça do Estado, de 29-11-1941, processo n. 14.096). 31 Entre a ação de reivindicação e a de usucapião subsiste litispendência. Se o fundamento da segunda é a posse do usucapiente e se o seu objeto jurídico é o reconhecimento do domínio, claro se torna que não pode este servir de base para a primeira, em outro feito promovido entre as mesmas partes (Revista Forense, 111/459). Por isso mesmo, o reconhecimento do usucapião tolhe a reivindicação do mesmo objeto, reclamada pelo respectivo dono, pela ocorrência da coisa julgada (Revista dos Tribunais, 172/788). De modo idêntico, não se permite discutir em ação reivindicatória questão de domínio já resolvida definitivamente em processo divisório promovidoentre as mesmas partes (Revista dos Tribunais, 128/549-171/668). Mas a sentença proferida em discriminatória de terras públicas não produz res judicata, em relação ao domínio, no tocante aos que não foram partes na ação (Revista dos Tribunais, 175/6) A reivindicação pode ser cumulada com o pedido de cancelamento da transcrição existente em favor do réu. Aliás, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que a reivindicatória envolve pedido de retificação ou anulação do registro feito, pois, não se concebe a subsistência de uma transcrição após declaração de nulidade do título que lhe haja dado causa (Revista Forense, 120/420). Se o réu detém a coisa reivindicada por força de contrato celebrado com o autor, necessidade há de prévia anulação deste (Revista dos Tribunais, 138/638). Mas, nada impede a cumulação das duas ações, inclusive a de reivindicação com perdas e danos. Por outro lado, como já tem sido decidido, admissível é também cumulação da reivindicatória com a demarcação (Revista dos Tribunais, 303/472), mas não se pode contrapor reivindicação a desapropriação. Dispõe, com efeito, o artigo 35 do Decreto-lei n. 3.365, de 21-6-1941, que "os bens desapropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação". 3. Como ação de índole petitória, a reivindicação não se confunde com a possessória, muito embora, como afirme BOURCART (Étude historique et pratique sur les Actions Possessoires, pág. 327), o petitório e o possessório sejam como duas árvores diferentes, cujas raízes se misturem, se entrelacem e se interpenetrem no solo. A lei protege a posse em atenção à propriedade, de que constitui manifestação exterior. Mas, enquanto na possessória só se discute sobre o fato da posse, devendo vencer a demanda o litigante que se tenha comportado como o dono em face daquilo que lhe pertença, na reivindicatória se questiona sobre o próprio domínio, devendo a vitória sorrir ao 32 litigante que contar com melhores títulos sobre a coisa reivindicada. A posse é destarte, verdadeiro reduto da propriedade. Nesse terreno, como lembra IHERING (O Fundamento dos Interditos Possessórios, trad. de ADERBAL DE CARVALHO, pág. 81), não se trava uma batalha decisiva, porém, simples escaramuça. O juízo petitório, sim, vem a ser o grande certamen, como o denominava HORÁCIO (apud LOMONACO, Istituzioni dei Diritto Civile Italiano, 2.a ed., 3/511). Mas, conforme as conveniências, nada impede que, em lugar da reivindicatória, se proponha a possessória de curso ordinário, depois de transcorrido o prazo de ano e dia, a contar da perda da posse (Revista dos Tribunais, 190/4) Por igual, sem embargo de suas inegáveis analogias, não é possível qualquer confusão entre a reivindicatória e a petição de herança. A segunda está para a herança como a primeira para a propriedade. Descansa a mesma na postulação da qualidade de herdeiro e se lograr sair vitorioso na demanda, adquirirá o autor direito de receber a herança reclamada, ou o quinhão hereditário que lhe couber. Divergem, no entanto, as duas ações quer quanto ao seu objeto, quer quanto à sua prova. Quanto ao objeto, porquanto tende a reivindicação ao reconhecimento do direito de propriedade sobre determinada coisa, ao passo que a petitio hereditatis visa ao reconhecimento da qualidade de herdeiro com a conseqüente recuperação de bens hereditários por parte deste. Distinguem-se ainda no tocante à sua prova, uma vez que na primeira se exige demonstração inequívoca de domínio sobre a coisa demandada, enquanto na segunda basta a prova de condição de herdeiro (WALTER D'AVANZO, Delle Successioni, 1/161). Também não se confunde com a publiciana. Compete esta, particularmente, ao possuidor de boa-fé em vias de prescrever. Não podendo usar da reivindicatória, porque ainda não é titular do domínio, o autor lança mão da publiciana, a fim de recuperar a coisa e poder até chegar ao domínio por intermédio do usucapião. Por outras palavras, para empregarmos as expressões de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado, de que foi relator o ilustre desembargador JOÃO MARCELINO GONZAGA, para que se invoque a ação publiciana preciso é que a pessoa esteja na posse da coisa em via de prescrição. Tem a publiciana o mesmo fim que a reivindicação, a restituição da coisa, mas fundamento diverso, a posse apta para a prescrição e não o domínio; donde decorre ser imprescindível que o autor reúna as condições de posse hábil, justo título e boa-fé, salvo no usucapião extraordinário, em que se dispensam justo título e boa-fé (Diário da Justiça do Estado, de 25-11-1942, proc. n. 4.405, de Lins). Não se confunde ainda a reivindicação com a demarcatória com queixa de esbulho. Como tenho ocasião de 33 elucidar em meu livro sobre Direito das Coisas, 5.a ed., pág. 148, na primeira o autor reclama a devolução de imóvel certo, preciso, individuado e perfeitamente caracterizado. Na segunda, desde que cumulada com queixa de esbulho, demanda o autor a retomada de quantidade indeterminada de terreno, que, após o lançamento de linha perimétrica, se verifique pertencer-lhe. Naquela, portanto, o autor precisa individuar rigorosamente o que reclama; nesta, pode cingir-se, no libelo, ao pedido de restituição do que se apurar após a fixação da linha separativa. Outrossim, importa ainda distingui-la de outras ações de restituição, fundadas em simples relações de direito pessoal. De fato, muitas vezes, o proprietário vem a repetir de outrem aquilo que lhe pertence, sem ser através de reivindicação. Por exemplo, o depositante que deseje reaver a coisa depositada não se valerá certamente da reivindicatória, porém, da ação de depósito, de natureza pessoal, disciplinada pelo artigo 366 do Código de Processo Civil. A ação de reivindicação é essencialmente dominial e sem prova plena de domínio não pode ser julgada procedente. Cabe ao autor, por conseguinte, antes de mais nada, provar que efetivamente é dono da coisa reivindicada. Aliás, definiam os glozadores outrora: dominus dicitur qui rei vindicationem habet. Não transige a jurisprudência com a dispensa ou mesm o atenuação desse primeiro requisito. Assim, em aresto publicado na Revista Forense, 135/81, decidiu o V Supremo Tribunal Federal que "nesta ação é essencial a produção de prova do domínio, sob pena de prevalecer a posse do réu". Ou, como se expressou, certa feita, o Tribunal de Justiça do Estado, "não provado o alegado domínio, o autor tem de decair na reivindicatória, mesmo diante do simples possuidor" (Diário da Justiça do Estado, de 24- 3-1942, proc. n. 13.102). Nesse sentido é igualmente a doutrina. Como afirma BUTERA (Ob. cit., pág. 351), no juízo reivindicatório, sem prova plena e luminosa do pretendido domínio, deve o autor necessariamente sucumbir, ainda que o réu só possa opor-lhe simples posse, não emoldurada por título algum, bastando a este redargüir ao reivindicante com o possideo quia possideo, por aplicação do princípio melior est conditio possidentis. Não discrepa a doutrina nacional. PONTES DE MIRANDA, por exemplo, com sua imensa autoridade, a dispensar outras citas, ensina que o primeiro pressuposto da pretensão reivindicatória é a propriedade atual do reivindicante (Tratado de Direito Privado, 14.° vol., 1.573). E m se tratando de reivindicação concernente a bem imóvel, o título de domínio do autor representa documento que obrigatoriamente há de instruir a inicial, sob pena de ser o réu absolvido da instância, em conformidade com o disposto no artigo 201, n. I, do Código de Processo Civil (Revista dos Tribunais, 177/740). Discute-se, no entanto, se ao reivindicante bastará a 34 presunção resultante do artigo 859 do Código Civil, para que veja acolhida a demanda, ou se lhe é necessário demonstre também a seqüência ou filiação de seu título aquisitivo. Tenho opinião
Compartilhar