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Capítulo I
DO DIREITO À VIDA E À SAÚDE
Art. 7.º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante
a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o
desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.1
1. Direito ao nascimento amparado pelo Estado:
abstraídas as formulas genéricas, que dominam este Estatuto
(como dizer que a criança tem direito à proteção à vida, como
todo e qualquer ser humano, bastando conferir a Constituição
Federal), o objetivo deste dispositivo, em verdade, é garantir que
o Poder Público seja obrigado a tutelar o nascimento daqueles
que não têm amparo suficiente, seja por falta de recursos
financeiros dos pais, seja porque a mãe não deseja mantê-lo sob
sua guarda e proteção. Em suma, é dever do Estado assegurar
esse nascimento saudável. Na sequência, zelar para que obtenha
um desenvolvimento físico e mental sadio, em família natural ou
substituta. O abrigamento em instituições governamentais ou
privadas é a derradeira hipótese. Pior que o abrigo só existe um
lugar: a rua. Mas não se menciona tal frase como algo puramente
abstrato; cremos, firmemente, inexistir desenvolvimento sadio e
harmonioso, em condições dignas de existência longe do
aconchego de uma família. Se a natural não se presta a amparar
o filho, busca-se a substituta, porém sempre a família.
Art. 8.º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o
atendimento pré e perinatal.2
§ 1.º A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo
critérios médicos específicos, obedecendo-se aos princípios de regionalização e
hierarquização do Sistema.
§ 2.º A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a
acompanhou na fase pré-natal.
§ 3.º Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que
dele necessitem.
§ 4.º Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica3 à gestante e à
mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as
consequências do estado puerperal.4
§ 5.º A assistência referida no § 4.º deste artigo deverá ser também prestada a
gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção.5
2. Apoio à gestante: o Sistema Único de Saúde deve
proporcionar à gestante, de qualquer nível social, a possibilidade
de realizar o acompanhamento médico, incluindo os exames
necessários, para o período pré-natal e na fase perinatal – logo
antes e imediatamente depois do nascimento. Eventual negativa
de atendimento dá ensejo ao ingresso em juízo para exigir esse
direito cristalinamente consagrado em lei. Porém, o que se
observa, na prática, é o descaso de muitas gestantes com o pré-
natal, pois são pessoas vivendo na erraticidade, envolvidas em
situações de risco (portadoras de graves enfermidades, como a
AIDS, viciadas em drogas de toda espécie, dentre outros quadros
de abandono), que não prezam nem mesmo pela própria saúde.
Diante disso, cabe ao Estado promover não somente campanhas
de esclarecimento à gestante, acerca de seus direitos durante
essa fase da sua vida, mas também lhe fornecer o atendimento
direto e domiciliar, quando preciso atingir quem não se cuida,
deixando de procurar o posto de saúde. No mais, os direitos
previstos nos parágrafos deste artigo são proveitosos à gestante,
restando saber como exigi-los, se o próprio poder público não se
incumbir, realmente, de implementá-los. Deveria o Ministério
Público zelar pelo interesse das gestantes? Ou seria um direito
individual, que somente a própria interessada poderia exigir? De
todo modo, a conscientização dos direitos é a maior arma para a
sua implementação. Mulheres sem recursos podem se valer da
Defensoria Pública para conseguir, na Justiça, o apoio pré-natal e
perinatal. Porém, quando alguém vai a juízo pedir um simples
remédio, que o posto de saúde não fornece, alega o Estado-
Executivo estar o Judiciário se imiscuindo em seara alheia, pois a
política de saúde pública lhe compete. Ora, se cumprisse o seu
papel, como determina a lei – e a própria Constituição –, as
pessoas sem recursos não iriam se desgastar, dirigindo-se ao juiz
para conseguir um mero medicamento. Na jurisprudência: TJRS:
“1. Enquanto não houver manifestação definitiva do STF no RE
566.471/RN, ainda pendente de julgamento, cuja repercussão
geral já foi admitida, para efeitos práticos – ante a jurisprudência
consolidada no STJ – admite-se a solidariedade entre União,
Estados e Municípios nas demandas que dizem respeito ao
atendimento à saúde. 2. O direito à saúde, superdireito de matriz
constitucional, há de ser assegurado, com absoluta prioridade às
crianças e adolescentes e é dever do Estado (União, Estados e
Municípios) como corolário do direito à vida e do princípio da
dignidade da pessoa humana. 3. Em face do precedente do
Superior Tribunal de Justiça (EREsp 699545/RS) que uniformizou
a jurisprudência se tratando de reexames necessários em
sentenças ilíquidas desfavoráveis aos Entes Públicos, é de ser
conhecido o reexame necessário. No caso, verificada a
necessidade de transferência da gestante para hospital que
disponha de UTI Neonatal para fins de resguardo do direito à vida
e à saúde dos nascituros, a sentença atacada deve ser
confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos” (Tribunal
de Justiça do RS, Apelação Cível 70056268113, 8.ª Câm. Cível,
rel. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 28.11.2013).
3. Assistência psicológica: a valorização dessa prestação,
ao longo do pré-natal, já deveria consistir em cartilha obrigatória
de qualquer serviço público de saúde. É justamente nessa
delicada fase da mulher que se acumulam os traumas,
dissabores e fortes emoções, quando não possui o apoio familiar,
desencadeando o incremento do estado puerperal (ver a próxima
nota), que dá ensejo à prática do crime de infanticídio ou mesmo
do delito de abandono de recém-nascido.
4. Estado puerperal: trata-se do conjunto de alterações
físico-psíquicas da mulher parturiente. É inquestionável que a
gestante passa por emoções intensas ao longo da gestação; se
tiver apoio da família e do marido, companheiro ou pai da criança,
ultrapassa tal fase com maior equilíbrio e segurança; porém, caso
tenha sido abandonada à própria sorte, psicologicamente, tende a
culpar a criança pelas desgraças vividas. No momento do parto,
há dores físicas penosas a enfrentar que, associadas ao abalo
emocional de estar sozinha, sem qualquer assistência, provoca
uma nítida perturbação da saúde mental. É justamente esse
estado de desnorteamento que pode levá-la à prática do
infanticídio (art. 123, CP), matando o próprio filho, após o parto.
5. Conscientização para adoção: além da assistência
psicológica à gestante e à mãe, conforme previsto no parágrafo
anterior, para o fim de receber bem seu filho, dando-lhe todos os
cuidados necessários, abrandando os efeitos negativos do estado
puerperal, é muito importante que se possa prover a gestante de
cuidados psicológicos, quando ela não quer ficar com seu filho.
Deve ser apoiada e orientada no sentido de, sendo mesmo esse
o seu desejo, não abandonar o recém-nascido em qualquer lugar
ou submetê-lo a maus-tratos, mas entregá-lo à Vara da Infância e
Juventude para que possa ser adotado. Muitas mulheres atiram
seus filhos em lugares públicos por completa ignorância, achando
que a entrega à autoridade da criança pode representar algum
ilícito, passível de punição. É justamente o contrário. Abandonar o
filho pode constituir infração penal, mas não a sua entrega para
inserção em família substituta. O suporte psicológico, ao longo da
gestação, pode acalmá-la, evitar um aborto provocado e malfeito
– este sim, criminoso – conseguindo dar prumo ao parto que se
aproxima.
Art. 9.º O poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições
adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida
privativa de liberdade.6
6. Aleitamento materno em qualquer condição: a medida
é certamente positiva, dependendo, em grande parte, da
conscientizaçãode todos acerca de relevância ao aleitamento
materno. Assim ocorrendo, o empregador terá satisfação em
proporcionar intervalos à sua funcionária, para que amamente o
filho recém-nascido, pois estará colaborando com a efetiva saúde
de alguém. Porém, algumas considerações merecem destaque:
a) a sociedade precisa ter consciência da importância do
aleitamento materno, vendo-o como algo essencial à saúde da
criança – e jamais como um ato obsceno. Infelizmente, já tive
oportunidade de receber, no Tribunal, uma apelação contra
condenação de primeiro grau, com fundamento em ato obsceno,
porque a mãe aleitou seu filho em público. Nem é preciso
salientar que houve absolvição. Na verdade, precisa de
assistência psicológica quem visualiza na amamentação um ato
ofensivo ao pudor; b) abusos também merecem limitação;
inexiste cabimento para a mãe pretender amamentar seu filho de
cinco anos de idade no horário de trabalho (algo que acontece);
c) quanto às mães presas, é preciso que elas queiram
amamentar seus filhos pequenos; o poder público não pode
obrigar a realização do aleitamento, mas proporcionar condições
para que ocorra. Muitas mulheres presas não têm o menor
interesse em seus filhos, nascidos dentro ou fora do presídio,
demonstrando pelo seu descaso – inclusive com a ausência de
amamentação – pelo filho. Noutros termos, mães presas também
podem abandonar seus bebês; não se pode partir da presunção
de que, por estarem detidas, não dão atenção aos filhos porque
não podem; muitas delas simplesmente não querem. As que
realmente desejam aleitar os recém-nascidos e ficar com eles,
dirigem requerimentos à direção da cadeia ou presídio, insistem
com o juiz, procuram advogado para isso. Se elas sabem pedir
benefícios (liberdade provisória, progressão de regime etc.),
sozinhas ou por defensor dativo ou público, por certo, têm plenas
condições de lutar pelo filho, que se encontra fora do cárcere. A
maternidade não é apenas um laço de parentesco, mas um
sentimento intenso acima de tudo. Não fosse assim, mães
adotivas nem poderiam criar seus filhos com amor, amor este
muitas vezes mais forte do que o nutrido por várias mães
biológicas.
Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes,
públicos e particulares, são obrigados a:7
I – manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais,
pelo prazo de dezoito anos;
II – identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital
e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela
autoridade administrativa competente;
III – proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no
metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais;
IV – fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as
intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato;
V – manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à
mãe.8
7. Obrigações dos hospitais e estabelecimentos
congêneres de atenção a gestantes: estão expostas nos
incisos I a V deste artigo. O legislador as considera tão
importantes – exceto a prevista no inciso V – que tornou a
omissão em figura criminosa (arts. 228 e 229 deste Estatuto).
Convenhamos que a mantença de registro das atividades
desenvolvidas durante o parto (antes e após), em prontuário
individual, por 18 anos é um cuidado excessivo. Não esclarece a
lei qual é o propósito e não indica quais são os dados exatos a
serem guardados. Afinal, o que significam “atividades
desenvolvidas”? Não há apontamento suficiente para tanto.
Ademais, é curioso comparar a figura típica do art. 228 (ver os
nossos comentários) com o prazo de 18 anos do inciso I deste
artigo. Deixar de manter esse registro (imagine-se que, logo após
o parto, ele foi descartado ou nem houve qualquer anotação)
durante 18 anos vai muito além do que o prazo prescricional do
delito em abstrato, que é de 4 anos. Portanto, se o encarregado
se desfizer de tais registros logo após o parto, quatro anos depois
já não responderá por crime algum. O contrassenso nasce
quando se constata que o responsável pelo registro, ao descartá-
lo após 17 anos, ainda poderá ser punido, pois o delito se
consuma no exato momento em que as anotações são
desperdiçadas – e deveriam ficar arquivadas por precisos 18
anos. Passa a correr a prescrição a partir daí (17 anos depois),
enquanto o outro encarregado, muito mais negligente, nem
mesmo anotou o que deveria durante o parto, embora quatro
anos depois já se possa considerar impune. Por outro lado, pode-
se indagar o motivo da fixação do período de 18 anos. Quer-se
crer seja viabilizar à pessoa que nasceu, ao atingir a maioridade,
consultar os registros de seu nascimento. Entretanto, se tal
anotação deve ser mantida por 18 anos, nem bem o interessado
completa a maioridade, o registro pode ser descartado, vale dizer,
ele nem terá tempo de empreender sua consulta. A menos que
corra ao hospital no dia em que completa os 18 anos, como
prioridade absoluta da sua vida, o que foge totalmente à
logicidade. Outro problema surge no tocante à realização de
exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidade no
metabolismo do recém-nascido, sem que a lei indique quais são
esses exames e quem exatamente deve fazê-los. A
responsabilidade penal é individualizada, depende de dolo ou
culpa e está bem longe de aceitar uma responsabilização
objetiva, como no Direito Civil. Quem elaborou esse tipo penal
desconhece regras básicas do sistema criminal, lesando a
taxatividade e, por consequência, a própria legalidade. Enfim,
uma aventura penal temerária. Deveria haver um tipo
incriminador para quem elabora tipos penais de patente
ilogicidade.
8. Alojamento conjunto: manter o recém-nascido junto da
mãe é o maior desafio do hospital público e daqueles que
atendem no SUS, pois há nítida falta de leitos para casos graves,
razão pela qual é quase impossível viabilizar a estada do filho
junto da sua genitora no mesmo quarto. Além disso, essa
obrigatoriedade é questionável, pois até mesmo quem paga pelo
melhor hospital particular tem optado por manter o recém-nascido
no berçário, sob os vigilantes cuidados das enfermeiras. Não se
trata de situação indispensável ao bem-estar da criança e muito
menos da mãe. Além disso, é interessante observar que essa
obrigação foi a única não constante das figuras típicas
incriminadoras dos arts. 228 e 229 deste Estatuto. Noutros
termos, descumprir o disposto nos incisos I, II, III e IV do art. 10
dá margem ao cometimento de crime. Mas desatender o
preceituado pelo inciso V, não. Não podemos concluir de outra
forma: o alojamento conjunto é uma utopia e até o legislador
sabia disso quando o inseriu como obrigação do hospital.
Art. 11. É assegurado atendimento integral à saúde da criança e do adolescente, por
intermédio do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às
ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.9
§ 1.º A criança e o adolescente portadores de deficiência receberão atendimento
especializado.10
§ 2.º Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente àqueles que necessitarem os
medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou
reabilitação.11-12
9. Atendimento integral à saúde: trata-se de outra norma
desnecessária na exata medida em que a Constituição Federal é
bem clara: “a saúde é direito de todos e dever do Estado…” (art.
196, CF). Todos têm direito ao Sistema Único de Saúde – e não
somente crianças e adolescentes. Aliás, a redação do caput do
art. 11 foi até modificada pela Lei n. 11.185/2005. Antes, falava-se
em assegurar atendimento médico à criança e ao adolescente;
agora, menciona-se o atendimento integral à saúde da criança e
do adolescente. Com o perdão da ironia, de 2005 para cá tudo
mudou; agora, os infantes e os jovens gozam de boa saúde por
conta disso. Ora, como se disse, basta seguir o art. 196 da
Constituição e tudo se resolve; basta ter vontade política para se
destinar à criançae ao adolescente tudo o que eles precisam
para a sua saúde. Alterar frases na lei – e quase nada na
realidade – não representa algo positivo para a política social no
tocante à infância e juventude. Muitos são os casos em que a
pessoa necessitada somente consegue o prometido pelo poder
público, na Constituição e neste Estatuto, por meio de ação
judicial: TJRS: “1. Evidente a necessidade do menor, justifica-se o
fornecimento do procedimento cirúrgico postulado, devendo a
tutela de seus interesses se dar, pois, com máxima prioridade,
como preconiza o Estatuto da Criança e do Adolescente em seus
arts. 7.º, caput, e 11, caput, bem como o art. 227, caput, da
Constituição Federal” (Tribunal de Justiça do RS, Apelação Cível
70058249533, 7.ª Câm. Cível, rel. Liselena Schifino Robles
Ribeiro, j. em 24.01.2014); “Os entes públicos são responsáveis,
de forma solidária, pela concretização do direito à saúde,
garantido a todo e qualquer cidadão – e, de forma especial, às
crianças e aos adolescentes. Eficácia do tratamento comprovada.
Devendo-se prestigiar o tratamento prescrito pelo médico que o
acompanha, porquanto é quem tem as melhores condições de
avaliar a necessidade e conveniência do uso de determinado
insumo” (Tribunal de Justiça do RS, Apelação e Reexame
Necessário 70057829947, 7.ª Câm. Cível, rel. Sandra Brisolara
Medeiros, j. em 22.01.2014); “Os entes estatais são
solidariamente responsáveis pelo atendimento do direito
fundamental ao direito à saúde, não havendo razão para cogitar
em ilegitimidade passiva ou em obrigação exclusiva de um deles.
Nem mesmo se o remédio, substância ou tratamento postulado
não se encontre na respectiva lista, ou se encontra na lista do
outro ente. Direito à Saúde, Separação de Poderes e Princípio da
Reserva do Possível. A condenação do Poder Público para que
forneça tratamento médico ou medicamento à criança e ao
adolescente, encontra respaldo na Constituição da República e
no Estatuto da Criança e do Adolescente. Em razão da proteção
integral constitucionalmente assegurada à criança e ao
adolescente, a condenação dos entes estatais ao atendimento do
direito fundamental à saúde não representa ofensa aos princípios
da separação dos poderes, do devido processo legal, da
legalidade ou da reserva do possível. Direito, Política e
Indisponibilidade Orçamentária. A falta de previsão orçamentária
do Estado para fazer frente às despesas com obrigações relativas
à saúde pública revela o descaso para com os administrandos e a
ordem constitucional, e que não afasta ou fere a independência
dos Poderes. A Denominação Comum Brasileira para
medicamentos genéricos. A imposição legal referida no art. 3.º da
Lei 9.787 de 10/02/1999 não interessa para efeitos de
condenação do ente público ao fornecimento de medicamentos.
Cabe ao Estado no momento da aquisição do medicamento
buscar saber o nome genérico do medicamento, não sendo esta
obrigação do particular que busca o direito à saúde. Descabe
condenação em custas processuais nas ações da competência
do juízo da infância e da juventude, nos termos do art. 141, § 2.º
do ECA” (Apelação Cível 70052761566, 8.ª Câm. Cível, rel. Rui
Portanova, 28.02.2013).
10. Portadores de deficiência: o atendimento
especializado, ao qual se refere este dispositivo, deve ser
interpretado de maneira ampla, de modo a garantir o princípio da
proteção integral. Na jurisprudência: STJ: “1. Mandado de
Segurança impetrado pelo Ministério Público, em face de
município, visando a proteção de direito líquido e certo de menor
portador de ‘Síndrome de Down’ e hipotiroidismo, ao transporte
gratuito e adequado a deficiência, para o deslocamento a centro
de tratamento para reabilitação. 2. A análise da comprovação,
pelo menor, dos requisitos necessários a inserção no programa, a
fim de garantir o acesso ao transporte pelo Município implica em
análise fático-probatória, razão pela qual descabe a esta Corte
Superior referida apreciação em sede de recurso especial,
porquanto é-lhe vedado atuar como Tribunal de Apelação
reiterada ou Terceira Instância revisora, ante a ratio essendi da
Súmula n.º 07/STJ, verbis: ‘A pretensão de simples reexame de
prova não enseja Recurso Especial’. 3. In casu, assentou o
Tribunal a quo que uma vez demonstrada a deficiência e
constatada a necessidade do transporte, a fim de ser realizado o
tratamento necessário a saúde do menor, este direito é
constitucionalmente garantido, verbis: ‘A pretensão não atende
aos interesses do infante, pois não há como negar que ele tem
esse direito, em vista do princípio da proteção integral do menor
frente à legislação especial e constitucional. Não se pode deixar
de aplicar direito absoluto, interligado aos direitos à vida, à saúde,
à educação, essenciais para o menor, como prescreve a
legislação, em detrimento de um atendimento cronológico, não
previsto em lei.’ (fls. 102/103) 4. Configurada a necessidade do
recorrido de ver atendida a sua pretensão posto legítima e
constitucionalmente garantida, uma vez assegurado o direito à
saúde e, em última instância, à vida. A saúde, como de sabença,
é direito de todos e dever do Estado. 5. À luz do Princípio da
Dignidade da Pessoa Humana, valor erigido com um dos
fundamentos da República, impõe-se a concessão do transporte
para realização de tratamento da deficiência, como instrumento
de efetividade da regra constitucional que consagra o direito à
saúde. 4. O Município de São Paulo é parte legítima para figurar
no polo passivo de demandas cuja pretensão é o fornecimento de
medicamentos e condições para tratamento imprescindíveis à
saúde de pessoa carente. 5. Recurso especial parcialmente
conhecido e, nesta parte, negado provimento” (REsp 937.310/SP,
1.ª Turma, rel. Luiz Fux, 09.12.2008, v.u.). TJMG: “1 –
Verificando-se, no caso concreto, que o autor é menor e
deficiente físico necessitado de tratamento com medicação e
prótese a serem fornecidos pela rede conveniada do Sistema
Único de Saúde, devem ser julgados procedentes os pedidos de
providências, diante da existência, nos autos, da declaração de
médico conveniado ao SUS e de ortopedista, por força dos arts.
11, § 2.º, 212 e 213 da Lei n.º 8.069/90. 2 – Sentença confirmada,
em reexame necessário. Prejudicada a apelação” (Apelação Cível
1.0145.03.059417-3/001, 8.ª Câm. Cível, rel. Edgard Penna
Amorim, 17.05.2007, v.u.). TJRS: “Agravo de instrumento. ECA.
Ação ordinária. Deficiente auditivo. Professor especializado em
libras (língua brasileira de sinais). Obrigação do ente público de
fornecê-lo. Antecipação de tutela. Cabimento. Condenação ao
pagamento de multa. Descabimento. 1. O ECA estabelece
tratamento preferencial a crianças e adolescentes, mostrando-se
necessário o pronto fornecimento de atendimento psicológico
com profissional especializado em libras de que necessita o
adolescente. 2. Há exigência de atuação integrada da União, dos
Estados e dos Municípios para garantir o direito à saúde de
crianças e adolescentes, do qual decorre o direito ao
fornecimento do amplo atendimento à saúde. Inteligência dos art.
196 e 198 da CF e art. 11, § 2.º, do ECA. 3. A prioridade
estabelecida pela lei enseja a responsabilização do poder público,
sendo irrelevante a alegação de escassez de recursos ou
inexistência nos estoques, o que o obrigaria a alcançar os
medicamentos, ainda que obtido sem licitação, em
estabelecimento particular, a ser custeado pelo Estado e ou pelo
Município. 4. A antecipação de tutela consiste na concessão
imediata da tutela reclamada na petição inicial, desde que haja
prova inequívoca capaz de convencer da verossimilhança da
alegação e, ainda, que haja fundado receio de dano irreparável
ou de difícil reparação, o que vem demonstrado nos autos.
Inteligência do art. 273 do CPC. 5. Não é adequada a imposição
de pena pecuniária contra os entes públicos, quando existem
outros meios eficazes de tornar efetiva a obrigação de fazer
estabelecida na sentença, sem afetar as já combalidas finanças
públicas. Recurso provido em parte” (Tribunal de Justiça do RS,
Agravo de Instrumento 70053667341, 7.ª Câm. Cível,rel. Sérgio
Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 17.07.2013); “1. A
Constituição Federal (art. 196) preceitua que ‘saúde é direito de
todos e dever do Estado’, aí entendido em sentido amplo,
contemplando os entes federados União, Estados e Municípios,
solidariamente. 2. Clara a necessidade pelo laudo médico, que é
explícito quanto à indicação da cirurgia ao quadro do paciente
portador de paralisia cerebral (CID10 G80) e devidamente
assinado por médico credenciado que faz o acompanhamento da
paciente na Associação de Assistência à Criança Deficiente
(AACD). 3. A desnecessidade de esgotamento da via
administrativa para o ingresso de demanda judicial é de
conhecimento geral, forte nos muitos precedentes dessa Câmara.
4. Sendo a única fonte de comprovação da urgência o laudo do
médico que acompanha o menor e não estando esse apto para
tal propósito, não há como, em sede de cognição sumária, exaurir
o objeto da demanda e prover o presente agravo, com o fim de
deferir, em antecipação de tutela, o procedimento cirúrgico
pleiteado” (Tribunal de Justiça do RS, Agravo de Instrumento
70048203574, 8.ª Câm. Cível, rel. Luiz Felipe Brasil Santos, j.
24.05.2012).
11. Fornecimento gratuito de medicamentos e outros
recursos: mais uma vez, seguindo-se o disposto no art. 196 da
CF, como vigor político, poder-se-ia resolver vários problemas
sem a necessidade de edição de lei. Por outro lado, como já
mencionamos em nota anterior, chega a ser interessante e
peculiar este dispositivo, pois, na prática, o Estado deixa de
fornecer medicamentos e outros recursos a quem necessita,
obrigando muitos enfermos a recorrer ao Judiciário para obter o
indispensável à sua sobrevivência. E quando os juízes deferem
os pedidos, obrigando o Estado a fornecer determinado
medicamento básico (e nem se insira nesse contexto qualquer
remédio importado) para a saúde do autor da ação, a
Procuradoria do Estado ou a Advocacia da União impugna, sob o
argumento de estar o Judiciário exorbitando, pois a política de
saúde é privativa do Executivo. Seria o mesmo que dizer: se o
Executivo quiser fornecer o remédio, fornece; se não quiser,
provocando a morte do doente, não é problema do Judiciário.
Ora, quem, afinal, zela pelo fiel cumprimento da Constituição
Federal? Os Três Poderes, sem dúvida. E quando um falha, há o
outro para corrigir. Conferir: TJMG: “Em observância ao disposto,
sobretudo aos artigos 6.º e 196, da Constituição Federal, os
municípios, assim como os estados-membros e a própria União
Federal, estão obrigados, ainda que por intermédio de prestações
positivas, a promover o direito fundamental à saúde dos
munícipes, mormente quando se trata de criança e adolescente
cujo estatuto próprio reforça mencionado dever estatal, (arts. 7.º,
11, parágrafos 1.º e 2.º, do ECA)” (Ap. Cível/Reex. Necessário
1.0223.08.245761-3/001, 6.ª Câm. Cível, rel. Selma Marques,
07.01.2014, v.u.); “Reexame necessário. Direito à saúde. Menor.
Condenação da municipalidade ao fornecimento de transporte
para o acesso ao tratamento médico necessário. Obediência aos
princípios constitucionais. ECA. Presunção especial e absoluta. O
direito fundamental à vida e à saúde da criança e do adolescente
goza de proteção integral nos termos da Constituição Federal, de
modo que presumida a incapacidade ante a menoridade e
demonstrada a necessidade fática do transporte adequado para o
atendimento específico à saúde do adolescente, forçoso
reconhecer o dever público de atendimento especial, diferenciado
e integral” (Reexame Necessário-Cv 1.0141.12.001731-6/001, 5.ª
Câm. Cível, rel. Versiani Penna, 07.11.2013, v.u.). TJRS: “1. O
ECA estabelece tratamento preferencial a crianças e
adolescentes, mostrando-se necessário o pronto fornecimento do
atendimento de que necessitam o nascituro e a gestante, cuja
família não tem condições de custear. 2. Há exigência de atuação
integrada da União, dos Estados e dos Municípios para garantir o
direito à saúde de crianças e adolescentes, do qual decorre o
direito ao fornecimento do amplo atendimento à saúde.
Inteligência dos art. 196 e 198 da CF e art. 11, § 2.º, do ECA. 3. A
prioridade estabelecida pela lei enseja a responsabilização do
poder público, sendo irrelevante a alegação de escassez de
recursos ou inexistência nos estoques, o que o obrigaria a
alcançar o atendimento à saúde, ainda que obtido sem licitação,
em estabelecimento particular, a ser custeado pelo Estado e ou
pelo Município” (Tribunal de Justiça do RS, Apelação Cível
70056864952, 7.ª Câm. Cível, rel. Sérgio Fernando de
Vasconcellos Chaves, j. em 13.11.2013). TJBA: “É dever dos
entes públicos promover, solidariamente, o atendimento à saúde
de crianças e adolescentes, nos termos do art. 196, da
Constituição Federal e art. 11, § 2.º do ECA. Havendo
comprovação da necessidade do uso do medicamento – leite de
soja (APTAMIL soja), para tratamento do refluxo gastroesofágico
e intolerância à lactose que acometem o infante, bem assim da
impossibilidade da família em adquiri-los, impõe-se o julgamento
de procedência do pedido. Sentença integrada em necessário
reexame” (REEX 00057379220088050032, 3.ª Câm. Cível, rel.
Rosita Falcão de Almeida Maia, DJ 02.11.2013, v.u.).
12. Fornecimento de fraldas: o poder público deve fornecer
não apenas medicamentos e próteses, mas todos os recursos
relativos ao tratamento, habilitação e reabilitação da criança ou
adolescente, significando, portanto, o fornecimento de fraldas.
Quem está em tratamento, sem poder sair da cama, por exemplo,
necessita disso para ter qualidade de vida enquanto se cuida.
Conferir: TJMG: “Reexame necessário. Ação cominatória. Direito
à saúde. Menor deficiente. Hipossuficiência. Fraldas descartáveis
prescritas por médico do SUS. Necessidade comprovada.
Atendimento integral assegurado pelo ECA (Lei n.º 8.069/90).
Responsabilidade do município. Direito constitucional
assegurado. Sentença mantida. Diante da comprovação do
debilitado estado clínico do autor e da indispensabilidade das
fraldas descartáveis requeridas, tendo em vista a necessária
manutenção de sua dignidade e de seu mínimo bem-estar, além
da impossibilidade financeira de custear o uso continuado deste
insumo, deve ser mantida a sentença que determinou ao
Município de Belo Horizonte o custeio do tratamento, mesmo
porque prevalece, na hipótese, o direito à vida, devendo também
ser respeitada a doutrina do atendimento integral a crianças e
adolescentes, assegurado pelo ECA” (Reexame Necessário-Cv
1.0024.12.114552-8/002, 1.ª Câm. Cível, rel. Geraldo Augusto,
05.11.2013).
Art. 12. Os estabelecimentos de atendimento à saúde deverão proporcionar
condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável, nos
casos de internação de criança ou adolescente.13
13. Acompanhante de criança ou adolescente: qualquer
estabelecimento de atendimento à saúde (clínicas, hospitais,
prontos-socorros etc.), público ou particular, deve viabilizar a
permanência do pai, da mãe ou de um responsável junto do
internado durante as 24 horas do dia. A medida é salutar, pois o
infante ou jovem sempre é um doente mais frágil que o adulto, até
pela falta de amadurecimento e compreensão do que lhe
acontece. Entretanto, é preciso destacar que se trata de um
direito e não de uma obrigação. Há estabelecimentos que se
recusam a internar o menor de 18 anos se não tiver o
acompanhamento de um adulto responsável. Essa conduta é
negar atendimento a quem precisa; verdadeira omissão de
socorro. Por outro lado, em especial, nos hospitais públicos as
condições oferecidas aos pais ou responsáveis da criança ou
adolescente não passam de uma cadeira ao lado do leito
hospitalar – isso quando se encontra um leito. É preciso coragem
legislativa para ir além da mera previsão de um direito; torna-se
fundamental fixar as condições exatas para o seu exercício,
dentro da órbita da dignidade humana, prevendo-se sanção para
o descumprimento.
Art. 13. Os casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel
ou degradante e de maus-tratos contra criança ou adolescente serãoobrigatoriamente14 comunicados15-16 ao Conselho Tutelar da respectiva localidade,
sem prejuízo de outras providências legais.17
Parágrafo único. As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar
seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas à Justiça da Infância e
da Juventude.18-19
14. Comunicação obrigatória: está-se no cenário do
atendimento à saúde infantojuvenil, motivo pelo qual a obrigação
prevista neste dispositivo diz respeito ao responsável pelo
estabelecimento médico-hospitalar. Faz par com o art. 245 deste
Estatuto, prevendo multa administrativa para o médico ou outro
responsável pelo estabelecimento de atenção à saúde que deixar
de comunicar os maus-tratos constatados à autoridade
competente. Esta pode ser o Conselho Tutelar, o delegado de
polícia, o membro do Ministério Público e até mesmo o juiz da
Infância e da Juventude. Embora o art. 13 determine seja avisado
o Conselho Tutelar, sem prejuízo de outras providências (como o
registro de um boletim de ocorrência ou termo circunstanciado),
na realidade, a infração administrativa não exige o Conselho
Tutelar, podendo ser avisada qualquer autoridade competente da
área infantojuvenil. Trata-se de uma contradição – dentre tantas –
constante nesta Lei. “A informação às autoridades é obrigação do
médico. Muitas vezes, a proteção implica abrigar a criança,
devido à gravidade da violência. Convém lembrar que o agressor,
na maioria das vezes, reside sob o mesmo teto. Outras ocasiões
comportam medidas legitimadas pela Procuradoria de Estado
para o cumprimento, por parte dos pais e demais, das metas
terapêuticas predeterminadas pela equipe, tanto da criança
quanto de familiares. O discurso entre a equipe de saúde e o
Ministério Público deve ter fluência e comprometimento, pois a
tendência é que os fatos caiam no esquecimento” (Marcia Regina
Machado Santos Valiati, Desenvolvimento da criança e do
adolescente. Avaliação e intervenção, p. 189).
15. Denuncismo: na anterior redação do art. 13,
mencionava-se apenas os maus-tratos sofridos pela criança ou
adolescente. Podia-se encontrar uma base para a expressão no
art. 136 do Código Penal: “expor a perigo a vida ou a saúde de
pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de
educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de
alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a
trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de
correção ou disciplina”. Entretanto, a Lei 13.010/2014
(denominada Lei da Palmada) incluiu os seguintes dados: castigo
físico e tratamento cruel ou degradante. Manteve a expressão
maus-tratos. É fundamental não haver uma onda inadequada de
denúncias levianas, vindas de pessoas bisbilhoteiras, cuja
principal diversão ou ocupação é cuidar da vida dos outros. Assim
sendo, invasões da intimidade alheia podem levar a supor que
pais ou outros responsáveis estejam excedendo-se no trato com
seus filhos, tutelados ou pupilos, quando, na realidade, cumprem
a sua função básica de criar e educar, conforme o poder familiar
lhes autoriza. Uma simples suspeita, levada a um membro de
Conselho Tutelar (leigo em questões jurídicas), por exemplo,
pode incomodar, gravemente, a paz e a tranquilidade de uma
família de bem. É preciso considerar a seriedade de um processo
administrativo, instaurado para apurar uma simples palmada,
considerada por alguém como castigo físico. Enfim, somente o
bom senso irá ditar os caminhos seguidos por este artigo, na sua
nova redação.
16. Suspeita fundada: se há o dever, imposto em lei, para
noticiar às autoridades qualquer forma de violência ou abuso
contra criança ou adolescente, naturalmente não se deve
processar – civil ou criminalmente – quem o faz, a menos que
atue dolosamente, comunicando algo que sabe ser falso.
Conferir: TJSC: “Responsabilidade civil. Indenização por danos
morais. Autor indiciado em inquérito policial e preso
temporariamente em razão de suspeita da prática de crime de
estupro em desfavor da própria filha. Notitia criminis formulada
pelos réus perante a autoridade policial. Exame de conjunção
carnal que atesta a integridade do hímen da infante.
Arquivamento do inquérito policial e revogação da prisão
temporária. Inexistência de denúncia ou vinculação do autor a
qualquer ação penal. Fato que ficou restrito ao conhecimento das
partes e das autoridades policiais competentes. Inexistência de
graves prejuízos ao autor. Mero dissabor incapaz de configurar
dano à moral. Réus que apenas declararam suas suspeitas para
as autoridades, mas que não foram responsáveis pela abertura
do inquérito policial ou pela segregação do autor. Dever de
indenizar inexistente. Requisitos dos arts. 159 do Código
Civil/1916 (correspondente ao art. 186 do CC/2002) e 927 do
atual Código Civil não configurados. Inteligência, ademais, dos
arts. 4.º, 5.º, 13, 17 e 18 do Estatuto da Criança e do
Adolescente. Sentença reformada. Recurso dos réus provido.
Prejudicado o recurso adesivo. A provocação da autoridade
policial a fim de que seja apurada suposta prática de infração
penal é um direito não apenas do ofendido, como de toda e
qualquer pessoa do povo (art. 5.º, II e § 3.º, do CPP). Diante
disto, a jurisprudência tem entendido, quase que unanimemente,
como descabida a indenização ao indiciado por danos
decorrentes de inquérito policial posteriormente arquivado, a
menos que aquele que deu causa à instauração tenha,
comprovadamente, agido dolosamente ou de má-fé. É dizer,
somente quando a pretensa vítima descamba do exercício regular
para o abuso de seu direito poderá ser civilmente
responsabilizada (Des.ª Maria do Rocio Luz Santa Ritta). ‘É dever
da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder
público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos
direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao
esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.’ (art.
4.º do ECA). ‘Nenhuma criança ou adolescente será objeto de
qualquer forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer
atentado, por ação ou omissão aos seus direitos fundamentais.’
(art. 5.º do ECA). ‘Os casos de suspeita ou confirmação de maus-
tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente
comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem
prejuízo de outras providências.’ (art. 13 do ECA). ‘O direito ao
respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica
e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação
da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e
crenças, dos espaços e objetos pessoais.’ (art. 17 do ECA). ‘É
dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente,
pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento,
aterrorizante, vexatório ou constrangedor.’ (art. 18 do ECA)” (AC
190.974/SC 2006.019097-4, 3.ª Câm. de Direito Civil, rel. Marcus
Tulio Sartorato, 08.10.2007, v.u.).
17. Outras providências legais: conforme o grau de lesão
sofrida pela criança ou adolescente, detectado pela equipe
hospitalar, o principal é comunicar à polícia para a instauração de
inquérito. Pode-se levar o caso ao conhecimento direto do
membro do Ministério Público ou até mesmo ao Juiz da Infância e
Juventude. Por isso, a comunicação ao Conselho Tutelar é, em
verdade, suplementar (somente em casos mais leves). Ou, ainda,
quando se faz paralelamente a cientificação de outras
autoridades.
18. Encaminhamento obrigatório: a disposição deste
parágrafo único é, no mínimo, estranha. Em primeiro lugar, deve-
se ressaltar o ponto positivo deste Estatuto, ao prever, no art. 8.º,
§ 5.º, a assistência psicológica à gestante ou mãe que manifeste
o interesse em entregar seu filho para adoção. Cessa-se o elogio
e inicia-se a crítica, pois neste art. 13, parágrafo único, fixa-se o
encaminhamento obrigatório dessas gestantes ou mães à Vara
da Infância e Juventude. Aconselhar e orientar, em nível
psicológico, é uma coisa, inclusiverecomendando às gestantes
ou mãe a procura da referida Vara, mas encaminhar à força é
algo totalmente inadequado. Pode-se dizer que o termo
obrigatoriamente é somente um alerta aos médicos e demais
profissionais de saúde para que não desviem as gestantes e
mães do Judiciário, permitindo, por exemplo, que elas contatem
outros pais para seus filhos. Mesmo assim, duas observações: a)
não há sanção alguma aos responsáveis pelo estabelecimento de
saúde se não encaminharem as gestantes ou mães à Vara da
Infância e Juventude; b) à força, por qualquer meio coercitivo,
constitui nítido abuso à liberdade de locomoção, sanável por
habeas corpus. Em suma, é mais uma norma de pura
recomendação. Entende-se a preocupação do legislador, pois
esse parágrafo foi incluído pela Lei 12.010/2009, justamente a
que criou a lista de espera de crianças por adultos ansiosos por
terem filhos. Quer-se a colaboração do médico, por exemplo,
para levar a gestante ou mãe ao fórum para que ali “entregue”
seu filho, que entrará na lista para satisfazer um casal qualquer,
pouco interessando se a sua mãe biológica gosta ou não, confia
ou não nessas pessoas. Trataremos da adoção dirigida mais
adiante.
19. Preconceito com relação às mães: um ponto
importante é preciso ser abordado. As gestantes ou mães que
decidem doar seus filhos, por razões variadas, não devem ser
criticadas ou consideradas pessoas maldosas ou desonestas. Ao
contrário, essas são as mães conscientes, que assim agem em
benefício e por amor aos seus filhos, pois têm plena noção de
que não poderão cuidar deles satisfatoriamente. É muito melhor
para as crianças a entrega em juízo para adoção do que o
abandono, puro e simples, em qualquer terreno baldio. O que se
critica, na verdade, é o impedimento criado pela Lei 12.010/2009
para que tais mães possam entregar seus filhos a pessoas
conhecidas, de sua confiança, com as quais poderão, no futuro,
ter contato e notícias da criança. A vedação à adoção dirigida,
segundo entendemos, é um malefício. No mais, sem dúvida,
entregar a criança ao poder público é positivo, pois evita abuso,
maus-tratos, violência e outros males dirigidos ao menor. “A
atitude social preconceituosa em relação a essas mulheres é um
dos fatores que em muito contribui para que essas crianças não
cheguem ao Judiciário. (...) Uma vez nascida a criança e
entregue em adoção, ocorre uma abrupta modificação. As regras
e até a linguagem para designá-la relegam, então, a mãe
biológica a um estado de ‘não ser’, ou à categoria de pessoa má,
desumana e sem princípios morais e éticos. Configura-se assim a
postura paradoxal que caracteriza a atitude em relação a estas
mulheres no decorrer de todo o processo: de um lado, a
expectativa para que a entrega se concretize; de outro, a censura
feroz em relação à mesma. (...) Permanecer com a criança sem
que a mãe tenha ‘ciência’ dos motivos e das consequências da
decisão pode ser igualmente desastroso. Se a mãe permanece
com a criança sem realmente desejar fazê-lo, pode futuramente
vir a engrossar as fileiras das mães que maltratam seus filhos,
que os ignoram, que lhes infligem castigos inomináveis ou os
criam nas ruas ou até chegam a situações extremas de abandono
ou infanticídio. (...) As crianças que não são entregues ao
Judiciário porque a mãe sente-se envergonhada ou temerosa de
fazê-lo e que são depois entregues ao ‘primeiro interessado’, ou
deixadas na igreja, na rua, no metrô também testemunham a
importância de que se cuide do processo de decisão da mãe.
Igualmente fazem seus testemunhos as crianças que nos
escandalizam quando aparecem na mídia abandonadas,
expostas, correndo perigo de vida” (Maria Antonieta Pisano
Motta, “As mães que abandonam e as mães abandonadas”. In:
Luiz Schettini Filho e Suzana Sofia Moeller Schettini (org.).
Adoção. Os vários lados dessa história, p. 20-23).
Art. 14. O Sistema Único de Saúde promoverá programas de assistência médica e
odontológica para a prevenção das enfermidades que ordinariamente afetam a
população infantil, e campanhas de educação sanitária para pais, educadores e alunos.
Parágrafo único. É obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados
pelas autoridades sanitárias.20
20. Obrigatoriedade de vacinação: é perfeitamente
admissível – e até recomendável – que o poder público obrigue,
por meio de ordem judicial ou do Conselho Tutelar, que os pais
encaminhem seus filhos à vacinação obrigatória. Conferir: TJRS:
“1) De acordo com o art. 14, parágrafo único, do ECA, é
obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados
pelas autoridades sanitárias. Incidência da Portaria n.º
3.318/2010, do Ministério da Saúde, que elenca as vacinas
obrigatórias para crianças, adolescentes, adultos e idosos. 2)
Irretocável a aplicação de medida protetiva para, após avaliação
por médico pediatra, submeter o menor às vacinas obrigatórias,
observada sua idade” (Tribunal de Justiça do RS, Apelação Cível
70053524765, 8.ª Câm. Cível, rel. Ricardo Moreira Lins Pastl, j.
em 18.04.2013).
Capítulo II
DO DIREITO À LIBERDADE, AO RESPEITO E À DIGNIDADE