Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&PA… 1/29 i d ã FILOSOFIA DO DIREITO E FILOSOFIA DO DIREITO E DIREITOS HUMANOSDIREITOS HUMANOS Me. Chr ist iane S ingh Bezerra Bou Khezam I N I C I A R 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&PA… 2/29 introdução Introdução Seja bem-vindo(a), caro(a) aluno(a). Nesta unidade será analisada a questão da moralidade, justiça e do direito, a partir da perspectiva do pensamento jus�losó�co moderno, para tanto, serão abordados esses conceitos na perspectiva de Kant, bem como por meio da análise do normativismo jurídico, de Hans Kelsen e também as concepções de Direito, Justiça e utilidade na perspectiva do positivismo jurídico inglês. Por meio das teorias históricas e evolutivas, será analisada a questão da interpretação, passando pela concepção do realismo jurídico e também a partir da teoria dos sistemas, de Luhmann. Também será analisada, de forma breve, o problema da decidibilidade no direito, sob a ótica do pluralismo jurídico e da desobediência civil. Para �nalizar, serão tratados os conceitos de Direitos do Homem, Direitos Humanos e direitos fundamentais, bem como o seu fundamento na perspectiva jusnaturalista, positivista e moralista e, ainda, a evolução da cidadania na perspectiva do pensamento pós-moderno. 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&PA… 3/29 Diferente do pensamento medieval, fundado em uma ideia teocêntrica, em que as concepções de moral, justiça e direito estavam atreladas a aspectos dogmáticos, o pensamento jus�losó�co moderno inaugura uma nova perspectiva em relação a esses conceitos, pois, nesse momento, a defesa dos direitos do ser humano são voltadas para a promoção da dignidade, fundada no preceito de igualdade e com foco para tutela da liberdade e da solidariedade. Nessa perspectiva, o conceito de direito vai ganhar diversas concepções, todas elas de fundamental importância para a compreensão do surgimento dos direitos fundamentais e da recepção dos fundamentos dos direitos humanos no ordenamento jurídico interno. Kant: Moralidade, Justiça e Direito O conceito de justiça foi discutido por muitos �lósofos, ao longo da história, e até os dias de hoje, de�nir justiça mostra-se uma tarefa árdua, pois existem vários fatores que devem ser observados para estabelecer tal conceito, que é in�uenciado, diretamente, pelo conceito de direito. Kant rompe com a ideia de justiça como virtude, ele analisa o tema a partir de dois novos elementos, que são a liberdade e a igualdade, que aliás, serão, mais tarde, O Pensamento Jus�losó�coO Pensamento Jus�losó�co ModernoModerno 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&PA… 4/29 fundamentos para a Revolução Francesa e que vão nortear toda a criação do sistema de proteção dos direitos humanos. Assim, na perspectiva de Kant, a ideia de justiça está mais voltada para a organização da sociedade, propondo que uma conduta, para ser considerada justa, deve estar em consonância com as leis e injusta aquela que contraria as leis. Desse modo, Kant estabelece que “é justa toda ação que, por si ou por sua máxima, não constitui obstáculo à conformidade da liberdade do arbítrio de todos com a liberdade de cada um segundo as leis universais” (KANT, 1993, p. 46). Veja que a liberdade, fundada no direito natural, �ca muito evidente na concepção de justiça de Kant, o que nos demonstra que sua concepção de justiça não se restringe ao que está positivado e, nesse aspecto, aproxima-se da ideia de justiça dos que lhe antecederam, como Sócrates, por exemplo. Fica claro, portanto, que para chegar ao conceito de justiça, Kant parte da ideia do que é justo e o faz sobre três óticas, primeiro, a partir da liberdade de ação, como um direito natural pertencente a todos. Em segundo lugar, compreende como justa a ação por meio da qual seriam realizadas as liberdades externas e, nesse contexto, a igualdade seria considerada um fator limitador e, por �m, seria justa a ação criada, a partir da racionalidade, pensada no contexto de uma ordem jurídica universal, composta pela vontade de todos (SALGADO, 2012, p. 30). Seguindo essa linha, é necessário compreender como Kant de�ne moral e direito para chegar à concepção de justiça. Pois bem, para Kant, “Direito e faculdade de obrigar signi�cam, portanto, uma coisa só.” (KANT, 2003, p. 409). Observe que esse conceito é eivado de uma postura bastante positivista, o que não signi�ca, contudo, que Kant negue o direito natural, e isso �ca muito claro, quando expõe sua noção de justo, deixando evidente que o direito natural é o fundamento do direito positivo. O Normativismo Jurídico de Hans Kelsen Compreender a norma jurídica, a partir de Kelsen, é essencial para qualquer estudioso do direito, não é possível compreender a ideia de direito e de sistema jurídico sem a compreensão da norma jurídica. 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&PA… 5/29 Kelsen, sem dúvida, foi um dos mais polêmicos nomes do direito, duramente criticado por reduzir o direito à norma e se esquecer do aspecto social, crítica essa equivocada, pois o que pretendeu, em verdade, foi propor um estudo da norma jurídica a partir de critérios rígidos. Nesse sentido, Coelho (2001), ao buscar de�nir o pensamento de Kelsen sobre a norma jurídica, destaca: A norma jurídica prescreve a sanção que se deve aplicar contra os agentes de condutas ilícitas. A proposição jurídica, juízo hipotético, a�rma que, dada conduta descrita na lei, deve ser aplicada a sanção também estipulada na lei. A forma de exteriorização do enunciado, entretanto, não é essencial, o que importa, realmente, é o seu sentido. A norma jurídica, editada pela autoridade, tem caráter prescritivo, enquanto que a prescrição jurídica, emanada da doutrina, tem natureza descritiva. (...) A proposição jurídica descreve uma norma jurídica. (COELHO, 2001, p. 8). Assim, o normativismo de Kelsen fundamenta-se nessas bases, �cando claro que a norma jurídica, observada a partir do fundamento do direito, deve ser compreendida a partir da abstração de “aspectos políticos, morais, econômicos e históricos envolvidos no tema.” (KELSEN, 2001, p. 10). Nesta esteira, Müller, ao analisar o conceito de norma jurídica para Kelsen, explica que, na perspectiva Kelseniana, normas jurídicas não são fatos, mas o sentido destes, a saber, o sentido de atos de vontade direcionados para o comportamento humano. O fato do direito ter sido positivado e a realidade são os únicos fatos que condicionam a vigência do direito a sua positividade. (MÜLLER, 2009, p. 50). Direito Justiça e Utilidade: o Positivismo Jurídico Inglês Os adeptos do positivismo, na Inglaterra, têm como seu maior expoente Betham e Hart, que, a partir de suas concepções positivistas, �zeram severas críticas ao common Law, por meio da teoria utilitarista, Betham pretendeu demonstrar os problemas do direito natural, por ser ele fundado no princípio da “simpatia ou antipatia”, já que seus adeptos “ditam sentimentos como leis” (BETHAM, 1979, p. 65). 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&PA… 6/29 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&PA… 7/29 atividade Atividade Hart, além de ser considerado um dos seguidores de Kelsen, no que tange à separação do direito da moral, é também considerado um dos responsáveis pela aproximação da linguagem da �loso�a com a do direito por meio de seu conceito analíticode direito. Com base nessa informação, assinale a alternativa que corresponde à tese desenvolvida por Hart. a) De acordo com a tese da neutralidade, o conceito de Direito deve ser de�nido a partir do seu conteúdo. b) De acordo com a tese da lei, o conceito de Direito deve ser de�nido a partir do conceito de lei. c) De acordo com a tese do legalismo, o conceito de Direito só se estabelece a partir da lei. d) De acordo com a tese objetivista, o critério que preconiza a aplicação do Direito é objetivo. e) De acordo com a tese da subsunção, a aplicação do Direito pode ser levada a cabo em todos os casos a partir da livre valoração. 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&PA… 8/29 O pensamento jus�losó�co pós-moderno teve como característica a valorização do homem e a discussão sobre as várias formas de se interpretar o direito, estando, nesse cenário, o positivismo e o jusnaturalismo como correntes importantes para, posteriormente, se compreender o fundamento dos direitos humanos. Teorias Históricas Evolutivas do Direito: as Escolas Jurídicas Como podemos perceber, o conceito de direito não é plurívoco, sendo, para os positivistas, fundado na lei e, para os jusnaturalistas, inerente à existência do ser humano, a di�culdade em conceituar o direito �ca muito clara, quando analisamos os argumentos de Hart, e essa di�culdade caminha, ao longo do tempo, junto com a evolução da própria sociedade, assim, ao longo da história, doutrinadores e operadores do direito foram �liando-se às escolas, conforme melhor se adequam aos seus preceitos. (KOZICKI; PUGLIESE, 2017, online). Todo esse movimento é relevante, para a compreensão da evolução histórica dos direitos humanos e, também, para que se compreenda o conceito e o fundamento de tais direitos. O Pensamento Jus�losó�co Pós-O Pensamento Jus�losó�co Pós- modernomoderno 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&PA… 9/29 Ademais, as escolas jurídicas representam o pensamento dominante, em um determinado período, e contribuíram, de forma bastante importante, para a construção da teoria dos direitos humanos. Escola da Exegese A Escola da Exegese surgiu no século XIX, trata-se uma escola extremamente tradicional e formalista, vinculada à lei e à supervalorização do modelo codi�cado, sua concepção legalista culminou na codi�cação do direito civil francês, materializado no Código de Napoleão. Os adeptos desta escola compreendiam a lei como única fonte jurídica capaz de solucionar os casos concretos, deixando o operador direito limitado ao texto da lei, sem aceitar qualquer tipo de interferência externa (REALE, 2002). Por toda sua rigidez e mínima margem para interpretação, é evidente que a Escola da Exegese sofreu várias críticas, que, inclusive, foram materializadas por diversas escolas interpretativas e por inúmeros movimentos, como o do direito livre, da jurisprudência dos interesses e da jurisprudência sociológica dos Estados Unidos. Dentre os críticos à Escola da Exegese, merecem destaque Jeremy Bentham, Rudolf von Ihering, Oliver Wendell Holmes, François Geny e Eugen Ehrlich. Escola Histórica O mais expressivo representante da Escola Histórica foi Friedrich Karl von Savigny, para quem a concepção da lei deveria representar o espírito do povo, os anseios da sociedade. Portanto, seu signi�cado é mutável e não deve �car restrito a sua origem, vejam que essa concepção de lei da Escola Clássica apresenta forte in�uência do pensamento Platônico. A Escola Histórica desenvolve-se em um contexto de quebra de paradigmas, decorrente da Revolução Francesa, que consagrou os princípios da Igualdade, Liberdade e Fraternidade e, nesse cenário de transformações, veri�ca-se o �m dos privilégios e das prerrogativas da nobreza e do clero, e a prevalência da vontade geral, alicerçada na igualdade de todos perante a lei. Passa, então, a existir, nesse contexto, “duas verdades paralelas: o direito é a lei, e uma outra: a ciência do direito depende de interpretação da lei segundo processos lógicos adequados” (REALE, 2002, p. 280). 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&P… 10/29 Para os seguidores da Escola Histórica, existe uma necessidade de o Direito acompanhar a evolução social. Consequentemente, demonstra-se que o modelo codi�cado, fechado e a interpretação meramente sistemática não garantem a efetiva realização do Direito, constatação que se con�rma na pós-modernidade por meio da teoria de Luhmann. Assim, para os adeptos da Escola Histórica, a lei deve atender aos anseios sociais, que são variáveis e evoluem junto à natural evolução da sociedade. Sendo assim, em relação à proposta da Escola Histórico-evolutiva, Nader (1999) expõe que: o intérprete não deveria �car distrito à vontade do legislador. A lei, uma vez criada, perde a vinculação com seu autor. O cordão umbilical é cortado. A lei deve ser autônoma, independente. Ao intérprete, cumpre fazer uma interpretação atualizadora. Não signi�ca alterar o espírito da lei, mas transportar o pensamento da época para o presente. (NADER, 1999, p. 333). Embora bem mais aprimorado do que a proposta anterior, o método proposto pela Escola Histórica também tinha falhas, sendo a mais evidente o fato de não propor soluções para as lacunas do direito, fazendo com que tais lacunas impedissem a solução do caso concreto. Por essa razão, essa escola também teve opositores que, mais tarde, tornaram-se representantes de uma escola ainda mais aberta e �exível, denominada Escola do Direito Livre. Escola do Direito Livre A Escola do Direito Livre representou uma evolução signi�cativa do pensamento jurídico e também uma expressiva quebra de paradigmas com conceitos tradicionais que, desde a antiguidade, dominavam o campo do direito. Nesse sentido, seus seguidores defendem que: a) se o texto da lei é unívoco e se sua aplicação não fere os sentimentos da comunidade; b) se o texto legal não oferece solução pací�ca ou se conduz a uma decisão injusta. Nesse caso, o juiz deve proferir a sentença de acordo com suas convicções, mas considerando o que o legislador pensaria naquele caso; c) caso o juiz não possa formar uma convicção sobre como pensaria o legislador acerca do caso concreto, deve se inspirar no direito livre, baseado no sentimento da 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&P… 11/29 coletividade; d) se, ainda assim, não encontra solução, pode resolver discricionariamente (DINIZ, 2005). Observa-se um distanciamento para com a concepção positivista, uma vez que seus adeptos defendem uma maior �exibilização na aplicação da lei para que, de fato, ela atenda os anseios sociais, e, assim, prestigia-se o efetivo sentido da justiça. Realismo Jurídico Diferente do pensamento jurídico das Escolas Clássicas do Direito, que foram in�uenciadas pelo pensamento de Sócrates, Platão, Aristóteles, Tomás de Aquino e outros, o realismo jurídico propõe a compreensão do direito a partir dos fatos concretos e não a partir de conceitos clássicos de ética, moral, justiça e lei, como pretenderam os jus�lósofos da antiguidade e da Idade Média, a principal missão do Realismo jurídico, a exemplo de todas as outras escolas do direito, é responder a pergunta que justi�ca todas as correntes do pensamento jurídico, “o que é o direito”? No afã de responder essa pergunta, o realismo jurídico promove uma revolução na concepção de direito, colocando em xeque pensamentos dogmáticos sobre o tema, nesse sentido, Lopes (2004) destaca que: O realismo jurídico aproximava-se de outras versões do realismo com o uso leigo do termo, mas implicava, do ponto de vista da técnica jurídica ou do pensamento jurídico, uma reação a métodos de compreensão dodireito que não consideravam alguns aspectos de instabilidade do sistema, especialmente aqueles ligados ao conceitualismo (contra o que reagia o realismo escandinavo) e à não consideração da força criadora do juiz (contra o que reagia o realismo americano). (LOPES, 2004, p. 298). 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&P… 12/29 atividade Atividade A Escola da Exegese surgiu no século XIX, trata-se uma escola extremamente tradicional e formalista, vinculada à lei e à supervalorização do modelo codi�cado, sua concepção legalista culminou na codi�cação do direito civil francês, materializado no Código de Napoleão. Assinale a alternativa que representa o pensamento exegético acerca do direito. a) A interpretação do direito se dá essencialmente da interpretação das regras. b) A interpretação do direito na escola da exegese leva em conta o contexto social. c) A interpretação do direito, para os exegetas, não se restringe à lei, pois a lei é incompleta. d) A escola da Exegese defende a �exibilização na aplicação da lei para que, de fato, ela atenda os anseios sociais. e) A escola da Exegese propõe a compreensão do direito a partir de fatos concretos. 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&P… 13/29 O pensamento jus�losó�co pós-moderno rompeu com as concepções tradicionais, tanto do positivismo como do jusnaturalismo, nesta perspectiva, alguns pensadores buscaram desenvolver teses, para demonstrar que a complexidade social sofre a in�uência de uma série de fatores, e que conceitos como direito, justiça, moral e ética não são su�cientes para propor soluções para tais problemas, nesse sentido, destaca-se, por exemplo, a teoria sistêmica de Luhmann que, de acordo com Kunzler (2004): Enfatiza os sistemas autopoiéticos, ou seja, os sistemas vivos, psíquicos e sociais, sobretudo este último, uma vez que o intuito do autor foi o de elaborar uma teoria geral da sociedade. Esses três sistemas, além de autopoiéticos, são também autorreferentes e operacionalmente fechados. (KUNZLER, 2004, p. 127). A partir dessa inferência, pensando no sistema social global, Luhmann compreende que, o que o diferencia dos demais sistemas é a função que desempenha, sendo que, em última análise, um sistema social tem como escopo reduzir a complexidade do ambiente. Mas a�nal, o que pretende Luhmann com sua teoria dos sistemas sociais? O Pensamento Jus�losó�co Pós-O Pensamento Jus�losó�co Pós- ModernoModerno 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&P… 14/29 Seu objetivo era demonstrar a complexidade da sociedade pós-moderna, em que muitos fatores in�uenciam, diretamente, nas relações sociais e, consequentemente, na tutela dos direitos dos indivíduos. Sendo o direito um sistema social, ele pode ser compreendido como um sistema que resolve con�itos e, ao mesmo tempo, cria con�itos, com base em suas próprias regras, sendo, desse modo, um sistema autopoiético, conforme explica Spinato (2018): O direito como sistema autopoiético transforma a realidade ao mesmo tempo que transforma a si mesmo, no labor pré-determinado de suas estruturas internas. Não há nenhuma determinação estrutural que provenha de fora. Somente o direito pode dizer o que é direito. (SPINATO, 2018, p. 6). Nesse sentido, observa-se que a teoria de Luhmann tem clara in�uência do positivo de Kelsen, reconhecendo que o sistema jurídico é um sistema que se auto alimenta, não recebe in�uências externas. Dentro da perspectiva do direito como um sistema, surge, então, o problema da decidibilidade, que Tércio Sampaio Ferraz Júnior destaca, pois, já que o direito não se limita à perspectiva dogmática, ele deve ser percebido com um pensamento tecnológico, capaz de abarcar tanto as questões dogmáticas como as zetéticas. (FERRAZ JÚNIOR, 2016, p. 36). 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&P… 15/29 atividade Atividade Para Tércio Sampaio Ferraz Júnior, a decidibilidade é o problema central da ciência do direito, sendo que, para o autor, essa ciência se manifesta como um pensamento: a) Tecnológico b) Zetético c) Fenomenológico d) Hermenêutico e) Teleológico Feedback: A decidibilidade é um dos grandes problemas da Ciência do Direito, sobre a qual Tércio Sampaio debruçou-se, até concluir que a ciência se manifesta por meio de um pensamento tecnológico, o que torna a alternativa “A” correta, a zetética ocupa-se do pensamento teórico e Tércio Sampaio trata, aqui, de uma questão de cunho prático; do mesmo modo, a ciência do direito não está no mundo dos fenômenos, mas, sim, do ser e do dever ser, são, portanto, dados concretos; a hermenêutica, por sua vez, é uma ciência auxiliar do direito e, não, uma manifestação do pensamento; e a teleologia, uma das ferramentas para a interpretação do direito, nada tendo a ver com a manifestação do pensamento. 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&P… 16/29 A compreensão dos direitos humanos passa, necessariamente, pela compreensão dos conceitos correlatos, visto que só é possível falar-se de tutela efetiva dos direitos humanos, se garantida a dignidade humana, ademais, tanto direitos humanos como dignidade humana pressupõem a observância dos direitos do cidadão, daí a relevância de compreender o signi�cado de cidadania e sua evolução. Conceitos: Direitos do Homem, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais Muitas vezes, os termos direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais são usados como sinônimos, no entanto, não o são, existe entre eles uma importante diferença, no que respeita aos direitos que buscam efetivar, ademais, a concepção de direitos humanos ocidental sofreu in�uência direta de alguns acontecimentos históricos, que foram fundamentais para a consolidação desse conceito e, também, dos mecanismos internacionais de proteção. Nessa linha, podemos dizer que os direitos humanos contemplam os direitos consagrados em tratados internacionais e referem-se, portanto, a um conjunto de valores e de direitos que são legitimados por esses documentos (por exemplo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada pela Organização das Nações Unidas em 1948). Direitos Humanos, Dignidade daDireitos Humanos, Dignidade da Pessoa Humana e CidadaniaPessoa Humana e Cidadania 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&P… 17/29 De outro lado, a expressão Direitos Fundamentais refere-se àqueles constantes das Constituições Federais dos países. São, desse modo, aqueles direitos humanos reconhecidos pelo Estado e, por isso, estão escritos em sua lei maior, que é a Constituição Federal. Para a consolidação desses conceitos, temos alguns documentos de grande relevância, por exemplo, Bill of Rights, na Inglaterra, que foi uma Declaração de Direitos, “que garantia a legalidade do Parlamento em controlar de diversas formas os poderes do monarca” (CASADO FILHO, 2012, p. 30). Essa Declaração foi considerada a primeira Declaração moderna a limitar os poderes de um soberano, o que representa uma importante conquista no caminho de efetivação de direitos humanos elementares, relacionados à liberdade. Outro documento relevante, em termos de direitos fundamentais, é “a Declaração de Independência Americana e a Constituição Americana, embora ambos não tenham assegurado uma igualdade efetiva a todos os americanos” (CASADO FILHO, 2012, p. 31), são importantes, na medida em que consagram direitos fundamentais, fundados nos direitos humanos declarados em instrumentos internacionais. É importante destacar que muitasoutras terminologias são adotadas para de�nir esses direitos, como por exemplo, direitos do homem, direitos naturais ou direitos individuais. O fato é que, independente da terminologia, todos eles têm como saiba mais Saiba mais Para compreender melhor a importância dos direitos fundamentais, no contexto do ordenamento jurídico, a forma como foram consagrados e todas as lutas que os precederam, assista o documentário: Liberdade & Democracia - 25 anos da Constituição Federal (CF 88) de 1988. Esse documentário retrata todo o processo de elaboração da Constituição Federal de 88 e traz depoimentos de pessoas que participaram desse momento importantíssimo para os direitos fundamentais no ordenamento brasileiro. ASS I ST IR 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&P… 18/29 objetivo tutelar aquele núcleo essencial de direitos, necessários a uma existência com dignidade. Uma vez compreendida essa questão terminológica, nos parece relevante falar das características dos direitos humanos. Comecemos pela universalidade: são universais, na medida em que são atribuídos a todos os indivíduos indistintamente, independente de qualquer característica pessoal. São, também, considerados históricos, pois se desenvolvem junto com a sociedade e correspondem, exatamente, aos anseios sociais de uma determinada época, se constroem paulatinamente e, por essa razão, a todo tempo, é possível consagrar novos direitos. Outra característica muito importante é a indisponibilidade, pois seus titulares não podem abrir mão deles, não são passíveis de renúncia. São imprescritíveis, podendo ser exigidos a qualquer tempo. Essa característica complementa a anterior, pois, se eu não posso abrir mão dos direitos humanos, é essencial que eu não tenha prazo para exigi-lo. Por �m, caracterizam-se por serem indivisíveis e interdependentes. A�nal, liberdade e igualdade, por exemplo, são direitos que se complementam e não são passíveis de divisão, pois o menor cerceamento a esses valores já caracteriza uma lesão aos direitos humanos. Desse modo, com base nas características dos direitos humanos, é possível traçar um conceito, e, de forma bem simples, podemos dizer que Direitos Humanos é aquele conjunto de direitos atribuído a todos os habitantes da terra, indistintamente, são, portanto, direitos universais. Mas, para compreender essa evolução do conceito de direitos humanos, é fundamental compreender a sua concepção nas diversas teorias que pretendem explicá-lo. Fundamentos dos Direitos Humanos: Teorias Jusnaturalistas, Positivistas e Moralistas De acordo com a concepção jusnaturalista, a ideia de direitos humanos decorre do direito natural e, portanto, sempre existiu na história da humanidade, sendo inatos, inerentes à pessoa humana (SIQUEIRA, 2009). As antigas civilizações possuíam regras, que tinham como objetivo garantir o convívio harmônico entre as pessoas, um exemplo de legislação, nesse sentido, é o Código de Hammurabi. A concepção jusnaturalista de direitos humanos está fundada no fato de que esses são direitos 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&P… 19/29 inerentes ao homem e, por essa razão, são universais e imutáveis, não dependem de fatores, como raça, cor, religião etc. Ainda sobre a concepção jusnaturalista, vale destacar que seus defensores apontam três características que consideram fundamentais. São elas: 1. Os direitos humanos têm origem em uma ordem jurídica superior, chamada direito natural; 2. Os direitos naturais expressam a natureza humana que existe em todas as pessoas; 3. A existência do direito natural não depende do reconhecimento do direito positivo. Concluindo, essas são as características que justi�cam a origem dos direitos humanos no direito natural. Já na perspectiva positivista, observa-se uma clara impossibilidade de fundamentar os direitos humanos, quando propõe que o fundamento desses estaria preconizado nas disposições contidas nas Constituições dos países, pois bem, referidas leis trazem, em verdade, direitos fundamentais, emanados dos direitos humanos, assim, a norma positivada não é su�ciente para resguardar direitos humanos, que são inerentes à pessoa e que estão em constante construção. A Primeira e a Segunda Guerra Mundial trouxeram à tona a relevância dos valores éticos e morais na tutela dos direitos humanos, neste sentido, Habermas (1997, p. 140-141) destaca a existência de uma importante e necessária relação entre os princípios morais e os direitos humanos, na medida em que “uma ordem jurídica só pode ser legítima, quando não contrariar princípios morais”. Quando se está diante de direitos que são inerentes à própria existência humana, como são os direitos humanos, atribuir sua tutela, puramente, à norma positivada, despida de juízos éticos e morais é retroceder na proteção de tais direitos, que são, por excelência, informados por valores subjetivos, nesta esteira, Habermas pontua que: [...] as questões morais e jurídicas referem-se aos mesmos problemas: como é possível ordenar legitimamente relações interpessoais e coordenar entre si ações servindo-se de normas justi�cadas? Como é possível solucionar consensualmente con�itos de ação com base em regras e 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&P… 20/29 princípios normativos reconhecidos intersubjetivamente? (HABERMAS, 1997, p. 140-141). Neste sentido, �ca mais evidente que o fundamento dos direitos humanos encontra maior signi�cado no campo das teorias jusnaturalista e moralista, sem, contudo, desprezar as teorias positivistas, que têm como virtude promover o fundamento dos direitos humanos nas Constituições dos Estados e, assim, trilhar um caminho à sua efetivação. A Cidadania e sua Evolução O termo cidadania já acompanha a humanidade, desde a Grécia Antiga, onde, no Séc. VIII a.C, já havia uma organização nas Polis gregas, que garantia direitos aos homens, fundados na liberdade e na igualdade. Na Idade Média, a cidadania encontrou uma série de obstáculos, especialmente em função do feudalismo, que garantia uma perspectiva de direitos apenas àqueles que eram detentores de propriedade. Com o �m da Idade Média e com a ascensão do Renascimento, a ideia de cidadania ressurge, mas ainda sem abranger a todos, os direitos de cidadania eram garantidos apenas à elite, só com o surgimento dos direitos humanos, com a consagração dos princípios da igualdade e da liberdade, a cidadania passa a ser um direito de todos. Na atualidade, o termo cidadania representa o resultado de um processo de lutas e de conquistas, que garantiram a todos direitos e deveres. Observa-se que, a exemplo dos direitos humanos, o conceito de cidadania evoluiu, ao longo do tempo, sendo que, na pós-modernidade, a cidadania não se restringe mais apenas ao simples direito ao voto ou de ser votado, cidadania implica o acesso e a garantia de direitos básicos, inerentes à condição humana, como acesso à educação, saúde, moradia, ao trabalho etc. Nessa perspectiva, a discussão que envolve a cidadania, na pós-modernidade, está intimamente relacionada à discussão acerca da tutela dos direitos fundamentais, ou seja, trata-se de discutir sua efetivação, na medida em que a consagração já aconteceu, o momento atual requer a efetivação, ou a criação de mecanismos que promovam tal efetivação. SERAFA Realce SERAFA Realce 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&P… 21/29 Tal fato demonstra que a perspectiva jusnaturalista é bem mais efetiva nesse processo, visto que o viés positivista já foi alcançado, na medida em que os ordenamentos jurídicos, ao redor do mundo, contam com sistemas legais e com previsão expressa de tais direitos. No ordenamento jurídicobrasileiro, o valor cidadania encontra-se consagrado no texto constitucional e consubstancia-se em um dos fundamentos da República Federativa do Brasil no seguintes termos: Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito federal, constituiu-se em estado democrático de Direito e tem como fundamentos: I- A soberania; II- A cidadania; III- A dignidade da pessoa humana; IV- Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V- O pluralismo político; Parágrafo único-Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (BRASIL, 1988, online). Ao longo da Constituição Federal de 1988, são vários os artigos que tratam da cidadania, demonstrando sua importância, no sentido de fazer valer o rol de direitos fundamentais, previstos em seu texto. flit SERAFA Realce 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&P… 22/29 reflitaRe�ita Analisando a concepção de cidadania, é interessante re�etir sobre seu real papel na sociedade, conforme propõe Paulo Freire. “De nada adianta colocar nos estacionamentos placas com vagas reservadas para idosos e de�cientes, de nada adiantam placas para não pisar a grama, de nada adiantam cestos de lixos nas ruas, escolas etc. É hora de ensinarmos aos nossos jovens e crianças noções de cidadania que não se aprendem em livros, mas pelos exemplos, e isso cabe a nós professores, pais e familiares. É hora de mostrar-lhes que a limpeza das ruas e das escolas não é responsabilidade apenas do poder público ou de seus diretores, porém de todos nós. Exemplos ensinam muito mais que palavras e discursos. Ninguém caminha sem aprender a caminhar, sem aprender a fazer o caminho”. Fonte: Freire (1996, p. 15). 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&P… 23/29 atividade Atividade As expressões direitos humanos e direitos fundamentais são comumente tratadas como sinônimos, contudo, embora tenham o mesmo fundamento, existe diferença entre as duas expressões. Assim, com relação ao conceito de direitos humanos, é correto a�rmar que: a) Os direitos fundamentais, ao menos de forma geral, podem ser considerados concretizações das exigências do princípio da dignidade da pessoa humana. b) Os direitos fundamentais são direitos universalmente aceitos na ordem internacional, que tem por objetivo consagrar a dignidade humana. c) Os direitos fundamentais são valores e direitos universalmente aceitos na ordem internacional e previstos em tratados. d) Os direitos fundamentais são matéria central, por ser imprescindível para que o ordenamento jurídico garanta a dignidade humana no contexto internacional. e) Os direitos fundamentais são positivados por meio de tratados internacionais e obrigam os signatários no contexto do direito internacional. Feedback: A expressão direitos fundamentais trata dos direitos humanos no contexto do direito interno, busca efetivar aqueles direitos consagrados na ordem internacional, no âmbito do direito interno, permitindo que se efetive a dignidade humana. Por essa razão, está correta a alternativa A. A alternativa B está incorreta, porque não se pode atribuir a característica de universalidade aos direitos fundamentais, na medida em que são aqueles consagrados pelo ordenamento interno de cada país, logo, estão restritos àquela determinada ordem jurídica, nesse sentido, a universalidade é característica dos direitos humanos e não dos direitos fundamentais. As alternativas C e a D, por sua vez, não estão corretas por não ser correto a�rmar que são aceitos na ordem internacional, pois são consagrados nas Constituições Federais dos países e não em tratados internacionais. Tratam os direitos fundamentais das obrigações estatais pertinentes ao ordenamento jurídico interno e não 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&P… 24/29 internacional, são, desse modo, positivados por meio da Constituição Federal, por essa razão a alternativa E também está incorreta. 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&P… 25/29 indicações Material Complementar LIVRO Direito de cidadania: um lugar ao sol 1996 Editora: Scipione ISBN: 8526228811 Comentário: O livro traz uma perspectiva ampla dos principais conceitos que envolvem direitos humanos, passando pelo aspecto jurídico, político e social, permitindo ao estudante consolidar os conceitos trabalhados na unidade e relacionar os conceitos do livro com o conceito de direito do realismo jurídico, bem como compreender o conceito de direitos humanos, pela ótica do pensamento de Kant, e também que os estudantes relacionem o conteúdo do livro com o conceito de moralidade, justiça e direito, na perspectiva positivista de Kelsen. Trata-se de uma leitura muito enriquecedora, contemporânea e que completa os temas abordados por um viés prático. 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&P… 26/29 FILME O Fim do Recreio Ano: 2012 Comentário: O �lme traz um exemplo muito interesse de cidadania e do espaço para debates sobre os direitos fundamentais. Trata-se da importância desses debates. O �lme conta a estória de um garoto, que está assistindo um telejornal e se depara com a notícia de um projeto de lei, apresentado por um senador, para acabar com o recreio escolar. Ele chega na escola e comenta com seus colegas sua indignação. Durante uma brincadeira, no recreio, encontra uma câmera e começa a �lmar o recreio e mostrar a importância daquele momento, grava também o depoimento dos colegas sobre o projeto de lei. Ele acaba sendo levado à diretora, e o �nal do �lme é surpreendente e retrata um contexto muito atual. T R A I L E R 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&P… 27/29 conclusão Conclusão Ao longo desta unidade, foi analisada a questão da moralidade, justiça e direito sob a perspectiva Kantiana, que representa uma ruptura com o pensamento vigente até a Idade Média e, assim, a recepção dos fatos sociais como elementos relevantes para traçar o conceito de justiça e de direito, sendo a justiça representada pelos imperativos categóricos de Kant. Quanto à questão do normativismo jurídico, segundo Kelsen, veri�caram-se as críticas recebidas por essa teoria, uma vez que ela reduz a ciência do direito à norma e ignora a relevância dos fatos sociais. Ainda na perspectiva do positivismo jurídico, analisou-se o conceito de direito, justiça e utilidade na perspectiva de Hart e Bentham. Seguindo essa esteira, com o escopo de compreender o fundamento dos direitos humanos, analisou-se a contribuição das Escolas Jurídicas e do Realismo Jurídico, passando pela teoria dos sistemas, de Luhmann, e também pela questão da decidibilidade e desobediência civil. Por �m, acerca do conceito de direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais, tratamos da distinção entre estes termos e do seu fundamento, à luz das teorias jusnaturalista, positivista e moralista, e concluímos com a análise do conceito e evolução da cidadania. referências Referências Bibliográ�cas BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário O�cial da União. Brasília, DF, 1988. Disponível em: 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&P… 28/29 <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 15 mar. 2019. BENTHAM, J. Os pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1979. CASADO FILHO,Napoleão. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2012. COELHO, F. U. Para entender Kelsen. 4 ed., rev. São Paulo: Saraiva, 2001. DINIZ, M. H. Compêndio de introdução à ciência do direito. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. FERRAZ JR., T. S. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2016. FREIRE, P. Pedagogia da autonomia: saberes necessários à prática educativa. São Paulo: Paz e Terra, 1996. HABERMAS, J. Direito e democracia: entre faticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. KANT, E. Doutrina do direito. 2. ed. Trad. de Edson Bini. São Paulo: Ícone, 1993. ______. A Metafísica dos Costumes. Trad. Edson Bini. São Paulo: Edipro, 2003. KELSEN, H. Teoria pura do direito. 2. ed., Coimbra, Américo Amado, 2001. KOZICKI, K.; PUGLIESE, W. O conceito de direito em Hart. In: Enciclopédia jurídica da PUC-SP. CAMPILONGO, C. F.; , GONZAGA, A. de A.; FREIRE, A. L. (Coord.). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: <https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/137/edicao-1/o-conceito -de-direito- em-hart>. Acesso em: 14 mar. 2019. KUNZLER, C. de M. A teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann. Estudos de Sociologia, Araraquara: [s. n.], 2004, nº 16, p. 123-136. LOPES, S. M. O realismo jurídico: o discurso jurídico e a apreensão da realidade pontual. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, n. 45,p. 297-340, 2004. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/137/edicao-1/o-conceito%20-de-direito-em-hart 10/09/2021 20:08 Ead.br https://fmu.blackboard.com/webapps/late-course_content_soap-BBLEARN/Controller?ACTION=OPEN_PLAYER&COURSE_ID=_737990_1&P… 29/29 <https://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/viewFile/1298/1230>. Acesso em: 15 mar. 2019 MÜLLER, F. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturantes. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2009. NADER, P. Introdução ao estudo do Direito. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. REALE, M. Lições preliminares de Direito. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. SALGADO, J. C. A ideia de justiça em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012. SIQUEIRA JUNIOR, Paulo Hamilton. Direitos Humanos e Cidadania. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: RT, 2009. SPINATO, P. T.; BONFADA, B. F.; FORNASIER, O. de M. A teoria dos Sistemas Autopoiéticos frente aos direitos humanos. Disponível em: <https://www.publicacoeseventos.unijui.edu.br/.../direitoshumanosedemocracia/.../7760> Acesso em: 17 mar. 2019. IMPRIMIR https://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/viewFile/1298/1230 https://www.publicacoeseventos.unijui.edu.br/.../direitoshumanosedemocracia/.../7760
Compartilhar