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1 Curso: Direito Disciplina: Direito da Criança, Adolescente e Estatuto do Idoso Professor: Edison Miguel Rodrigues Semestre letivo: 2021-2 1 – Direito da Criança e do Adolescente _______________________________________ 3 1.1– Das disposições preliminares _________________________________________ 4 1.1.1 – Da proteção integral e da prioridade absoluta (PIPA) _____________________ 4 1.1.2 – Da definição de criança e adolescente _______________________________ 10 1.2 – Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente _____________________ 13 1.2.1 – Direito à Vida e à Saúde __________________________________________ 13 1.2.1.1 – Direito à vida ________________________________________________ 13 1.2.1.2 – Direito à saúde ______________________________________________ 15 1.2.2 – Do Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade ______________________ 27 1.2.3 – Direito à Convivência Familiar e Comunitária __________________________ 32 1.2.3.1 – Disposições gerais ___________________________________________ 33 1.2.3.1.1 – Da possibilidade de entrega do filho para adoção ________________ 36 1.2.3.1.2 – Do programa de apadrinhamento _____________________________ 40 1.2.3.1.3 – Princípio da igualdade entre os filhos __________________________ 42 1.2.3.1.4 – Do poder familiar _________________________________________ 43 1.2.3.2 – Da Família natural ____________________________________________ 48 1.2.3.2.1 – Do reconhecimento dos filhos _______________________________ 50 1.2.3.3 – Da família substituta __________________________________________ 55 1.2.3.3.1 – Disposições gerais ________________________________________ 55 1.2.3.3.2 – Da guarda _______________________________________________ 59 1.2.3.3.3 – Da tutela ________________________________________________ 66 1.2.3.3.4 – Da adoção ______________________________________________ 72 A) Conceito de adoção ____________________________________________ 73 B) Características gerais da adoção __________________________________ 74 C) Espécies de adoção ____________________________________________ 79 D) Requisitos para adoção _________________________________________ 83 E) Outras previsões do ECA sobre adoção ____________________________ 95 1.2.4 – Do Direito à Educação, à Cultura, ao Esporte e ao Lazer _________________ 99 1.2.5 - Do Direito à Profissionalização e à Proteção no Trabalho ________________ 111 1.3 – Da prevenção ____________________________________________________ 121 1.3.1 – Disposições gerais ______________________________________________ 122 2 1.3.2 – Prevenção Especial _____________________________________________ 124 1.3.2.1 – Da informação, Cultura, Lazer, Esportes, Diversões e Espetáculos _____ 124 1.3.2.2 – Dos produtos e serviços ______________________________________ 131 1.3.2.3 – Da autorização para viajar ____________________________________ 133 1.4 – Política de Atendimento à Criança e ao Adolescente ____________________ 138 1.4.1 – Disposições gerais ______________________________________________ 139 1.4.2 – Das entidades de atendimento ____________________________________ 147 1.4.2.1 – Disposições Gerais __________________________________________ 148 1.4.2.2 – Da fiscalização das entidades __________________________________ 157 1.5 – Medidas de Proteção à Criança e ao Adolescente ______________________ 159 1.5.1 – Disposições Gerais _____________________________________________ 159 1.5.2 – Medidas específicas de proteção __________________________________ 160 1.5.2.1 – Princípios que regem as aplicações das medidas __________________ 162 1.5.2.2 – Medidas de proteção em espécie _______________________________ 168 1.6 – Prática de ato infracional ___________________________________________ 178 1.6.1 – Disposições gerais ______________________________________________ 178 1.6.2 – Dos direitos individuais __________________________________________ 184 1.6.3 – Das Garantias processuais _______________________________________ 191 1.6.4 – Das medidas socioeducativas _____________________________________ 198 1.6.4.1 – Disposições gerais __________________________________________ 198 1.6.4.2 – Da advertência _____________________________________________ 203 1.6.4.3 – Da obrigação de reparar o dano ________________________________ 204 1.6.4.4 – Da prestação de serviço à comunidade (PSC) _____________________ 206 1.6.4.5 – Da liberdade assistida (LA) ____________________________________ 210 1.6.4.6 – Do regime de semiliberdade ___________________________________ 215 1.6.4.7 – Da internação ______________________________________________ 217 1.6.5 – Da remissão ___________________________________________________ 237 1.6.6 – Do procedimento de apuração de ato infracional atribuído a adolescente ___ 244 1.6.6.1 – Fase Policial _______________________________________________ 245 1.6.6.2 – Fase Ministerial _____________________________________________ 252 1.6.6.3 – Fase Judicial _______________________________________________ 259 3 1 – Direito da Criança e do Adolescente A disciplina aborda os Estatutos da Criança e do Adolescente (ECA – Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990) e o Estatuto do Idoso (EI – Lei no 10.741, de 1º de outubro de 2003). A transcrição dos principais comentários da doutrina especializada começa pelo ECA. Nas linhas seguintes irei transcrever os principais trechos das seguintes obras: Cristiano Chaves de Faria; Luciano Figueiredo; Marcos Ehrhardt Júnior; Wagner Inácio Dias. Código Civil para concursos. Coord. Ricardo Didier – 7 ed. rev. ampl. e atual. – Salvador: Juspodivm, 2018. Luciano Alves Rossato. Estatuto da Criança e do Adolescente : Lei n. 8.069/90 – comentado artigo por artigo / Luciano Alves Rossato, Paulo Eduardo Lépore, Rogério Sanches Cunha. – 11. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019, Edição do Kindle. Murillo José Digiácomo e Ildeara Amorim Digiácomo, Estatuto da criança e do adolescente anotado e interpretado. Curitiba. Ministério Público do Estado do Paraná. Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança e do Adolescente, 2017. 7ª Edição. Disponível em: http://crianca.mppr.mp.br/arquivos/File/publi/caopca/eca_anotado_2017_7ed_fempar.p df ou http://crianca.mppr.mp.br/pagina-1348.html Acesso em: 24/07/2020 Válter Kenji Ishida. Estatuto da Criança e do Adolescente: Doutrina e Jurisprudência. 20. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador: JusPODIVM, 2019. Em razão da análise objetiva e da profundidade das obras, especialmente desenvolvidas para concursos públicos, recomendo fortemente a aquisição. Além das obras, quando necessário, utilizarei artigos da internet, todos com referência em nota de rodapé. Atenção: É proibida a disponibilização do material em sites de compartilhamento, bem como a comercialização, sob pena de responsabilidade administrativa, civil e penal. 4 1.1 – Das disposições preliminares 1.1.1 – Da proteção integral e da prioridade absoluta (PIPA) Conforme Rossato, Rogério e Cunha (2019, p. 14001) o ECA atende à exigência do inc. XV do art. 24 da CF que estabelece: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XV - proteção à infância e à juventude; Na Constituição Anotada2, disponibilizada pelo STF, consta o seguinte: A Lei Estadual 8.008/2018 do Rio de Janeiro, que impõe a obrigatoriedade de que as crianças e adolescentes do sexo feminino vítimas de estupro sejam examinadas por perito legista mulher, não padece do vício de inconstitucionalidade formal, porque a regra concerne à competência concorrente prevista no art. 24, inciso XV, da CFRB, ‘proteção à infância e à juventude’. [ADI 6.039-MC, rel. min. Edson Fachin, j. 13-3-2019, P, DJE de 1º-8- 2019] Assim, a competência para legislar sobre proteção à infância e à juventude é concorrente da União, Estadose DF. Lembrando que a Lei n 13.431, de 4 de abril de 2017, que trata do sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência, é que disciplina a atuação estatal nesses casos, tratando o caso acima de lei estadual do Rio de Janeiro. A partir da previsão constitucional é que o ECA foi elaborado. As disposições preliminares iniciam o diploma do ECA e estão previstas nos arts. 1º a 6º do ECA. O art. 1º prevê que: Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente. 1 O número final de posições que utilizei no Kindle para PC é de 19345. 2 Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=publicacaoLegislacaoAnotada. Acesso em: 05/07/2020. 5 A fase ou sistema da proteção integral é a última fase ou sistema em um progressiva forma de tratamento estatal das crianças e adolescentes. Rossato, Rogério e Cunha (2019, p. 1423) citam Paulo Afonso Garrido de Paula para dividir em quatro fases o tratamento das crianças e adolescente pelo ordenamento jurídico: “a) fase da absoluta indiferença, em que não existiam normas relacionadas a essas pessoas; b) fase da mera imputação criminal, em que as leis tinham o único propósito de coibir a prática de ilícitos por aquelas pessoas (Ordenações Afonsinas e Filipinas, Código Criminal do Império de 1830, Código Penal de 1890); c) fase tutelar, conferindo-se ao mundo adulto poderes para promover a integração sociofamiliar da criança, com tutela reflexa de seus interesses pessoais (Código Mello Mattos de 1927 e Código de Menores de 1979); d) fase da proteção integral, em que as leis reconhecem direitos e garantias às crianças, considerando-a como uma pessoa em desenvolvimento.” Percebe-se que o ECA é fruto de uma evolução gradual no tratamento, indo de uma situação de indiferença (anterior à 16033) até a fase ou sistema da proteção integral que serve de fundamento para o ECA. Explicam4 que a proteção integral decorre da “interpretação sistemática dos dispositivos constitucionais que elevaram ao nível máximo de validade e eficácia as normas referentes às crianças e aos adolescentes”. A título de exemplo os autores citam o art. 6º (proteção à criança enquanto direito social). Vejam que o sistema da proteção integral tem importantes reflexos práticos como, p. ex., na ADI 5.938, abaixo: A Constituição Federal proclama importantes direitos em seu artigo 6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a licença-gestante e o direito à segurança no emprego, a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei, e redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. A proteção contra a exposição da gestante e lactante a atividades insalubres caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher quanto da criança, tratando-se de normas de salvaguarda dos direitos sociais da mulher e de efetivação de integral proteção ao recém-nascido, possibilitando seu pleno desenvolvimento, de maneira harmônica, segura e sem riscos decorrentes da exposição a ambiente 3 Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/242733. Acesso em: 05/07/2020. 4 Rossato, Rogério e Cunha (2019, p. 1441 de 19345). 6 insalubre (CF, art. 227). A proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, impossibilidade ou a própria negligência da gestante ou lactante em apresentar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido. [ADI 5.938, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 29-5-2019, P, DJE de 23-9-2019.] No caso acima, foi impugnada a previsão do art. 394-A da reforma trabalhista de 2017 que entendia que no caso de atividades insalubres no grau médio ou mínimo e em qualquer grau durante a lactação o afastamento da atividade deveria ser precedido de atestado médico, emitido por médico de confiança da mulher, que recomendasse o afastamento. Outro exemplo, também recente, é o da impossibilidade de expulsão de estrangeiro cujo filho brasileiro foi reconhecido ou adotado posteriormente ao fato ensejador do ato expulsório, uma vez comprovado estar a criança sob a guarda do estrangeiro e deste depender economicamente (Tema 373 da Repercussão Geral – Leading case RE 608898) Complementam5 que as previsões constitucionais e o sistema da proteção integral asseguram: “...a crianças e adolescentes o status de pessoas em situação peculiar de desenvolvimento, além de conferir-lhes a titularidade de direitos fundamentais e determinar que o Estado os promova por meio de políticas públicas.” Merecem destaque dois pontos fundamentais: Crianças e adolescentes são pessoas em situação peculiar de desenvolvimento; São titulares de direitos fundamentais. O reconhecimento da situação peculiar de desenvolvimento está estampado no art. 6º do ECA, conforme abaixo: Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. 5 Rossato, Rogério e Cunha (2019, p. 1441 de 19345). 7 Esse reconhecimento tem expressão na prática, como previsto no art. 121 do ECA que trata da internação enquanto medida privativa de liberdade e seu prazo máximo de 3 anos (§3º do art. 121 – tratado mais adiante). A proteção integral está estampada ainda no art. 3º do ECA: Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se- lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. Parágrafo único. Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem. Logo, são sujeitos de direitos, com todos os direitos fundamentais reconhecidos à pessoa humana. Além da proteção integral o ECA trata da prioridade absoluta, nos arts. 4º e 5º: Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude. Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais. 8 Como exemplo da “primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias” pode ser citada a situação hipotética da prioridade no atendimento médico de uma criança em relação a um idoso se estivessem com “igual perigo de morte” (Souza, 2015, online6).Apesar de divergência, o melhor entendimento é de que a constituição consagra à criança, ao adolescente e ao jovem a absoluta prioridade (art. 227, caput), não repetindo a expressão para o caso dos idosos (art. 230) (Ishida, 2019, p. 42). Caso mais prático é o do HC 143.641 no STF em que foi concedida “a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda...”. No inteiro teor, é possível perceber diversas referências à prioridade absoluta e a proteção integral, enquanto fundamentos da medida. Nesse mesmo sentido, o art. 318-A do CPP. Percebe-se que a prioridade absoluta deve ser observada inclusive nas políticas públicas criminais. Além disso, a absoluta prioridade está expressamente prevista na CF, conforme art. 227 que dispõe no seu caput: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Os doutrinadores7 explicam ainda que a proteção integral e a prioridade absoluta (PIPA) são metaprincípios, servindo, inclusive para interpretação dos demais princípios. Por fim, recomendo a leitura integral dos arts. 227 a 229 da CF, conforme abaixo: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência 6 Disponível em: https://lanyy.jusbrasil.com.br/artigos/179659353/prioridade-crianca-ou-idoso-lei-8069-90-x-lei- 10741-2003. Acesso em: 06/07/2020. 7 Rossato, Rogério e Cunha (2019, p. 1604 de 19345). 9 familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil; II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação. § 2º A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência. § 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII; II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola; IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade; VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado; VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins. § 4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. § 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. § 7º No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em consideração o disposto no art. 204. § 8º A lei estabelecerá: I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens; II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas. Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. Como muitas questões cobram os dispositivos constitucionais exatamente como estão previstos ou com pequenas alterações, reforço a necessidade da leitura. 10 Ainda nas disposições preliminares o Código define as crianças e os adolescentes no art. 2º, conforme o tópico seguinte. 1.1.2 – Da definição de criança e adolescente O art. 2º do ECA define que: Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. Nota-se que o art. 2º do ECA utiliza o critério etário para definir e distinguir crianças e adolescentes. A diferenciação tem efeitos práticos, como indicado pela doutrina8: “A primeira distinção se dá no que tange à colocação em família substituta. Conforme dispõem os §§ 1.º e 2.º do art. 28 do Estatuto, tanto a criança quanto o adolescente serão previamente ouvidos por equipe interprofissional, entretanto, a opinião da criança somente será considerada, enquanto a do adolescente, colhida em audiência, será vinculante, apresentando-se como consentimento. Em outros termos: a criança só poderá opinar, mas o adolescente deverá consentir com a colocação em família substituta. Outra diferença está nos reflexos da prática de ato infracional. Aos adolescentes podem ser aplicadas medidas de proteção e/ou socioeducativas (arts. 101 e 112), enquanto às crianças só podem ser deferidas medidas de proteção (art. 101).” Ainda sobre o tema André de Carvalho Ramos9 (2018, p. 239) chama atenção para o fato de que a Convenção sobre os Direitos da Criança NÃO distingue adolescentes e crianças, considerando como criança “todo ser humano com menos de 18 anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes”. 8 Rossato, Rogério e Cunha (2019, p. 1780 de 19345). 9 Ramos, André Carvalho. Curso de direitos humanos. 5. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018. 11 Assim, essa diferenciação é própria do Brasil, mas não somos os únicos a fazer isso, como pode ser percebido em tabela disponibilizada pelo Ministério Público do Paraná em seu site10 (link na nota de rodapé). Acrescento que: “A emancipação, por si só, não elide a incidência do Estatuto da Criança e do Adolescente” (conforme Enunciado nº 530 da VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ11. Por sua vez, o parágrafo únicodo art. 2º do ECA prevê que: Art. 2º. (...) Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. Rossato, Rogério e Cunha (2019, p. 1780) entendem que existem duas situações excepcionais de aplicação do ECA às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. A primeira delas é reconhecida no caso de aplicação de medidas socioeducativas, conforme abaixo (idem, ibidem): “Ao completar 18 anos, o adolescente atinge a plena capacidade, ostentando a maioridade civil e a imputabilidade penal (art. 228 da CF), passando a se sujeitar às regras do Código Civil e do Código Penal. Entretanto, em situações excepcionais, o Estatuto permanece aplicável às pessoas entre 18 e 21 anos. Conforme determina o § 5.º do art. 121 do Estatuto, a desinternação será compulsória aos 21 anos de idade. Desta feita, admite-se que pessoas dessa idade permaneçam sob a tutela do Estatuto enquanto estiverem cumprindo medida socioeducativa, ou seja, no máximo até os 21 anos de idade.” No mesmo sentido, a Súmula 605 do STJ: Súmula 605, STJ - A superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracional nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive na liberdade assistida, enquanto não atingida a idade de 21 anos. (Súmula 605, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/03/2018, DJe 19/03/2018) 10 Disponível em: http://www.crianca.mppr.mp.br/pagina-323.html. Acesso em: 06/07/2020. 11 Disponível em: https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/141. Acesso em: 20/08/2020. 12 Logo, é possível a aplicação do ECA às pessoas que já completaram 18 anos no caso de ato infracional cometido antes de atingir a maioridade inclusive com aplicação de medidas socioeducativas. A segunda possibilidade de aplicação do ECA aos maiores de 18 anos está no art. 40 do ECA ao prever que: Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes. Percebe-se que, em regra, o ECA é aplicável no caso de adoções em que o adotando tiver no máximo dezoito anos à data do pedido. Contudo, a segunda parte do art. 40 revela que se o adotando estiver sobre a guarda ou tutela do adotante é possível que a adoção seja tratada pelas disposições do ECA na Vara da Infância e da Juventude e não na Vara de Família como seria no caso de adoção de adulto. Explicam12 também que a primeira parte do art. 40 não é muito precisa, afinal, após “...a Lei n. 12.010/2009 o Estatuto passou a ser a única fonte de direito material para o instituto da adoção. Assim, as regras de adoção presentes na Lei n. 8.069/1990 valem para crianças, adolescentes e adultos.” De qualquer maneira, continua valendo a segunda parte do art. 40 para definir a competência da Vara da Infância e da Juventude quando o adotando maior de 18 esteja sobre a guarda ou tutela do adotante e não da Vara de Família. Apesar de não ser exceção à aplicação do ECA, Rossato, Rogério e Cunha (2019, p. 1780) destacam a Lei nº 13.431/2017 que “estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência” ao prever em seu art. 3º o seguinte: Art. 3º Na aplicação e interpretação desta Lei, serão considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condições peculiares da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento, às quais o Estado, a família e a sociedade devem assegurar a fruição dos direitos fundamentais com absoluta prioridade. Parágrafo único. A aplicação desta Lei é facultativa para as vítimas e testemunhas de violência entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos, conforme disposto no parágrafo único do art. 2º da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). 12 Rossato, Rogério e Cunha (2019, p. 1780 de 19345). 13 Assim, institutos como a escuta especializada e o depoimento especial (arts. 7º a 12 da Lei nº 13.431/2017) poderão ser utilizados nos casos que envolvam pessoas entre 18 e 21 anos. Por derradeiro é importante comentar brevemente a relação do Estatuto da Juventude (Ejuve - Lei n. 12.852/2013) e do ECA quanto a idade dos sujeitos de direitos. O art. 1º do Ejuve sinaliza que: Art. 1º Esta Lei institui o Estatuto da Juventude e dispõe sobre os direitos dos jovens, os princípios e diretrizes das políticas públicas de juventude e o Sistema Nacional de Juventude - SINAJUVE. §1º Para os efeitos desta Lei, são consideradas jovens as pessoas com idade entre 15 (quinze) e 29 (vinte e nove) anos de idade. §2º Aos adolescentes com idade entre 15 (quinze) e 18 (dezoito) anos aplica-se a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, e, excepcionalmente, este Estatuto, quando não conflitar com as normas de proteção integral do adolescente. Conclui-se que os adolescentes entre 15 e 18 anos terão uma “dupla proteção: do ECA e do Ejuve, e, no caso de algum conflito, aplica-se apenas o ECA” (Rossato, Rogério e Cunha, 2019, p. 2211). 1.2 – Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente O ECA trata dos Direitos fundamentais da Criança e do Adolescente em seu Título II, a começar pelo Direito à vida e à Saúde, conforme abaixo. 1.2.1 – Direito à Vida e à Saúde Os direitos à vida e à saúde são tratados nos arts. 7º a 14 do ECA. Apesar de indissociáveis, irei tratar dos direitos separadamente apenas a título de organização. 1.2.1.1 – Direito à vida O art. 7º determina que: 14 Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. O artigo 7º estabelece norma de observância obrigatória pela família, comunidade, sociedade em geral e poder público. Não obstante, o direito à vida não é absoluto. Tanto é assim que o CP autoriza o aborto necessário (art. 128, I, CP) e o aborto sentimental ou humanitário (art. 128, II, CP). Além disso, o Judiciário reconheceu a “inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada” no CP, conforme ADPF 54 (Rossato, Rogério e Cunha, 2019, p. 2335 - 2421). Ademais, acrescentam os doutrinadores acima que conforme a ADIN 3.510 as pesquisas com células-tronco embrionárias são possíveis, desde que respeitadas as condições da Lei de Biossegurança (Lei nº 11.105/2005). Destacam13 também que o art. 7º é fundamento para limitar a alegação da reserva do possível, diante da exigência das condições dignas de existência, ou seja, do mínimo existencial. Nesse sentido, transcrevo apenas o início da ementa do REsp 1.185.474/SC: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – ACESSO À CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS – DIREITO SUBJETIVO – RESERVA DO POSSÍVEL – TEORIZAÇÃO E CABIMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA – ESCASSEZ DE RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISÃO POLÍTICA – PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – CONTEÚDO DO MÍNIMO EXISTENCIAL – ESSENCIALIDADE DO DIREITO À EDUCAÇÃO – PRECEDENTES DO STF E STJ. Por ser bastante didático, recomendo a leitura do inteiro teor do acórdão do REsp 1.185.474/SC. Em harmonia com esse entendimento ARE 745.745 AgR, STF: 13 Rossato, Rogério e Cunha (2019, p. 2624 – 2637 de 19345). 15 “A fórmula da reserva do possível na perspectiva da teoria dos custos dos direitos: impossibilidade de sua invocação para legitimar o injusto inadimplemento de deveres estatais de prestação constitucionalmente impostos ao poder público — a teoria da ‘restrição das restrições’ (ou da ‘limitação das limitações’).” Consoante o art. 7º do ECA, as disposições seguintes tratam de direitos intimamenterelacionados, como o direito à saúde da mulher, em especial à gestante. 1.2.1.2 – Direito à saúde O direito à saúde também decorre da previsão do art. 7º, mas é tratado com mais detalhes nos arts. 8º a 14 do ECA. Importante notar que a Lei nº 13.257/2016 conhecida como Lei da Primeira Infância inovou com profundidade esse capítulo do ECA, dando especial atenção às mulheres que pretendem fazer um planejamento reprodutivo, estão grávidas ou tiveram filhos recentemente. Nesse sentido, o art. 8º assegura: Art. 8º. É assegurado a todas as mulheres o acesso aos programas e às políticas de saúde da mulher e de planejamento reprodutivo e, às gestantes, nutrição adequada, atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério e atendimento pré-natal [40 semanas], perinatal [parto 48h] e pós-natal integral no âmbito do Sistema Único de Saúde. §1º O atendimento pré-natal será realizado por profissionais da atenção primária [instalação do SUS próxima à residência ou do local de trabalho14]. §2º Os profissionais de saúde de referência da gestante garantirão sua vinculação, no último trimestre da gestação, ao estabelecimento em que será realizado o parto, garantido o direito de opção da mulher. §3º Os serviços de saúde onde o parto for realizado assegurarão às mulheres e aos seus filhos recém-nascidos alta hospitalar responsável e contrarreferência na atenção primária, bem como o acesso a outros serviços e a grupos de apoio à amamentação. § 4 o Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal. § 5 o A assistência referida no § 4 o deste artigo deverá ser prestada também a gestantes e mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção, bem como a gestantes e mães que se encontrem em situação de privação de liberdade. § 6 o A gestante e a parturiente têm direito a 1 (um) acompanhante de sua preferência durante o período do pré-natal, do trabalho de parto e do pós-parto imediato. § 7 o A gestante deverá receber orientação sobre aleitamento materno, alimentação complementar saudável e crescimento e desenvolvimento infantil, bem como sobre formas de favorecer a criação de vínculos afetivos e de estimular o desenvolvimento integral da criança. 14 Ishida, 2019, p. 55. 16 § 8 o A gestante tem direito a acompanhamento saudável durante toda a gestação e a parto natural cuidadoso, estabelecendo-se a aplicação de cesariana e outras intervenções cirúrgicas por motivos médicos. § 9 o A atenção primária à saúde fará a busca ativa da gestante que não iniciar ou que abandonar as consultas de pré-natal, bem como da puérpera que não comparecer às consultas pós-parto. § 10. Incumbe ao poder público garantir, à gestante e à mulher com filho na primeira infância que se encontrem sob custódia em unidade de privação de liberdade, ambiência que atenda às normas sanitárias e assistenciais do Sistema Único de Saúde para o acolhimento do filho, em articulação com o sistema de ensino competente, visando ao desenvolvimento integral da criança. Chama-se atenção para o fato de que a proteção tratada no ECA alcança desde o planejamento reprodutivo até o atendimento pós-natal em evidente expressão do princípio da proteção integral. Destaquei diversos pontos de atenção na legislação acima, em razão da probabilidade de aparecem em provas. Por isso, recomendo que leiam com atenção. Entre os diversos comentários da doutrina especializada, transcrevo a referência ao HC Coletivo nº 143.641/SP, feita por Rossato, Rogério e Cunha (2019, p. 2713-2719) em que o STF “...decidiu que mulheres (adultas presas preventivamente e adolescentes internadas), que estejam grávidas, amamentando ou tenham filhos com até 12 anos ou com deficiência, cumpram prisão domiciliar.” É sabido que a colocação em prisão domiciliar não é tão simples de ocorrer, devendo respeitar o disposto nos arts. 318 e 318-A do CPP como, p. ex., não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa e não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. Devido à pandemia, é inevitável a discussão da preservação do direito da gestante e da parturiente a 1 (um) acompanhante de sua preferência durante o período do pré-natal, do trabalho de parto e do pós-parto imediato. No Jusbrasil15 encontrei decisão desfavorável, como p. ex, – TJ/MS AI 14040568620208120000 – Campo Grande / 1ª Câmara Cível – sob o argumento de que o direito ao acompanhante seria de caráter individual, enquanto as medidas de redução da propagação do vírus seriam de caráter coletivo, e no caso concreto o interesse individual deve ser subordinado ao interesse coletivo. Mas também encontrei decisão favorável, no mesmo tribunal, como p. ex., - TJ/MS AI 14039381320208120000 – Campo Grande / 4ª Câmara Cível – sob o argumento de que NÃO há orientação do Ministério da Saúde a respeito de impedir o acompanhante (Nota 15 Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/busca?q=covid+19+parto+acompanhante. Acesso em: 07/07/2020. 17 técnica nº 06/2020) e que a Lei nº 13.979/2020 já definiu as medidas que poderão ser adotadas para enfrentamento da emergência atual de saúde pública. Da leitura do inteiro teor dos dois casos e de outros casos disponíveis no Jusbrasil16 percebo a preocupação com a realização de testes para verificação da possível infecção pelo covid-19 dos acompanhantes e a exigência de utilização de equipamentos de proteção. Até o fechamento dessa parte da apostila (06/08/2021) não encontrei decisão vinculante dos tribunais superiores. Por sua vez, o art. 8º-A foi incluído no ECA pela Lei nº 13.789/2019, com a seguinte redação: Art. 8º-A. Fica instituída a Semana Nacional de Prevenção da Gravidez na Adolescência, a ser realizada anualmente na semana que incluir o dia 1º de fevereiro, com o objetivo de disseminar informações sobre medidas preventivas e educativas que contribuam para a redução da incidência da gravidez na adolescência. Parágrafo único. As ações destinadas a efetivar o disposto no caput deste artigo ficarão a cargo do poder público, em conjunto com organizações da sociedade civil, e serão dirigidas prioritariamente ao público adolescente. Evidentemente que se trata de norma de caráter preventivo que busca atuar antes da gravidez na adolescência por meio de palestras, cursos e demais. Retomando a linha protetiva da mãe e consequentemente do filho, o art. 9º trata do aleitamento materno ao prever que: Art. 9º O poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade. § 1 o Os profissionais das unidades primárias de saúde desenvolverão ações sistemáticas, individuais ou coletivas, visando ao planejamento, à implementação e à avaliação de ações de promoção, proteção e apoio ao aleitamento materno e à alimentação complementar saudável, de forma contínua. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) § 2 o Os serviços de unidades de terapia intensiva neonatal deverão dispor de banco de leite humano ou unidade de coleta de leite humano. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) Os doutrinadores17 explicam que: 16 Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/busca?q=covid+19+parto+acompanhante. Acesso em: 07/07/2020. 18 “Outrossim, o aleitamento materno também encontra respaldo na Constituição Federal, mais precisamente no inc. L do art. 5.º, dispositivo em que é chamado de direito à amamentação. Esse dispositivo constitucional garante às presidiárias a satisfação de condições mínimas para que permaneçam com seus filhos durante o período de amamentação. Detalhando o dispositivo constitucional, o § 2.º do art. 83 da LEP determina que os estabelecimentos penais destinados a mulheres sejam dotadosde berçários, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo até 6 (seis) meses de idade. Aliás, a Lei do Sinase (Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo, Lei n. 12.594/2012), em seu art. 63, § 2.º, dispõe que serão asseguradas as condições necessárias para que a adolescente submetida à execução de medida socioeducativa de privação de liberdade permaneça com o seu filho durante o período de amamentação.” Nota-se que as disposições têm caráter positivo, exigindo condutas do poder público para implementação dos direitos e proteção da criança em momento de especial vulnerabilidade, sempre lembrando da condição especial de pessoa em desenvolvimento. Em harmonia com as disposições anteriores, o art. 10 estabelece obrigações aos hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, conforme abaixo: Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a: I - manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos; II - identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente; III - proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais; IV - fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato; V - manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe. VI - acompanhar a prática do processo de amamentação, prestando orientações quanto à técnica adequada, enquanto a mãe permanecer na unidade hospitalar, utilizando o corpo técnico já existente. (Incluído pela Lei nº 13.436, de 2017) (Vigência) Destaco que o prazo de 18 anos de conservação dos prontuários individuais coincide com o prazo para aquisição da maioridade. Assim fica evidente que a norma é expressão da proteção integral, exigindo dos hospitais a conservação dos prontuários por 17 Rossato, Rogério e Cunha (2019, p. 2749 de 19345). 19 tempo bastante longo para dar efetividade ao acompanhamento integral da vida médica da pessoa. - CUIDADO: O descumprimento das obrigações impostas aos hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde das gestantes e o descumprimento das obrigações impostas aos profissionais da saúde configura crime tipificado nos arts. 228 e 229 do ECA18: Art. 228. Deixar o encarregado de serviço ou o dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de manter registro das atividades desenvolvidas, na forma e prazo referidos no art. 10 desta Lei, bem como de fornecer à parturiente ou a seu responsável, por ocasião da alta médica, declaração de nascimento, onde constem as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Se o crime é culposo: Pena - detenção de dois a seis meses, ou multa. Art. 229. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta Lei: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Se o crime é culposo: Pena - detenção de dois a seis meses, ou multa. Revela-se o caráter protetivo das medidas, ao penalizar inclusive a forma culposa dos crimes previstos. O art. 11 (outro fruto da Lei da Primeira Infância) continua tratando do direito à saúde, mas estabelecendo obrigações ao Poder Público, da seguinte maneira: Art. 11. É assegurado acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde. § 1 o A criança e o adolescente com deficiência serão atendidos, sem discriminação ou segregação, em suas necessidades gerais de saúde e específicas de habilitação e reabilitação. 18 Rossato, Rogério e Cunha (2019, p. 2822 de 19345). 20 § 2 o Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente, àqueles que necessitarem, medicamentos, órteses, próteses e outras tecnologias assistivas relativas ao tratamento, habilitação ou reabilitação para crianças e adolescentes, de acordo com as linhas de cuidado voltadas às suas necessidades específicas. § 3 o Os profissionais que atuam no cuidado diário ou frequente de crianças na primeira infância receberão formação específica e permanente para a detecção de sinais de risco para o desenvolvimento psíquico, bem como para o acompanhamento que se fizer necessário. Ishida (2019, p. 64) comenta o §2º, destacando a responsabilidade solidária dos três entes: “A letra da lei não faz distinção se a responsabilidade é do poder executivo municipal, estadual ou federal, concluindo-se, portanto, que há responsabilidade solidária dos três entes (STF, ARE 1082233/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 06/11/2017).” Vale dizer que a obrigação alcança o DF, conforme abaixo: 2. Cabe ao Distrito Federal fornecer medicamentos a quem dele necessite e não tenha condições de custear o próprio tratamento médico, mormente quando o medicamento é prescrito e recomendado por médico que integra o serviço público de saúde. Acórdão 1178085, 07001817020198070018, Relator: HECTOR VALVERDE, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 12/06/2019, publicado no PJe: 17/06/2019. 3. A prescrição de medicamento por médico particular não afasta a obrigação do Estado em fornecê-lo. Precedentes. Acórdão 1177683, 07051154220178070018, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 12/06/2019, publicado no PJe: 13/06/2019. No STF, é o tema nº 793 da Repercussão Geral (Leading case RE 855178): “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial 21 direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.” Ishida (2019, p. 68) esclarece ainda que: - É possível o bloqueio de verba pública e multa diária para garantir o fornecimento de medicamento (RE 607582/RS); - Competência para causa que envolva fornecimento de medicamento a criança e adolescente é, em regra, da Vara da Infância e da Juventude e não da Vara da Fazenda Pública. Ressalta-se, entretanto, que o direito de acesso gratuito à medicamentos não é absoluto, como fixado recentemente no Tema nº 500 da Repercussão Geral (Leading Case RE 657718) no STF: 1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);(ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Apesar do julgamento acima não tratar especificamente de criançase adolescentes a elas se aplica. A doutrina especializada19 relaciona o art. 14 com o art. 11 pois o tratamento odontológico está intimamente ligado ao acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente. Assim, o art. 14 tem a seguinte redação: 19 Rossato, Rogério e Cunha (2019, p. 2856 de 19345). 22 Art. 14. O Sistema Único de Saúde promoverá programas de assistência médica e odontológica para a prevenção das enfermidades que ordinariamente afetam a população infantil, e campanhas de educação sanitária para pais, educadores e alunos. § 1 o É obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias. § 2º O Sistema Único de Saúde promoverá a atenção à saúde bucal das crianças e das gestantes, de forma transversal, integral e intersetorial com as demais linhas de cuidado direcionadas à mulher e à criança. § 3º A atenção odontológica à criança terá função educativa protetiva e será prestada, inicialmente, antes de o bebê nascer, por meio de aconselhamento pré-natal, e, posteriormente, no sexto e no décimo segundo anos de vida, com orientações sobre saúde bucal. § 4º A criança com necessidade de cuidados odontológicos especiais será atendida pelo Sistema Único de Saúde. § 5º É obrigatória a aplicação a todas as crianças, nos seus primeiros dezoito meses de vida, de protocolo ou outro instrumento construído com a finalidade de facilitar a detecção, em consulta pediátrica de acompanhamento da criança, de risco para o seu desenvolvimento psíquico. Como o parâmetro definido pelo art. 12 é o acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente o tratamento odontológico é de fundamental importância, tendo o Estado o dever de assegurá-lo. No contexto da pandemia o §1º do art. 14 deve ser observado com cuidado especial, como comentam20: “O § 1.º do art. 14 do Estatuto determina ser obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias. Note-se que com o objetivo de satisfazer essa determinação imposta aos órgãos públicos fica autorizada até mesmo uma discriminação positiva, garantindo-se prioridade na vacinação de crianças e adolescentes nos casos de epidemias de doenças que atinjam toda a população, a exemplo da preferência imposta para a vacinação contra a Influenza H1N1 (também conhecida como Gripe Suína), no ano de 2010.” 20 Rossato, Rogério e Cunha (2019, p. 2856 de 19345). 23 Apesar da exigência legal de prioridade absoluta às crianças e adolescentes durante a pandemia do covid19 optou-se pela vacinação de grupos mais vulneráveis21, como, p. ex., os idosos. Um debate interessante que surgiu no STF é o seguinte: “os pais, com fundamento em convicções filosóficas, religiosas e existenciais, podem deixar de cumprir o calendário de vacinação determinado pelas autoridades sanitárias?”. Em resposta, o STF fixou a seguinte tese no Tema 1103 da Repercussão Geral: É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, (i) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações ou (ii) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei ou (iii) seja objeto de determinação da União, Estado, Distrito Federal ou Município, com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar. Destaco, contudo, que apesar da obrigatoriedade da imunização, não foi reconhecida a possibilidade de vacinação forçada. Nesse sentido, destaco o seguinte trecho da ementa da ADI 6.586/DF, em que o STF decidiu que: ADIs conhecidas e julgadas parcialmente procedentes para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 3º, III, d, da Lei 13.979/2020, de maneira a estabelecer que: (A) a vacinação compulsória não significa vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e (B) tais medidas, com as limitações expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência.” 21 Evidente que não seria caso de prioridade exclusiva, assim, sendo viável, em concorrência com os idosos, mas em não sendo viável a concorrência, qual grupo se deveria privilegiar? 24 Retomando a análise dos artigos do ECA, o art. 12 também prevê obrigação aos estabelecimentos de atendimento à saúde ao prever: Art. 12. Os estabelecimentos de atendimento à saúde, inclusive as unidades neonatais, de terapia intensiva e de cuidados intermediários, deverão proporcionar condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável, nos casos de internação de criança ou adolescente. Os doutrinadores22 esclarecem que a exigência acima decorre da condição de pessoas em desenvolvimento, uma vez que a criança ou adolescente “...tem na companhia dos pais ou responsáveis uma importante fonte de força e acalento, que certamente contribuem para o aceleramento de sua alta hospitalar”. Mais uma vez surge o problema da pandemia e a permanência em tempo integral do acompanhante. Casos em que estabelecimentos de atendimento à saúde negaram a permanência com base no risco de contágio já chegaram aos tribunais, com diferentes decisões. Transcrevo trecho de decisão liminar recente no TJGO (5196482.50.2020.8.09.0051) em que se reconheceu o direito à permanência do acompanhante: “O direito de a criança ser acompanhada por um dos pais ou responsáveis nos casos de internação está expressamente previsto no artigo 12 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o que, em hipótese alguma, deve ser suprimido em decorrência de medidas restritivas sem fundamento em preceito legal. Nesses casos, o estabelecimento hospitalar deve adotar as providências sanitárias adequadas para evitar a propagação do vírus em suas dependências, sem restringir direitos. Considero que a medida restritiva de entrada da autora (mãe da criança) obsta o exercício de direitos fundamentais e afasta, injustificadamente, o exercício do dever de cuidado (moral e legal) da mãe à sua filha (dever de guarda, art. 22 do ECA), que se mostra intrasferível. A presença da genitora na unidade de tratamento, portando os devidos equipamentos de segurança, não se encontrando em “grupo de risco”, não tem a capacidade de potencializar o risco de contaminação viral, ao contrário, essa impossibilidade é que poderia prejudicar o necessário cuidado materno.” Contudo, há forte resistência ao entendimento acima23 no sentido de que é possível a restrição da presença física do acompanhante pois sua permanência poderia se dar de maneira virtual, por meio da tecnologia. Acrescentam ainda que a possibilidade de 22 Rossato, Rogério e Cunha (2019, p. 2945 de 19345). 23 Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/direito-ao-acompanhante-hospitalar-de-grupos- vulneraveis-27042020. Acesso em: 08/07/2020. 25 contaminação do acompanhante é um questão de saúde pública, já que podem infectar outras pessoas ao deixarem o hospital. Trata-se de questão complexa pois convergentes vários interesses, não sendopossível até o momento visualizar a resposta mais adequada. Ultimando os dispositivos que tratam da saúde de maneira geral no ECA, o art. 13 prevê o dever de comunicação nos casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra criança ou adolescente, nos seguintes termos: Art. 13. Os casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais. § 1 o As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas, sem constrangimento, à Justiça da Infância e da Juventude. [parto anônimo – será tratado em conjunto com o art. 19-A] § 2 o Os serviços de saúde em suas diferentes portas de entrada, os serviços de assistência social em seu componente especializado, o Centro de Referência Especializado de Assistência Social (Creas) e os demais órgãos do Sistema de Garantia de Direitos da Criança e do Adolescente deverão conferir máxima prioridade ao atendimento das crianças na faixa etária da primeira infância [0 a 6 anos] com suspeita ou confirmação de violência de qualquer natureza, formulando projeto terapêutico singular que inclua intervenção em rede e, se necessário, acompanhamento domiciliar. Cuidado com o art. 13, caput, pois não é difícil imaginar uma questão que substitua o dever de comunicação ao CONSELHO TUTELAR, pelo dever de comunicação ao MP. A doutrina24 acrescenta que no caso da comarca NÃO ter conselho tutelar, a comunicação deve ser feita à autoridade judiciária competente, nos termos do art. 262 do ECA: Art. 262. Enquanto não instalados os Conselhos Tutelares, as atribuições a eles conferidas serão exercidas pela autoridade judiciária. 24 Ishida (2019, p. 72). 26 Em seguida Ishida (2019, p. 72) apresenta as pessoas obrigadas a efetuar a comunicação: “O art. 245 do ECA elenca as pessoas que têm a obrigação de efetivar a referida comunicação de maus-tratos: médicos, professores, responsáveis por estabelecimentos voltados à saúde, ensino fundamental, pré-escola ou creche, incidindo nas sanções administrativas no caso de descumprimento (art. 245)” O art. 245 ao tratar das infrações administrativas define as seguintes sanções administrativas: Art. 245. Deixar o médico, professor ou responsável por estabelecimento de atenção à saúde e de ensino fundamental, pré-escola ou creche, de comunicar à autoridade competente os casos de que tenha conhecimento, envolvendo suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente: Pena - multa de três a vinte salários de referência [salário-mínimo], aplicando-se o dobro em caso de reincidência. A doutrina25 explica o procedimento adotado pelo Conselho Tutelar no seguinte trecho: “Verificada qualquer suspeita de maus-tratos, os hospitais, delegacias, vizinhos e parentes devem comunicar o caso ao Conselho Tutelar. No caso de entidades de saúde, o procedimento está previsto nos arts. 333 e 334 da Portaria MS 2.048/2009. Ato continuo, o Conselho deverá intimar o agente (genitor, padrasto etc.), bem como o menor vitimado. Constatando-se tais agressões, o Conselho possui o poder de efetivar o abrigamento, já que se trata de situação de risco do art. 98. Após deve comunicar o fato à Vara da Infância e Juventude, para acompanhamento.” - ATENÇÃO: As definições de castigo físico e de tratamento cruel ou degradante estão no p. ún. do art. 18-A do ECA, ao prever: Art. 18-A. (...) Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se: 25 Ishida (2019, p. 72). 27 I - castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em: a) sofrimento físico; ou b) lesão; II - tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que: a) humilhe; ou b) ameace gravemente; ou c) ridicularize. Quanto à definição de maus-tratos os doutrinadores comentam26: “Eduardo Roberto Alcântara Del-Campo e Thales Cezar de Oliveira bem esclarecem que os maus-tratos podem ser físicos ou não, incluindo não só as condutas caracterizadoras do delito de maus-tratos previsto no art. 136 do CP, mas também todos os comportamentos percebidos pelos profissionais que possam colocar em risco o normal e sadio desenvolvimento de crianças e adolescentes, tais como ambiente incompatível ao sadio desenvolvimento, abusos sexuais, entre outros.” Logo, trata-se de rol bastante amplo de condutas penalizadas no caso de violação dos direitos das crianças e adolescentes. Esgotadas as transcrições e comentários às disposições do ECA a respeito do direito à vida e à saúde, parte-se para a análise do direito à liberdade, ao respeito e à dignidade. 1.2.2 – Do Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade O Título II do ECA que trata dos direitos fundamentais inclui no Capítulo II as disposições a respeito do Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade das crianças e adolescentes, nos arts. 15 a 18-B. O art. 15 assevera: Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis. 26 Rossato, Rogério e Cunha (2019, p. 2969 de 19345). 28 De maneira sistemática, o ECA divide os artigos seguintes conforme apresentado no art. 15. Assim, o art. 16 trata do direito à liberdade: Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos: I - ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais; II - opinião e expressão; III - crença e culto religioso; IV - brincar, praticar esportes e divertir-se; V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação; VI - participar da vida política, na forma da lei; VII - buscar refúgio, auxílio e orientação. Tanto Ishida (2019, p. 75) quanto Rossato, Rogério e Cunha (2019, p. 3046) citam José Afonso da Silva para definir o direito à liberdade e o incisos do art. 16 do ECA. Escolhi transcrever o trecho do Prof. Dr. Ishida (2019, p. 75) em razão do poder de concisão, abaixo: “No caso da criança e do adolescente, há uma compatibilização com a doutrina da proteção integral, abrangendo os seguintes direitos: (I) direito de ir, vir e estar nos logradouros públicos (espaços ao ar livre para uso público, como as praças). Logradouro público é a denominação genérica de qualquer via, rua, avenida. Já espaço comunitário possui o sentido de utilização institucional. Inclui igrejas, escolas etc. Quanto aos lugares privados, estes dependem do consentimento do titular do bem. Esse direito também não é ilimitado, ficando sujeito à autorização dos pais ou responsável e também no que concerne à disciplina do Poder Público quanto às diversões públicas. Tal liberdade é amparada por habeas corpus (José Afonso da Silva, ob. cit., p. 89-90); (II) o direito à opinião e expressão. A opinião compreende o pensamento e a manifestação do pensamento. Já a expressão abrange a atividade intelectual, artística, científica e de comunicação. Abrange ainda este tema a liberdade na expressão da convicção filosófica e política (José Afonso, ob. cit., p. 90); (III) direito a crença e culto. A liberdade de crença compreende o direito de escolha da religião e também o próprio direito de descrença. Já o culto compreende a exteriorização da crença. Cabe aos pais ou responsável, dentro da própria educação, a orientação religiosa dos seus filhos (José Afonso, ob. cit., p. 91). Mas cabe aqui, e essa é uma situação difícil, que os pais ou responsávelrespeitem outra opção de crença da criança ou do adolescente; (IV) direito de brincar, praticar esportes e divertir-se. Brincar faz parte do universo da criança. Cabe aos pais ou responsável dosar a atividade de estudar com a lúdica. Inclui ainda a prática de esporte e também o acesso à diversão. Incumbe à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios organizar e estimular a criação de espaços lúdicos 29 (com ênfase o despertar do prazer, na atividade agradável) que propiciem o bem-estar, o brincar e o exercício da criatividade em locais públicos e privados onde haja circulação de crianças, bem como a fruição de ambientes livres e seguros nas comunidades (art. 17 da Lei n 13.257/2016 – Lei da Primeira Infância); (V) direito à participação da vida familiar e da comunidade. A atual normatização do ECA prevê a família natural e extensa. A criança e o adolescente também possuem direito à convivência na comunidade sem discriminação; (VI) direito de participar da vida política. De uma forma genérica, a criança e o adolescente possuem direito à atuação política, como por exemplo, com as associações estudantis. Em sentido estrito, a participação ocorre aos 16 anos com o alistamento eleitoral e a filiação partidária (CF, art. 14, §1º, II, Lei Orgânica dos Partidos Políticos, art. 64, §3º (José Afonso, ob. cit., p. 93). (VII) direito ao refúgio, ao auxilio e à orientação. Refúgio significa local seguro. Isso permite que a criança e o adolescente saiam até da sua família em caso de necessidade, como, por exemplo, a violência física. Já o auxílio e orientação de necessidade, como, por exemplo, a violência física. Já o auxílio e orientação constituem-se em direito de amparo tanto no âmbito familiar, como no da comunidade e da sociedade.” Vejam que é amplo o alcance do direito à liberdade e não poderia ser diferente, afinal, o “indivíduo é livre para fazer tudo aquilo que a lei não proíbe” (Ishida, 2019, p. 75), diferente do Estado que só pode fazer aquilo que a lei determina. A título de exemplo da prática mais uma vez peço vênia para transcrever Ishida (2019, p. 76) ao esclarecer que: “O direito de visita dos avós é simultaneamente um direito à liberdade da criança e do adolescente, subsumido no direito de ir e vir e, ainda, de participar da vida familiar”. Assim, é possível que com base no art. 16 do ECA seja garantido aos avós o convívio com os netos, tanto por ser direito destes quanto daqueles. ATENÇÃO: ADI 3.446/DF, STF: o fato de crianças e adolescentes estarem em situação de rua NÃO autoriza, por si só, sua apreensão. Constitucionalidade do art. 16, I e do art. 230 do ECA. NÃO é legítima a apreensão de crianças e adolescentes para averiguação, ou por motivo de perambulação. Portanto, a apreensão fundamentada na averiguação ou por motivo de perambulação é ilegal, podendo caracterizar o crime previsto no art. 230 do ECA e desafiando HC. Seguindo a ordem definida no art. 15, o dispositivo seguinte trata do direito ao respeito, nos seguintes termos: 30 Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais. Citam27 como exemplo: “É vedada a veiculação de material jornalístico com imagens que envolvam criança em situações vexatórias ou constrangedoras, ainda que não se mostre o rosto da vítima. A exibição de imagens com cenas de espancamento e de tortura praticados por adulto contra infante afronta a dignidade da criança exposta na reportagem, como também de todas as crianças que estão sujeitas a sua exibição. O direito constitucional à informação e à vedação da censura não é absoluto e cede passo, por juízo de ponderação, a outros valores fundamentais também protegidos constitucionalmente, como a proteção da imagem e da dignidade das crianças e dos adolescentes (arts. 5.º, V e X, e 227 da CF). Assim, esses direitos são restringidos por lei para a proteção dos direitos da infância, conforme os arts. 15, 17 e 18 do ECA (STJ, REsp 509.968-SP, j. 06.12.2012, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva).” Nota-se que a proteção da dignidade da criança e do adolescente está intimamente relacionada ao direito ao respeito. O art. 18 trata da dignidade ao prever: Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor. A doutrina especializada28 explica que “...não se trata apenas de uma regra orientadora, mas sim cogente [obrigatória], impondo-se um mandamento à sociedade e ao Estado”. A título de exemplo, citam29: o A proibição de “veiculação de imagens de crianças e adolescentes em material jornalístico” em situações vexatórias ou constrangedoras, ainda que não mostre o rosto da vítima; o O tratamento dado pela Lei nº 13.185/2015 em relação ao Bullying e ao cyberbullying e as severas consequências dessa modalidade de violência, estabelecendo condutas 27 Rossato, Rogério e Cunha (2019, p. 3237 de 19345). 28 Ishida (2019, p. 78). 29 Rossato, Rogério e Cunha (2019, p. 3543 de 19345). 31 preventivas tanto a pais e educadores. Apesar de ainda não ser criminalizado, o agente causador da intimidação sistemática pode ser responsabilizado civilmente. o A Lei Menino Bernardo (homicídio com uso de medicamento) ou Lei da Palmada ou Lei nº 13.010/2014 que proíbe, sem tipificar penalmente, o castigo físico e o tratamento cruel ou degradante. O último exemplo merece cuidado pois implicou em modificações no ECA, a começar pelo art. 18-A, abaixo: Art. 18-A. A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá- los ou protegê-los. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se: I - castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em: a) sofrimento físico; ou b) lesão; II - tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que: a) humilhe; ou b) ameace gravemente; ou c) ridicularize. Cuidado com os conceitos pois algumas questões exploram a diferença entre castigo físico e tratamento cruel ou degradante. A doutrina30 alerta que: “Tal lei representa uma alteração por completo no exercício do poder familiar. Veda a violência física ainda que moderada mesmo que fundamentada no argumento pedagógico.” Nesse sentido, também31: 30 Ishida (2019, p. 80). 31 Rossato, Rogério e Cunha (2019, p. 3650 de 19345). 32 “Vale destacar que, mesmo antes da Lei Menino Bernardo, o art. 1.638 do Código Civil já proibia o castigo ‘imoderado’. Tal previsão escondia em si uma perigosa autorização ao ‘castigo ‘moderado’. Assim é que, por força da nova previsão contida no Estatuto, está proibido qualquer tipo de castigo físico, ‘imoderado’ ou ‘moderado’.” Ressalta-se que apesar da Lei Menino Bernardo não tipificar a conduta como ilícito penal (sem excluir a possiblidade de configuração de lesão corporal) o art. 18-B impõe algumas medidas aos agentes agressores: Art. 18-B. Os pais, os integrantes da família ampliada, os responsáveis, os agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças e de adolescentes, tratá-los, educá-los ou protegê-los que utilizarem castigo físico ou tratamento cruelou degradante como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto estarão sujeitos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, às seguintes medidas, que serão aplicadas de acordo com a gravidade do caso: I - encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; II - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; III - encaminhamento a cursos ou programas de orientação; IV - obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado; V - advertência. Parágrafo único. As medidas previstas neste artigo serão aplicadas pelo Conselho Tutelar, sem prejuízo de outras providências legais. - Atenção: As medidas previstas neste artigo serão aplicadas pelo CONSELHO TUTELAR. A doutrina32 acertadamente acrescenta que se as medidas acima se mostrarem “...despidas de êxito, deve o Conselho Tutelar encaminhar relatório ao Ministério Público para eventual ação que o parquet entender cabível”. Encerradas as transcrições e comentários em relação ao direito à liberdade, ao respeito e à dignidade, passo as transcrições sobre o direito à convivência familiar e comunitária. 1.2.3 – Direito à Convivência Familiar e Comunitária 32 Ishida (2019, p. 81). 33 Os direitos relacionados à convivência familiar e comunitária estão previstos nos arts. 19 a 52-D. Como são diversas as subdivisões desse capítulo no ECA procurei seguir a mesma sistemática nos tópicos seguintes, destacando aquilo que julgo mais importante. 1.2.3.1 – Disposições gerais As disposições gerais sobre o direito à convivência familiar e comunitária estão nos arts. 19 a 24 do ECA. O art. 19 prevê que: Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral. § 1 o Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada, no máximo, a cada 3 (três) meses, devendo a autoridade judiciária competente, com base em relatório elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou pela colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei. § 2 o A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 18 (dezoito meses), salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária. § 3 o A manutenção ou a reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em serviços e programas de proteção, apoio e promoção, nos termos do § 1 o do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei. § 4 o Será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade responsável, independentemente de autorização judicial. § 5 o Será garantida a convivência integral da criança com a mãe adolescente que estiver em acolhimento institucional. § 6 o A mãe adolescente será assistida por equipe especializada multidisciplinar. 34 O art. 19 é um dos artigos mais cobrados em concursos públicos, por isso, destaco seus pontos principais. O primeiro deles é a alteração da redação do caput do art. 19. A redação original do art. 19 previa o seguinte: Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. [revogado] Repito a redação atual: Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral. A redação atual excluiu a referência a pessoas dependentes de substâncias entorpecentes, conforme explicam33: “O que se está querendo frisar é: diante de um contexto familiar em que os pais ou responsáveis sejam dependentes de drogas, a medida mais acertada é o acompanhamento do caso por meio de medidas de proteção que permitam a manutenção da família. A retirada da criança ou adolescente do seio familiar com encaminhamento a família substituta ou programa de acolhimento deve ser excepcional e, caso ocorra, deve ser temporária, para perdurar apenas enquanto as medidas pertinentes aos pais ou responsáveis são aplicadas. Recuperada a saúde dos pais ou responsáveis, a coabitação e a convivência familiar e comunitária devem ser restabelecidas em sua integralidade.” A redação atual é a mais adequada pois a retirada da criança ou adolescente do seio familiar é orientada pela preferência à família natural. Assim, eventual colocação em família substituta (guarda, tutela e adoção) tem caráter temporário, encaminhando-se para adoção somente quando não for possível reestabelecer o convívio com a família natural (idem, p. 3853). 33 Rossato, Rogério e Cunha (2019, p. 3819 de 19345). 35 O segundo ponto diz respeito ao §1º. Para sua compreensão é necessário estabelecer o que é acolhimento familiar e acolhimento institucional. Para isso, transcrevo a doutrina especializada34: “O programa de acolhimento familiar (art. 101, VIII, do Estatuto) é uma medida protetiva, aplicável única e exclusivamente pelo juiz da Vara da Infância e da Juventude, que determina a retirada da criança ou do adolescente de sua família, e a posterior entrega da pessoa em desenvolvimento aos cuidados de uma família acolhedora que pode ter a supervisão pedagógica e direcional de uma entidade de atendimento, que é responsável pela execução do programa. A marca registrada do acolhimento familiar é que a criança e o adolescente estarão sob os cuidados imediatos de uma família denominada família acolhedora, que é previamente cadastrada no respectivo programa. Trata-se de vocacionada função para a qual se exige preparo especial e desprendimento, com o intuito de oferecer o carinho e cuidado especiais ao assistido. Nesta medida protetiva, a criança e o adolescente não são recebidos como filhos, até porque não o são, tendo em vista que a situação instalada é provisória, existente tão somente para que, após determinado período, passada a situação de risco e suprido o déficit familiar, possam aquelas pessoas retornar ao seu grupo familiar de origem. Não obstante, a família acolhedora poderá assumir a situação de guardiã do assistido (art. 34, § 2.º, do Estatuto). Por sua vez, o programa de acolhimento institucional (art. 101, VII, do Estatuto) caracteriza-se pela permanência da criança ou do adolescente junto a uma entidade de atendimento, governamental ou não governamental, presidida por um dirigente, guardião daqueles que estão sob os cuidados da instituição. O encaminhamento de crianças e adolescentes a estas entidades somente poderá ocorrer por determinação do juiz da Vara da Infância, com acompanhamento individualizado do caso, competindo-lhe manter cadastros de crianças e adolescentes em situação de acolhimento institucional, com informações sobre a situação jurídica de cada um, bem como as providências tomadas para a reintegração familiar, ou, se não for possível, a colocação em família substituta.” Atenção aos seguintes pontos: a) Nesses casos, a situação deve ser reavaliada, no máximo, a cada 3 (três) meses, devendo a autoridade judiciária competente, com base
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