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Universidade Estadual de Montes Claros – Unimontes Centro de Ciências Sociais Aplicadas – CCSA Curso de Direito – 1° Período Matutino Introdução ao Estudo do Direito – Professora Ma. Janice Cláudia Freire Sant’ana Sarah Freitas Fernandes QUESTÕES DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Montes Claros – MG Abril / 2021 1) O Direito como fato social e realidade cultural está pautado no conjunto de regras e costumes construídos historicamente no seio da sociedade. Dessa forma, atua diretamente no controle do comportamento e organização dos indivíduos, podendo até mesmo ganhar força de lei em determinado momento. 2) O Direito Natural é aquele que não é criado pelo homem, mas inerente a sua própria natureza, sendo fundamental para sendo pleno desenvolvimento. É composto, segundo Paulo Nader, pelas propriedades do ser, a exemplo do direito à vida, liberdade, igualdade, etc., desempenhando, assim, papel orientador na construção de um ordenamento jurídico e do Direito Positivo. 3) O Direito Positivo consiste no conjunto de regras que, após análise e observação dos fatos, valores, relações e princípios da sociedade em geral, são impostas pelo Estado à coletividade, por meio da atividade legislativa. 4) O Common Law e o Civil Law são os dois grandes sistemas jurídicos. O primeiro é o Direito costumeiro ou consuetudinário, adotado pela Inglaterra, Estados Unidos e Canadá e fundamenta-se em precedentes jurisprudenciais. Desse modo, as decisões judiciais são fontes primárias do direito e geram efeitos vinculantes. No Sistema Common Law, uma decisão concreta possibilita a criação de uma regra geral para casos futuros. O segundo, por sua vez, é predominante da Europa Continental e prioriza o positivismo unido em um processo legislativo. No Civil Law, a norma jurídica é pautada em comandos gerais e abstratos, abrangendo diversos casos futuros. Assim, as decisões judiciais desse sistema jurídico não geram efeitos vinculantes, desempenhando função secundária como fonte do direito. 5) O Direito Objetivo é o conjunto de normas jurídicas positivadas impostas pelo Estado dirigido a todos e que possui poder de coerção garantindo, assim, observância e cumprimento das leis. Já o Direito Subjetivo trata-se da capacidade individual de agir conforme o que é estabelecido pelo direito objetivo. É a faculdade e a possibilidade que cada indivíduo possui de inovar e reivindicar a norma em seu favor para, por exemplo, exigir seus direitos. 6) O texto tratado refere-se ao Direito Público, uma vez que, embora parte da doutrina defenda que não é mais cabível a dicotomização entre público e privado, seu caráter distintivo, segundo Miguel Reale, reside justamente na natureza da relação jurídica, que atende de maneira imediata ao interesse geral, que – nesses tipos de relações – sobrepõe-se ao particular. 7) A narrativa refere-se aos Princípios Gerais do Direito, um dos métodos elencados pelo artigo 4º da LINDB cuja função é suprir as lacunas da lei. A título de exemplo, pode-se pensar na hipótese em que um juiz, ao analisar casos concretos em que há omissão legal, leva em consideração o princípio da boa fé para tomar sua decisão. 8) A hipótese narrada refere-se ao Costume, mais precisamente o praeter legem, o qual possui o mencionado papel supletivo. Exemplo disso é a ampla utilização do cheque pré- datado, ou seja, com prazo para ser compensado, que consolidou pela via do costume uma finalidade que difere da inicialmente regulamentada pela lei, que o instituiu como uma ordem de pagamento à vista. 9) A espécie de interpretação descrita no enunciado da questão é a restritiva, a qual é utilizada quando a redação legal é demasiadamente aberta ou ampla e, caso interpretada literalmente, produziria danos ou efeitos indesejados. 10) As fontes materiais do Direito apontam a origem do direito e perpassam todas as relações sociais, sejam elas políticas, históricas, filosóficas, culturais, sociológicas ou éticas condicionando, dessa maneira, o desenvolvimento do direito e determinando o conteúdo das normas. 11) As fontes formais do direito são as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam e são dividas em diretas e indiretas. As fontes diretas revelam-se no direito positivo, são as normas jurídicas escritas: a lei. Já as fontes indiretas são aquelas que servem de base para o surgimento do direito. 12) As fontes estatais são aquelas que precisam da atividade legislativa (leis, decretos, decretos) e jurisprudencial (sentenças, súmulas, precedentes judiciais). Além disso, existem as convenções internacionais, onde dois ou mais Estados estabelecem um tratado, caracterizando as fontes formais estatais convencionais. As fontes não estatais do direito são as práticas manifestadas pelo costume, que abarcam todas as mais diversas relações sociais onde – em determinadas situações- a lei não consegue alcançar. 13) Entende-se por jurisprudência o conjunto de decisões judiciais concretas e harmônicas, adotadas pelos tribunais, que geram precedentes podendo, assim, serem usadas em casos futuros. A sua importância na atualidade é indispensável na atualização das disposições legais, tendo como produto a compatibilidade com a evolução social. 14) As fontes diretas e imediatas são aquelas que formam o direito, ou seja, são as normas legais. Essas fontes têm natureza jurídica na lei, nos costumes e nos princípios gerais do direito. 15) A fonte formal e principal do direito brasileiro é a lei, pois essa universaliza o direito. Entende-se por legislação, no seu sentido mais amplo, as normas positivadas como, por exemplo, portarias, decretos, alvarás, etc.. 16) A interpretação lógica da lei tem como função aplicar as regras nas quais a hermenêutica jurídica investiga e coloca em ordem de forma sistematizada. Tendo em vista a generalidade da interpretação, nota-se que ela não se restringe aos estritos termos dos códigos e das normas jurídicas, objetivando trazer clareza e segurança à letra da lei. 17) Um juiz não pode deixar de decidir alegando existência de lacuna na lei. Trata-se de proibição expressa contida no artigo 140 do código de processo civil. Havendo omissão legal, deve recorrer a um dos métodos de integração elencados pelo artigo 4° da LINDB para solucionar o caso concreto. 18) Os instrumentos de controle social são utilizados com o fim de induzir ao comportamento que caracteriza a norma e tem objetivo de gerar ordem na sociedade. Os principais instrumentos são a Moral (regra de conduta de foro íntimo), a Religião (sistema de conduta e virtudes pautadas no tangível), as Regras de Trato Social (padrões externos) e o Direito (que possui o poder coerção). 19) A religião, as regras do trato social, a moral e o direito são instrumentos do controle social. A primeira é um sistema de conduta e virtudes pautadas no tangível. O segundo instrumento diz respeito aos padrões externos. A terceira constitui normas de comportamento social. Por úlimo, o direito é o instrumento de controle social que possui poder de coerção. A convergência e a divergência entre eles se dão nos seguintes pontos: A moral, as regras de trato social e a religião são unilaterais, diferente do direito; o direito e as regras do trato social são heterônomos, já a moral e a religião são autônomas e apenas o direito é coercível, diferente dos outros que são incoercíveis. 20) Nesse caso, o método de integração a ser utilizado pelo juiz é a analogia, classificada por alguns autores como analogia legis. Sua utilização tem cabimento, como já mencionado, quando, em caso de lacuna no ordenamento jurídico, verifica-se a existência de norma jurídica reguladora de situação semelhante, principalmente quanto aos motivos, segundo Paulo Nader, edesde que não haja uma nota diferenciadora essencial, ou seja, um detalhe que altere substancialmente a categoria jurídica da hipótese paradigma, conforme preleciona Miguel Reale. 21) O artigo 4° da LINDB infere que ‘’quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Portanto, a integração das normas jurídicas consiste em utilizar de uma dessas ferramenta em momentos em que o juiz se deparar com casos não previstos nas normas jurídicas, uma vez que elas não são apenas a lei. 22) A utilização da analogia legis tem cabimento quando, em caso de lacuna no ordenamento jurídico, verifica-se a existência de norma jurídica reguladora de situação semelhante, principalmente quanto aos motivos, segundo Paulo Nader, e desde que não haja uma nota diferenciadora essencial, ou seja, um detalhe que altere substancialmente a categoria jurídica da hipótese paradigma, conforme preleciona Miguel Reale. 23) Diferentemente do que ocorre na analogia legis, na qual aplica-se uma lei prevista para uma situação semelhante a um caso que não possui regulamentação legal, a analogia júris consiste na aplicação, por indução e a partir de casos singulares, dos princípios gerais de direito – muitas vezes não se distinguindo da técnica de integração pelos próprios princípios – em casos de completa ausência de norma jurídica aplicável. 24) O fundamento da analogia é o levantamento de semelhanças em casos abstratamente previstos e não previstos em lei, para que o princípio da igualdade seja evidenciado. 25) Costume é o conjunto de normas de ordem social, criadas por hábito comportamental reiterado e prática espontânea de conduta. Os costumes são divididos em “Secundum Legem”, “Praeter Legem” e “Contra Legem”. O primeiro é o costume que esclarece a lei, pois está de acordo e serve de interpretação para ela. O segundo é um comportamento habitual não previsto em lei e éutilizável em casos de omissão da Lei, como infere o artigo 4 ° da LINDB, para preencher uma lacuna existente. O terceiro, por sua vez, não tem admissibilidade no direito brasileiro por opor-se à lei. 26) O costume ‘’Contra Legem’’ não tem a capacidade de revogar uma lei, pois, segundo Paulo Nader, uma lei só é revogada por outra e gera o mesmo efeito à lei escrita que uma lei em desuso, como afirma François Gény. 27) A analogia legal é uma forma de integração do sistema jurídico. Em casos de ausência de norma ou omissão por falha de regulação, essa analogia íntegra as lacunas em casos concretos, por meio de situações análogas. Diferente disso, a interpretação extensiva, como o próprio nome sugere, é uma forma de interpretar a norma existente, extraindo e universalizando os elementos fornecidos por ela. 28) Julgar por equidade significa aplicar os princípios gerais do direito, seguindo um padrão em conformidade com a lei. Já o termo julgar com equidade refere-se a um julgamento pautado na igualdade, justiça e imparcialidade. Desse modo, entende-se que o juiz sempre deve “julgar com equidade” e não pode “julgar por equidade” contra a lei, já que essa é a principal fonte do direito. 29) A espécie de interpretação a ser utilizada pelo juiz é a histórica, eis que examina o processo evolutivo da norma do nascedouro até o momento de aplicação da mesma, a fim harmonizá-la com as características sociais e culturais da atualidade. 30) A interpretação histórica da lei diz que quando o intérprete deseja determinar o significado de alguma norma jurídica, deve-se fazer uma pesquisa a fim de saber os costumes do povo na época em que a norma foi escrita, entendendo, assim, a intenção do legislador (mens legislatoris). Exemplo disso, temos os debates do legislativo em torno de projetos que se efetivaram como leis. 31) No enunciado da questão é descrito o costume, que funciona tanto como fonte indireta quanto método de integração da lei, mais precisamente a espécie contra legem, uma vez que trata-se de hábito reiterado com consciência espontânea de obrigatoriedade ao arrepio da lei, ou seja, contra seus ditames, como no caso das lombadas, havendo bastante controvérsia quanto a sua aceitação e validade como fonte. Há, no entanto, respeitável posicionamento que defende que tais costumes constituem legítima participação do povo na evolução do direito. 32) No caso vertente, a técnica empregada é a interpretação sistemática, por meio da qual a norma não é analisada isoladamente, mas considerando as características e orientações gerais do ordenamento jurídico como um todo, sobretudo para preservar a harmonia e a coerência do mesmo. Exemplo dessa técnica é o entendimento pela possibilidade da união estável homoafetiva, a despeito da Constituição Federal citar apenas os termos homem e mulher, restringir o conceito de família a uma noção heteronormativa seria incompatível com os princípios da dignidade, igualdade e a diretriz como um todo do sistema idealizado na própria constituição. 33) A "Lei Maria da Penha" pode ser aplicada quando se trata de relação homoafetiva entre mulheres, pois, segundo Maria Berenice Dias, a lei citada, de modo expresso, enlaça ao conceito de família as uniões homoafetivas, uma vez que o parágrafo único do artigo 5° da lei em questão reitera que independem de orientação sexual todas as situações que configuram violência doméstica e familiar. Desse modo, prevalece a mens legis, porque a lei, após ser produzida, tem vontade própria e autônoma em relação a quem a criou, como afirma Rudolf Von Jhering.
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