Direito Administrativo - Serviços Públicos

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SERVIÇOS PÚBLICOS (p. 169, DI PIETRO):
CONCEITO: 
Enquanto alguns doutrinadores adotam o conceito amplo de serviços públicos, outros adotam o conceito restrito. São utilizados três elementos para a definição: o material (atividade de interesse coletivo), o subjetivo (presença estatal) e o formal (procedimento de direito público). 
Serviço público em sentido amplo: No direito francês, a noção de serviço público foi particularmente importante, pois foi por um longo período o principal critério adotado para diferenciar a competência da jurisdição administrativa da competência da jurisdição comum, além de ter sido o critério de definição do próprio direito administrativo. 
Com a ocorrência do famoso caso Blanco, houve o começo de alterações no entendimento de separação de competência das duas jurisdições. O Tribunal entendeu que os danos causados se deram durante atividade de serviço público, portanto a responsabilidade pelos prejuízos seria regida pelos princípios próprios, diferentes daqueles previstos no Código Civil (destinada aos particulares). Quando foi feita a ligação entre esse caso e o caso Terrier, a distinção entre atos de autoridade e atos de gestão passou a ser feita usando o critério de serviço público. 
A chamada Escola do Serviço Público formulou as primeiras noções de serviço público, algumas tão amplas que abrangiam toda e qualquer atividade do Estado. Di Pietro (p.171, DIREITO ADMINISTRATIVO) apresenta as duas principais ideias formuladas por essa, além de adicionar uma terceira com base nas ideias de Rivero: “(a) trata-se de atividade ou organização assumida por uma coletividade pública (a chamada publicatio); e (b) o seu objetivo é o de satisfazer a uma necessidade de interesse geral. A esses dois elementos tem-se que acrescentar um terceiro, que era a submissão dos serviços públicos a regime jurídico derrogatório do direito comum”. Para Vedel e Delvolvé, o direito administrativo é o direito dos serviços públicos. Muitos doutrinadores nacionais adotaram o entendimento da Escola. 
Mário Masagão possui uma definição ampla, “toda a atividade que o Estado exerce para cumprir os seus fins”, incluindo a atividade administrativa e judiciária; e uma definição restrita, “toda a atividade que o Estado exerce para cumprir seus fins, exceto a judiciária”. Esse conceito, no entanto, não distingue a atividade jurídica (poder de polícia), a atividade material (serviço público) e a atividade econômica. José Cretella Júnior define o serviço público como: “toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação das necessidades públicas mediante procedimento típico do direito público”. 
Para Hely Lopes Meirelles, o serviço público é “todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado”. Ao dizer Administração ao invés de Estado, ele exclui as atividades legislativa e jurisdicional, no entanto, ele diferencia o serviço público e o poder de polícia. O conceito de Odete Medauar abrange as atividades legislativa e jurisdicional, e acrescenta que o serviço público é uma atividade prestacional que proporciona algo a coletividade. O conceito de Edmir Netto de Araújo abrange boa parte da doutrina nacional e estrangeira, que acredita que o serviço público: “é toda atividade exercida pelo Estado, através de seus Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) para a realização direta ou indireta de suas finalidades”. 
Serviço público em sentido estrito: Este conceito exclui as funções legislativa e jurisdicional das atividades exercidas pela Administração pública, além de considerar o serviço público como uma das atividades administrativas, distinta do poder de polícia do Estado. Para Celso Antônio Bandeira de Mello: “serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público – portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo”. Esse conceito, no entanto, não engloba os serviços públicos que não são usufruíveis diretamente pela coletividade, mas que a estes são benéficas (os serviços administrativos prestados internamente pelo Estado, os serviços diplomáticos e as pesquisas cientificas). 
Marçal Justen Filho enxerga o serviço público como uma atividade de satisfação de necessidades individuais e coletivas: “(...) vinculadas diretamente a um direito fundamental, insuscetíveis de satisfação adequada mediante os mecanismos da livre iniciativa privada”. No direito positivo, o art. 2º, II, da Lei nº 13.460, considera o serviço público como a: “atividade administrativa ou de prestação direta ou indireta de bens ou serviços à população, exercida por órgão ou entidade da administração pública”, deixando de lado as funções judiciais e legislativas do seu conceito de serviço público.
Evolução: Por influência da Escola do Serviço Público, foram adotados 3 critérios para definir o serviço público: 
1. o subjetivo, que considera a pessoa jurídica prestadora da atividade: o serviço público seria aquele prestado pelo Estado;
2. o material, que considera a atividade exercida: o serviço público seria a atividade que tem por objeto a satisfação de necessidades coletivas;
3. o formal, que considera o regime jurídico: o serviço público seria aquele exercido sob regime de direito público derrogatório e exorbitante do direito comum.
No período do Estado liberal, quando as primeiras noções de serviço público surgiram, este abrangia as atividades de interesse coletivo prestadas pelo Estado sob regime jurídico publicístico. A partir do momento que o Estado vai se afastando do liberalismo, as atividades comercias e industriais (antes reservadas as entidades privadas) passam a integrar o seu rol de atividades próprias. O Estado, por não dispor da organização necessária para lidar com esse tipo de atividade, passa a delegar a execução dessas atividades aos particulares através de contratos de concessão de serviços públicos. No futuro, o Estado cria pessoas jurídicas de direito privado para esse fim. 
O elemento subjetivo se torna ultrapassado (o Estado não é a única pessoa jurídica a exercer serviços públicos) e o elemento formal também (o regime jurídico não é mais exclusivamente público). É por essa razão que se fala em crise de noção de serviço público, visto que, muitas vezes, um ou dois desses critérios estão dissociados da noção formulada pela Escola. Em decorrência dessa crise, virou menos frequente encontrar essa combinação dos 3 elementos. 
No direito brasileiro, passou a se falar em uma nova crise de noção de serviço público, visto que, no âmbito da União Europeia, a expressão “serviço público” foi substituída pela expressão “serviço econômico de interesse geral”. O entendimento para essa substituição é que, a exclusiva tutela do Estado sobre os serviços públicos seria uma violação do princípio da livre concorrência. Entretanto, a Corte Europeia eventualmente passou a admitir em certas atividades consideradas essenciais a imposição de obrigações de serviço público, decorrentes dos princípios da universalidade e continuidade. 
Eventualmente, a União Europeia também alterou a expressão “serviço de interesse econômico geral” para “serviço de interesse geral”, visto que, os serviços públicos agora também deverão englobar os objetivos sociais, e não mais estritamente os fins econômicos. No Brasil, existe uma liberalização parcial feita pela legislação ordinária em determinadas áreas dos serviços públicos. Uma parcela da atividade é atribuída por previsão constitucional à União, que por meio de autorização, permissão ou concessão deixa a atividade em cargo da iniciativa privada. No direito brasileiro, os serviços públicos continuam a existir na Constituição.
Conclusões: 1. A noçãode serviços públicos passou a abranger a decorrer do tempo as atividades de natureza comercial, industrial e social. 2. O Estado, por meio da lei, irá determinar quais atividades são consideradas serviços públicos. 3. A concepção e entendimento do que é serviço público varia não só no tempo, como também no espaço. 4. Dentre os conceitos mais amplos e restritos, não existe um que está mais correto que o outro. No direito positivo, a expressão “serviço público” ora é utilizada em seu sentido mais amplo (art. 37, § 6º da CF), ora em seu sentido mais restrito (art. 175 e 145, II da CF). 
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, serviço público é: “(...) toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”. Os três elementos que conceituam o serviço público permanecem, só que com sensíveis alterações em relação ao seu conceito original. 
ELEMENTOS DA DEFINIÇÃO:
Elemento subjetivo: O serviço público é sempre de incumbência do Estado (art. 175 da CF). A sua criação é feita por lei e sua gestão pode ser feita pelo Estado de maneira direta (pelos órgãos 	que compõe a Administração pública) ou indireta (por pessoas jurídicas criadas pelo Estado com essa finalidade). 
Elemento formal: O serviço público se submete a um regime jurídico definido por lei. Para determinados tipos de serviços o regime jurídico é de direito público, o que não exclui a utilização de institutos de direito privado, se assim previsto em lei. Se a atividade envolve serviços comerciais e industriais, o regime é direito comum, derrogado, ora mais ora menos, pelo direito público. O direito público também é aplicado em relações entre entidade prestadora de serviço e pessoa jurídica política, com um regime jurídico hibrido, podendo prevalecer o direito público ou privado, a depender do que a lei dispuser. Os princípios ao quais a prestadora de serviço públicos se submetem são os mesmos princípios que a Administração pública se submete (isonomia, universalidade, generalidade, continuidade, etc.), independente de sua natureza jurídica ser de direito público ou privado. 
Elemento material: A doutrina, de forma praticamente unanime, acredita que o serviço público corresponde a uma atividade de interesse coletivo. No entanto, apesar de um particular poder exercer atividades de interesses geral, esse particular em regra terá seu próprio interesse como primordial, além de que o objetivo de interesse público por si só não caracteriza o serviço público, visto a necessidade de a lei atribuir esse objetivo ao Estado. É correto afirmar que todo serviço público visa atender a necessidades públicas, mas nem toda atividade de interesse público é serviço público. O serviço público, ao contrário das empresas privadas, pode funcionar com prejuízo, visto que o seu objetivo não é econômico. A apreciação do que é interesse geral é discricionária. O Poder Público irá determinar se o serviço será exclusivo (monopólio) ou não exclusivo (serviços públicos impróprios quando prestados por particulares) do Estado. 
CRISE NA NOÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO: 
Como visto anteriormente, na União Europeia houve uma crise na noção de serviço público, visto que, a exclusividade do Estado para a tutela do serviço público era considerada uma violação aos preceitos fundamentais da livre iniciativa e da livre concorrência, ambas de ordem econômica, o que resultou no processo de liberalização e privatização do serviço público, que passou a ser conhecido como serviço de interesse econômico geral. Vital Moreira (apud DI PIETRO, p. 180) aponta as principais diferenças entre esses tipos de serviço:
a) A ‘mercadorização’ dos serviços públicos, que passaram a ser prestações disponíveis no mercado por um preço, muitas vezes em concorrência;
b) A consequente transformação dos utentes de serviços públicos em consumidores ou clientes;
c) A liberdade de escolha de fornecedor ou prestador, passando o serviço público a ser uma figura subsidiária do mercado, no caso de o interessado não encontrar neste condições de fornecimento adequadas”.
Na década de 90, houve um ampliamento na interpretação do Tratado de Roma, o que permitiu que os Estados-membros a imposição de obrigações de serviço universal e de serviço público, ou seja, com o intuito de que esses serviços funcionem com base em princípios que lhes permitam cumprir a sua missão. No Brasil, essa crise e eventual abrangência pela interpretação não ocorreram, o que tem ocorrido é uma liberalização parcial no âmbito da legislação ordinária. A Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472) em nenhum momento utiliza o termo “serviço público”, preferindo utilizar “serviços de interesse coletivo” ou “serviço de interesse restrito”, serviços estes submetidos a princípios de ordem econômica (livre iniciativa e competição). 
Tenta-se acabar com o monopólio estatal e introduzir a ideia de competição no âmbito dos serviços públicos. A mercadorização dos serviços públicos também possibilita a oneração do usuário. Apesar de todas essas questões, não se pode falar em crise de noção de serviço público, visto que, a Constituição prevê determinadas atividades como exclusivas do Estado, atribuindo a este a capacidade de desempenhar esses serviços diretamente ou indiretamente, sendo o regime total ou parcialmente público, com os princípios aplicáveis sendo aqueles de serviços públicos e com a responsabilidade sendo regida pela norma de direito público (art. 37, §6º). 
PRINCÍPIOS: 
São princípios inerentes ao regime jurídico de serviços públicos: continuidade do serviço público, mutabilidade do regime jurídico e isonomia dos usuários. O princípio da continuidade do serviço público (o serviço não pode parar) tem aplicação especial em relação aos contratos administrativos e o exercício da função pública. No que diz respeito aos contratos, o princípio traz como consequências: imposição de prazos rigorosos ao contratado, a aplicação da teoria da imprevisão, a inaplicabilidade da “exceptio non adimpleti contractus” contra a Administração e o reconhecimento de privilégios para a Administração. 
Quanto ao exercício da função pública, constitui aplicação à continuidade: normas que exigem a permanência do servidor em serviço, quando pede exoneração, pelo prazo fixo em lei; substituição, suplência e delegação; e a proibição do direito de greve, que se encontra bastante afetada. Na França, por exemplo, foram estabelecidas certas regras que tentam conciliar o direito de greve com as necessidades dos serviços públicos. O art. 37, Inciso VII da Constituição Federal assegura o direito de greve aos servidores públicos, nos termos e limites da lei. 
O princípio da mutabilidade do regime jurídico permite que aja mudanças no regime de execução do serviço de forma a melhor atender ao interesse público. O estatuto dos funcionários e os contratos podem ser alterados (este ultimo podendo ser até rescindido unilateralmente) para atender o interesse coletivo. O princípio da igualdade dos usuários no serviço público comanda que, desde que a pessoa satisfaça às condições legais, ela merece a prestação de serviço, sendo irrelevante qualquer distinção de caráter pessoal. 
A Lei de concessão de serviços públicos (Lei nº 8.987/95) permite a possibilidade de serem estabelecidas tarifas diferenciadas, por exemplo, os idosos são isentos de tarifas e os usuários de menor poder aquisitivo tem as tarifas reduzidas (princípio da razoabilidade). A Lei nº 8.987/95, em seu art. 6º, §1º considera como serviço adequado: “o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas” 
CLASSIFICAÇÃO:
Os serviços públicos podem ser próprios e impróprios. Serão próprios quando atenderem necessidades coletivas e são executados pelo Estado diretamente (por meio de seus agentes) ou indiretamente (por meio de concessionários e permissionários).Serão impróprios quando também atendem as necessidades coletivas, entretanto, não são assumidas pelo Estado, direta ou indiretamente, mas somente ele pode autorizar, regulamentar e fiscalizar. São as atividades privadas que recebem impropriamente o nome de serviços públicos, pois atendem as necessidades de interesse público. Dependem de autorização do Poder Público, que o regulamenta e fiscaliza, estando sujeita a maior ingerência do poder de polícia do Estado. 
Essa categoria de atividade não é considerada serviço público em sentido jurídico, visto que são atividades privadas que dependem de aprovação do Poder Público. Alguns doutrinadores, como Meirelles, chamam essas atividades de serviços públicos autorizados. Não são atividades públicas típicas (serviços de taxis, despachantes, de guarda particular de residências, etc.). Esse tipo de atividade, em face da lei, é considerado particular, apesar de atender o interesse público. 
Os serviços públicos podem ser administrativos, comerciais ou industriais e sociais. Os serviços públicos, de acordo com Meirelles, apud Di Pietro: “são os que a Administração Pública executa para atender às suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza”. 
Os serviços comerciais ou industriais são aqueles executados direta ou indiretamente pela Administração Pública, atendendo as necessidades coletivas de ordem econômica. O Estado executa três tipos de atividades econômicas: 
1. Uma reservada à iniciativa privada (art. 173, CF) e que o Estado executa por motivo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Não se trata de um serviço público executado pelo Estado, e sim uma intervenção no domínio econômico.
2. Uma que o Estado assume em caráter de monopólio como no caso da exploração de petróleo, de minérios e minérios nucleares (art. 176 e 177, CF). 
3. Uma que corresponde aos serviços públicos comerciais e industriais. É o serviço público de incumbência do Poder Público (art. 175, CF) exercido, direta ou indiretamente pelo Estado, por concessão ou permissão, como os serviços de transportes, energia elétrica, telecomunicações e outros (previstos nos arts. 21, XI e XII e 25, §2º, CF).
Os serviços públicos sociais atendem as necessidades coletivas em que a atuação estatal é essencial, por meio da sua conciliação com a iniciativa privada (serviços de saúde, educação, previdência e meio ambiente). O seu objetivo é atender os direitos sociais do ser humano, os direitos fundamentais (art. 6º, CF). 
Os serviços também poderão ser uti singuli ou uti universi. Serão uti singuli se tiver como finalidade a satisfação individual e direta dos cidadãos. Se encaixam nessa categoria os serviços comerciais e industriais estatais (energia elétrica e transporte) e os serviços sociais (educação, saúde e previdência social). Os serviços uti universi são prestados à coletividade e usufruídos indiretamente pelos cidadãos. É o caso dos serviços diplomáticos, dos trabalhos e pesquisas científicas e saneamento. 
Os serviços públicos podem ser originários (ou congênitos) e derivados (ou adquiridos). Serão originários se os serviços públicos são próprios e privativos do Estado. Serão derivados se passiveis, em tese, de execução de particular, sendo absorvidos pelo Estado, em regime de monopólio ou de concorrência com iniciativa privada.
Os serviços públicos podem ser também exclusivos e não exclusivos do Estado. Os serviços públicos podem ser encontrados na Constituição Federal: “o serviço postal e o correio aéreo nacional (art. 21, X), os serviços de telecomunicações (art. 21, XI), os de radiodifusão, energia elétrica, navegação aérea, transportes e demais indicados no artigo 21, XII, o serviço de gás canalizado (art. 25, § 2º).” 
Os serviços públicos não exclusivos são os executados pelo Estado (próprios) ou pelo particular (impróprios) mediante autorização do Poder Público. “Tal é o caso dos serviços previstos no título VIII da Constituição, concernentes à ordem social, abrangendo saúde (arts. 196 e 199), previdência social (art. 202), assistência social (art. 204) e educação (arts. 208 e 209)”. O que irá determinar se um serviço é próprio ou impróprio é a presença ou não da gestão, direta ou indireta do Estado. 
FORMAS DE GESTÃO: 
No direito brasileiro são previstos vários instrumentos de gestão de serviços públicos, como no art. 175 da CF, que incumbe ao Poder Público a prestação direta ou a concessão e permissão de serviços públicos. Os artigos 21, XI e XII e 25, §2º também preveem a execução direta ou por meio de concessão, permissão ou autorização de certos serviços públicos, abrangendo essa execução pela Administração Pública direta (órgãos sem personalidade jurídica) e indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas). Essas são formas tradicionais de gestão, entretanto, novas formas vêm surgindo no direito brasileiro, como as parcerias público-privadas, os contratos de gestão com as organizações sociais, as franquias, os consórcios públicos e convênios de cooperação. 
A Administração Pública não é completamente livre para escolher a forma de gestão, pois quando tratamos de execução por meio de entidades da Administração indireta, é necessário observância da lei conforme o art. 37, XIX, da CF. Quando as formas de gestão impliquem em delegação de entidade privada, alguns critérios devem ser considerados:
a) para o serviço público de natureza comercial ou industrial, que admita a cobrança de tarifa do usuário, o instituto adequado é a concessão ou permissão de serviço público (...);
b) para o serviço público de natureza comercial ou industrial, sem cobrança de tarifa do usuário, o instituto cabível é a concessão administrativa; 
c) para os serviços sociais, são possíveis os contratos de gestão com as organizações sociais e a concessão administrativa; 
d) para qualquer tipo de serviço público é possível a gestão associada entre entes federativos, por meio de convênios de cooperação ou consórcios públicos (...).