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6 - CONTRARRAZÕES AO RECURSO INOMINADO.doc
EXCELENTÍSSIMO (A) JUIZ (ÍZA) DE DIREITO... DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE... DO ESTADO...
Processo n.
O (A) RECORRIDO, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus advogados, apresentar 
	CONTRARRAZÕES AO RECURSO INOMINADO
interposto pelo ESTADO DE ... contra a sentença proferida às fls. ..., através das razões anexas, as quais requer, após processadas, sejam remetidas à apreciação da Colenda Turma Recursal, com as cautelas legais.
Pede deferimento.
_____________________, _____ de _____________ de __________.
ADVOGADO
OAB
EXCELENTÍSSIMOS(AS) JUIZES(ÍZAS) DA ...ª TURMA RECURSAL DA ...ª REGIÃO
EXCELENTÍSSIMO(A) JUIZ(ÍZA) RELATOR(A)
CONTRARRAZÕES AO RECURSO INOMINADO
	 1. RECURSO INOMINADO É GENÉRICO E PADRONIZADO
Com devido acatamento e respeito, cabe salientar inicialmente que o Recurso Inominado interposto pelo Recorrente possui pouca especificidade sobre o contido nos autos, ao imprimir argumentação idêntica em lides distintas cuja matéria envolva incidência de ICMS sobre encargos contidos nas faturas de energia elétrica.
Todos os argumentos apresentados pelo Recorrente nas razões do Recurso já foram levantados quando da contestação do feito e foram devidamente apreciados na sentença de mérito, que os afastou com acerto.
Inicialmente, não merece acolhida a alegação de ilegitimidade ativa ad causam, na medida em que demonstrado à saciedade que o Recorrido é contribuinte de fato do tributo, sendo manifesto o seu interesse jurídico no questionamento do valor da exação.
Hugo de Brito Machado, em comentário ao artigo 166 do Código Tributário Nacional, anota que, com amparo no dispositivo, a Administração tem sistematicamente rejeitado pedidos de restituição do indébito nos casos de tributação indireta, seja o pedido formulado pelo contribuinte de fato, seja pelo contribuinte de direito.
Nesse ponto, anota o autor:
O artigo 166 do Código Tributário Nacional tem suscitado constante questionamento. Sempre que alguém pede a restituição de um tributo, a Fazenda Pública o invoca como fundamento de sua recusa. Aliás, a Fazenda Pública sempre se recusa a fazer a restituição de tributos. Quando o pedido de restituição é feito por quem efetuou o pagamento, a Fazenda diz que ocorreu a repercussão e invoca o art. 166 do Código Tributário Nacional para fundamentar sua contestação. E quando o pedido é feito por quem afirma haver suportado o ônus, a Fazenda alega a ilegitimidade processual, em face da inexistência de relação jurídica tributária entre ela e o requerente, que apenas teria pago o preço da mercadoria, ou do serviço (MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Atlas, 2007. v. 3. p. 394).
Independentemente das críticas que se possam fazer à afirmativa, o fato é que o caso concreto não destoa do padrão de comportamento observado pelo tributarista. O Estado, embora reconheça a qualidade de tributo indireto do ICMS, cujo valor é destacado nas faturas de energia elétrica, sustenta a ilegitimidade ativa do contribuinte de fato.
O argumento é insubsistente. O contribuinte de fato, tendo seu patrimônio subtraído pela tributação excessiva, tem sua esfera patrimonial agredida e, portanto, manifesto interesse jurídico na demanda, ou, na linguagem adotada por Pontes de Miranda e Ovídio Batista, "ação de direito material".
Pensada a questão em termos práticos, observa-se que ao se acolher a linha de argumentação sugerida pelo recorrente, ter-se-ia por resultado sujeitar o Recorrido à boa vontade da Distribuidora de Energia para que esta ajuizasse em seu favor uma ação contra o Estado. Uma tal solução que, ao lado de malferir o acesso à Justiça, seria contrária à disposição dos artigos 3.º e 267, VI, do Código de Processo Civil.
No mesmo sentido, colhe-se pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.
- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.
Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.
(REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012, sem grifo no original)
Oportuno destacar ainda que esse entendimento, não implica em violação ou afronta aos artigos 155, §2º, inciso XII, a, da Constituição Federal, 121, inciso I e 166, ambos do CTN, 4º da Lei Complementar n.87/96 e 8º da Lei n. 10.297/96, que definem que é o contribuinte, ou sujeito passivo da obrigação tributária.
 Com efeito, é perfeitamente plausível que o contribuinte de fato busque a confirmação do seu direito para impedir a exigência do pagamento de um tributo indevido, na medida que é ele quem suporta, em ultima ratio, a exação inoportuna. Aliás, o tributo nesse caso é considerado indireto justamente porque, embora recolhido pelo contribuinte de direito, quem arca com o respectivo valor é o contribuinte de fato, ou seja, o Recorrido na espécie. 
No que toca ao mérito, a sentença guerreada equacionou a lide com justiça, razão pela qual merece também ser confirmada nesse ponto.
Não há razão à pretensão recursal que busca a alteração do comando decisório, na medida que, consoante entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, exime-se da incidência de ICMS os encargos decorrentes de transmissão e distribuição, devendo ser calculado sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida.
A bem da verdade, a matéria que desafia a sentença já foi alvo de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, que decidiu nos seguintes termos: 
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.
NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.
III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016, sem grifo no original)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.
1. O ICMS sobre energia
elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.
2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min.Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC).
3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96).
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013, sem grifo no original)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.
1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS.
2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem.
3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016, sem grifo no original)
Os Tribunais Estaduais acompanham o entendimento da Corte Superior:
INSERIR JULGADO DO ESTADO EM QUE A AÇÃO FOR PROPOSTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação declaratória cc Repetição de indébito. ICMS – tutela antecipada. Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). Possibilidade. Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Requisitos do art. 273 do CPC preenchidos. Recurso provido. (TJ-SP – Ag nº 2197935-29.2014.8.26.0000 – Rel. Luis Francisco Aguiar Cortez).
Portanto, na hipótese, não há sequer falar em violação ou afronta ao art, 155, inciso II, da Constituição Federal, tampouco ao art. 2º, §2º, da Lei Complementar n. 87/96. O tema como visto foi examinado em diversos precedentes deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça, de sorte que estando sedimentada a matéria de fundo no aresto representativo da controvérsia citado alhures, carecem de razão os argumentos que formam o inconformismo do Recorrente, na medida em que contrários ao posicionamento pacificado pela Corte Superior na espécie.
Nesse diapasão, correta a sentença guerreada que reconheceu que a incidência do ICMS é cabível tão-somente sobre o valor da energia elétrica consumida e vedada a incidência do tributo sobre o TUST, TUSD e demais encargos de transmissão e distribuição.
Por tais singelas razões, deve ser julgado totalmente improcedente o Recurso Inominado manejado pelo Recorrente.
	 2. SUCUMBÊNCIA EM GRAU MÁXIMO
Por efeito da entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, o arbitramento de sucumbência sofreu profunda alteração. Um dos objetivos do legislador foi desmotivar recursos meramente protelatórios, a exemplo do caso presente, através de sanção indireta pelo aumento, em grau de recurso, do percentual de honorários sucumbenciais.
Destarte, em cumprimento ao art. 85, parágrafos primeiro e segundo do NCPC, deve o Recorrente ser condenado ao pagamento de honorários de sucumbência no importe de 20% do valor da condenação.
	 3. REQUERIMENTOS
Ante o exposto, o Recorrido requer de Vossas Excelências o desprovimento do Recurso interposto, ante as razões insertas na inicial, na manifestação à contestação, na sentença e nestas contrarrazões.
Requer, ainda, a condenação do Recorrente nos honorários de sucumbência em seu patamar máximo, tendo por consideração o grau de recurso.
Nestes termos, pede deferimento.
Cidade/UF, data.
ADVOGADO
OAB/UF XX.XXX
7
7 - RECURSO DE APELAÇÃO.doc
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ...
Processo n.
O (A) APELANTE, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, nesta ação movida em face do ESTADO ..., igualmente qualificado, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus advogados, inconformado com a sentença retro, interpor
	RECURSO DE APELAÇÃO
nos termos dos arts. 1.009 e ss. do Código de Processo Civil, através das razões anexas, as quais requer, após processadas, sejam remetidas à apreciação do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de ..., com as cautelas legais.
Pede deferimento.
_____________________, _____ de _____________ de __________.
ADVOGADO
OAB
EXCELENTÍSSIMOS DESEMBARGADORES E DESEMBARGADORAS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ...
EXCELENTÍSSIMO(A) DESEMBARGADOR(A) RELATOR(A)
RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO
Eméritas e Doutas Excelências:
Com a devida vênia ao M.M. Juiz de primeiro grau, merece ser reformada a sentença que julgou improcedente o pedido do(a) Apelante.
O(A) Apelante ingressou com a presente ação para ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer taxas de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais nas contas de energia, restringindo a respectiva base de cálculo aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica e a repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.
Após a defesa e da fase de instrução, foi proferida sentença de improcedência nos seguintes termos: 
... (retirar dispositivo da sentença de 1º grau)
Entretanto, tal entendimento não deve prosperar, razão pela qual, o(a) Apelante interpõe o presente Recurso de Apelação, pois a decisão do Juízo sentenciante viola frontalmente diversos dispositivos legais, bem como vai de encontro à interpretação conferida pelos tribunais pátrios ao tema, pelo que deve ser reformada a sentença. 
1. DA REFORMA DA SENTENÇA
A controvérsia estabelecida na demanda refere-se à ilegalidade da incidência do tributo ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD cobradas na tarifa de energia elétrica.
Importante esclarecer que o transporte da energia (da geradora à unidade consumidora) é dividido em dois segmentos: transmissão (TUST) e distribuição (TUSD). A transmissão entrega a energia à distribuidora e a esta, por sua vez, distribui a energia ao usuário final
.
Desta forma, a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST) foram regulamentadas pelo § 6º do artigo 15 da Lei nº 9.074/1995, in verbis.
§ 6º - É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios
fixados pelo poder concedente..
A TUSD, especificamente, é utilizada para repor o faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres, conforme disposto no Decreto 4.667/2003. De outro norte, a TUST refere-se aos custos inerentes ao uso do sistema de transmissão, notadamente o serviço de transporte de grandes quantias de energia elétrica por longas distancias, o qual, no Brasil, é feito utilizando-se de redes de linhas de transmissão e subestações.
Em outras palavras, a TUSD e a TUST são faturadas separadamente do fornecimento de energia e visam remunerar os serviços de distribuição e transmissão, atividades autônomas e distintas daquela alcançada pela exação, constituindo meio necessário à prestação do aludido serviço.
A energia elétrica, para fins jurídico-tributários, sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Acerca do tema, o Ministro Humberto Gomes de Barros afirmou que a energia elétrica “é produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária” (STJ, Resp 38344/PR – 1ª turma, DJ de 31/10/1994).
Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar n. 87/1996 cuidou de abranger, conforme o previsto no artigo 155, inciso II, da CF/88, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias, conforme se observa do texto do seu art. 2º:
Art. 2° O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; 
III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
 IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.
Na hipótese, todavia, considerando a natureza e características únicas da energia elétrica, é certo que ela somente poderá ser individualizada, ou seja, somente poderá ser quantificada, a partir do momento em que for utilizada pelo consumidor final.
Logo, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega e efetivo consumo da energia elétrica ao consumidor, conforme disposição do art. 12, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996:
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
Portanto, a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica com a inclusão dos encargos TUST e TUSD na sua base de cálculo atenta frontalmente contra o disposto no art. 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional, in verbis.
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
[...]
IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o \\disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; 
Muito embora a energia elétrica seja equiparada a mercadoria para fins de incidência de ICMS, as operações com esse produto detêm peculiaridades as quais acabam por repercutir na forma em que se configura a aludida exação. Isso porque, ao contrário das operações convencionais mercantis, a trajetória da energia elétrica, desde de sua produção até o respectivo consumo pelo usuário, passa por três fases, que, por serem distintas, não necessariamente implicam a circulação da aludida "mercadoria".
 Sobre a matéria, o tributarista Horário Villen Neto, em estudo aprofundado, publicado na Revista de Estudos Tributários, traz pertinentes esclarecimentos:
"Qualquer integrante do sistema elétrico brasileiro, mediante o pagamento dos encargos de conexão e uso da rede, pode se utilizar das linhas de transmissão e distribuição, ou seja, os concessionários de transmissão e distribuição estão obrigados pela legislação a permitir a utilização das linhas de transmissão e distribuição necessárias para a propagação do campo elétrico gerado na fase de geração de energia elétrica.
Os consumidores que almejam se utilizar da energia elétrica necessitam das linhas de transmissão e distribuição para que o campo elétrico produza efeitos nos elétrons livres existentes na fiação de sua residência. Caso contrário, o consumidor possuirá somente os elétrons livres, mas não a corrente elétrica.
[...]
O concessionário de transmissão e distribuição não assume perante os demais agentes do setor elétrico responsabilidade pelo transporte de algo, à vista de que apenas disponibiliza suas linhas para a propagação do campo elétrico, beneficiando os demais agentes. Apenas se responsabiliza por criar condições para o campo elétrico se propagar por suas linhas gerando efeitos nos centros consumidores" (A Incidência do ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionárias de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica. Revista de Estudos Tributários. Porto Alegre, v. 32, n. 3, p. 34-41, jul./ago. 2003).
 Percebe-se, pois, que, enquanto a fase de geração traduz-se na etapa de produção da energia elétrica propriamente dita, as fases de transmissão e distribuição nada mais são senão os meios necessários para que o campo elétrico anteriormente criado pelas usinas produtoras (ou outro meio de alternativo de criação de energia elétrica) se propaguem até a fiação dos usuários, consumidores finais do produto.
 Essa distinção, apesar de parecer, à primeira vista, simples, ganhou especial importância quando da reestruturação do sistema elétrico brasileiro nos anos 90. A respeito dessa nova sistemática, discorrem com percuciência Luciana F. Saliba e João Dácio Rolin:
"A reestruturação institucional e regulamentar do setor elétrico brasileiro, iniciada em 1995, visa à introdução de competição nos segmentos de geração e de comercialização de energia elétrica, através da inserção de novos agentes e da garantia do livre acesso aos serviços de rede.
[...]
Para possibilitar a compra de energia pelos consumidores livres junto às concessionárias de sua escolha, e, com isso, implementar o efetivo ambiente de competição nos segmentos de geração e de comercialização, garante-se a todos os agentes o pleno acesso aos sistemas de rede (distribuição e transmissão). A disponibilização dos sistemas de rede, portanto, é instrumento básico à efetiva introdução da competição na geração e na comercialização de energia, viabilizando o exercício da opção dos consumidores livres e induzindo o incremento da oferta ao mercado pelos produtores independentes e autoprodutores de energia.
Adicionalmente ao contrato de compra e venda de energia, os consumidores livres devem celebrar Contratos de Uso do Sistema de Transmissão (CUST) e de Distribuição (CUSD) e contratos de conexão, garantindo-se, assim, o pleno acesso a esses sistemas.
O objetivo da disponibilização do uso dos sistemas de rede (distribuição e transmissão), distintamente do processo de formação do preço de energia no mercado livre, impõe que sua remuneração seja neutra do ponto de vista comercial e segregada do preço da energia comercializada no mercado livre, uma vez que seu intuito é justamente viabilizar a competição nos segmentos possíveis de serem competitivos (comercialização livre e geração). Encoraja-se, dessa forma, o uso eficiente das redes, sinalizando investimentos e permitindo oportunidades igualitárias. Por essa razão, a disponibilização dos sistemas de rede (distribuição e transmissão) é regulada pela Aneel e é remunerada através de tarifa" (Não-Incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) de Energia Elétrica. Revista Dialética de Direito
Tributário. v. 122, p. 50-51, nov. 2005, sem grifo no original).
 Como os contratos foram segregados, os custos, por certo, também o foram, de maneira que hoje todas as contraprestações referentes ao acesso pelos usuários livres aos sistemas de transmissão e distribuição foram excluídos do preço pago pela aquisição de energia elétrica, fazendo nascer as Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST).
 E, novamente do escólio de Luciana F. Saliba e João Dácio Roli, extrai-se pertinente excerto:
"A TUDS e a TUST remuneram a disponilização do uso do sistema de distribuição e da transmissão e têm como objetivo viabilizar a aquisição de energia elétrica junto à concessionária de escolha dos consumidores livres. O fornecimento de energia propriamente dito não é remunerado pela TUSD e TUST, e sim por preço (consumidores livres) ou tarifa de fornecimento (consumidores cativos)
[...]
A TUSD e a TUST são faturadas separadamente do fornecimento da energia (art. 9º da Lei 9.648/1998 e Resolução Aneel 666/2002), mesmo nos casos em que a energia é adquirida da própria concessionária a cuja rede o consumidor está conectado (...)
O CUSD e o CUST (Contratos de Uso de Sistemas de Distribuição e de Transmissão) visam a assegurar que o montante de uso dos sistemas de distribuição e de transmissão seja compatível com o consumo de energia elétrica pretendido pelo consumidor. Em outras palavras, o CUSD e o CUST regulam o 'quanto' da rede de distribuição e de transmissão (do sistema) deverá ser disponibilizado ao consumidor para viabilizar a aquisição de energia elétrica junto ao fornecedor de sua escolha (que poderá ser a própria concessionária a cuja rede o consumidor está conectado).
Em analogia com o fornecimento de água, o 'montante de uso' equivale à bitola da tubulação necessária para viabilizar o consumo de água pretendido pelo consumidor. A tubulação, apesar de necessária à viabilização do fornecimento, é autônoma ao efetivo consumo de água. No CUSD e no CUST, a tubulação equivale ao sistema de rede, como se o consumidor contratasse a disponibilização do uso de determinada tubulação, cuja bitola seria estabelecida pelo volume de água a ser consumido.
Na energia elétrica, a tubulação equivale aos sistemas de distribuição (tensão inferior a 230 KV) e de transmissão (tensão igual ou superior a 230 KV). A TUSD e a TUST, que no fornecimento de água seria fixadas com base na largura e na extensão da tubulação, são fixadas em função da potência ('bitola da tubulação') de que o sistema elétrico da distribuidora ou da transmissora deve dispor para atender às instalações elétricas da unidade consumidora (a potência é estabelecida em KW). Somente o preço pactuado no contrato de compra e venda corresponde ao efetivo consumo de energia no mês (medida em Kwh).
[...]
Como o CUSD e CUST regulam a disponibilização do uso das redes de distribuição e de transmissão, que é atividade autônoma ao fornecimento de energia, mesmo que o montante de uso do sistema seja inferior ao contratado, o consumidor, por determinação contratual, deve proceder ao pagamento do seu valor integral” (Op. Cit., p. 50-55).
À luz dos apontamentos acima alinhados, pode concluir, sem sombras de dúvidas que as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação de energia elétrica. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário.
 São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pela campo de incidência da referida exação.
 Afinal, nesses contratos "não ocorre transferência de mercadorias, nem mesmo caracteriza-se compra e venda de produtos, mas tão somente a concessão dos equipamentos de distribuição de energia elétrica" (TJMG, AC n. 1.0024.05.784015-9/003, Desa. Vanessa Verdolim Hudson Andrade).
 Nesse sentido, ainda do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, acrescentem-se os seguintes precedentes:
ICMS - BASE DE CÁLCULO - TARIFA DO SISTEMA DE USO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - ENCARGOS DE CONEXÃO - DESCABIMENTO.
A base de cálculo do ICMS é formada pelo valor da operação relativa à circulação da mercadoria ou pelo preço do respectivo serviço prestado, hipótese na qual não se enquadra a tarifa de uso do sistema de distribuição nem os encargos de conexão. A tarifa pelo uso do sistema de distribuição não é paga pelo consumo de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão de energia. Assim, com os encargos de conexão, não se pode admitir que a referida tarifa seja incluída na base de cálculo do ICMS, uma vez que estes não presumem a circulação de mercadorias ou de serviços. A base de cálculo do ICMS deve se restringir à energia consumida, não abrangendo as tarifas de uso pelo sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica. Na execução do CUSD não ocorre a circulação de energia elétrica possível de ensejar a incidência de ICMS" (AC n. 1.0024.05.800475-5/001, Des. Dárcio Lopardi Mendes, sem grifo no original).
TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - ENERGIA ELÉTRICA - UTILIZAÇÃO DE LINHAS DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO - INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE O VALOR REFERENTE À TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) - DESCABIMENTO - INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL - APELO PROVIDO.
Inexistindo o fato imponível para a tributação, não há que se falar em incidência de ICMS sobre a tarifação do uso das linhas de transmissão e distribuição de energia elétrica, que apenas pode incidir na hipótese de entrega do produto (fato gerador) ou sobre a circulação, no caso, da energia que tenha entrado no estabelecimento" (AC n. 1.0024.05.811267-3/002, Des. Barros Levenhagem, sem grifo no original).
Acerca do tema, ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, que decidem sobre a matéria tributária e compõem a Primeira Seção da Corte Superior, manifestaram-se, de forma pacífica, pela ilegalidade da incidência do ICMS sobre o TUSD e a TUST, veja-se:
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.
NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.
III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016, sem grifo no original)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula
166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.
2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min.Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC).
3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96).
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013, sem grifo no original)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.
1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS.
2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem.
3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016, sem grifo no original)
Os Tribunais Estaduais acompanham o entendimento da Corte Superior:
INSERIR JULGADO DO ESTADO EM QUE A AÇÃO FOR PROPOSTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação declaratória cc Repetição de indébito. ICMS – tutela antecipada. Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). Possibilidade. Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Requisitos do art. 273 do CPC preenchidos. Recurso provido. (TJ-SP – Ag nº 2197935-29.2014.8.26.0000 – Rel. Luis Francisco Aguiar Cortez).
Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST e TUSD tem natureza meramente tarifária, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, é certo que o ICMS só pode ser calculado sobre a energia elétrica quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.
Importante ressaltar também que, nas hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou, através da sistemática dos Recursos Repetitivos, que “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, de forma que o ICMS só deve “incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”, conforme se observa da ementa a seguir:
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.
1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa".
2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor.
3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.
4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.
5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
(REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009)
Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos repetitivos, há posição jurisprudencial superior consolidada quanto à matéria ora debatida, já que no presente caso se discute, de forma idêntica à discussão relativa à demanda reservada de energia elétrica, a não incidência do ICMS quanto aos valores que não correspondem ao efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à viabilização para o seu fornecimento, justificando-se a extensão, à presente hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado acima colacionado.
Destarte, resta amplamente demonstrada a necessidade de afastamento da cobrança em discussão e, consequentemente, de declarar a ilegalidade da incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição na fatura da energia elétrica, em especial a TUST e a TUSD, carecendo de razão os argumentos adotados em primeira instância para a improcedência dos pedidos.
2. PEDIDOS
Diante de todo o exposto, requer seja dado provimento ao presente Recurso de Apelação, reformando-se a sentença que julgou improcedente os pedidos do Apelante, para que:
a) seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre o Apelante e Apelado quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida;
b) seja a Apelante restituída de todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária e juros legais a contar da citação;
c) seja o Apelado condenado a arcar com as custas processuais e honorários advocatícios.
Nestes termos, pede deferimento.
Cidade/UF, data.
ADVOGADO
OAB/UF XX.XXX
� Fonte: www.aneel.gov.br/entendendo-a-tarifa/
12
8 - CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO.doc
EXCELENTÍSSIMO (A) JUIZ (ÍZA) DE DIREITO DA ...ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ... DO ESTADO...
Processo n.
O (A) APELADO, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus advogados, apresentar 
	CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO
interposto pelo ESTADO DE ... contra a sentença proferida às fls. ..., através das razões anexas, as quais requer, após processadas, sejam remetidas à apreciação do Tribunal de Justiça de ..., com as cautelas legais.
Pede deferimento.
_____________________, _____ de _____________ de __________.
ADVOGADO
OAB
EXCELENTÍSSIMOS(AS) DESEMBARGADORES(AS) DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ...
EXCELENTÍSSIMO(A) RELATOR(A)
CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO
	 1. RECURSO É GENÉRICO E PADRONIZADO
Com devido acatamento e respeito, cabe salientar inicialmente que o Recurso de Apelação interposto pelo Apelante possui pouca especificidade sobre o contido nos autos, ao imprimir argumentação idêntica em lides distintas cuja matéria envolva incidência de ICMS sobre encargos contidos nas faturas de energia elétrica.
Todos os argumentos apresentados pelo Apelante nas razões do Recurso já foram levantados quando da contestação do feito e foram devidamente apreciados na sentença de mérito, que os afastou com acerto.
Inicialmente, não merece acolhida a alegação de ilegitimidade ativa ad causam, na medida em que demonstrado à saciedade que o Apelado é contribuinte de fato do tributo, sendo manifesto o seu interesse jurídico no questionamento do valor da exação.
Hugo de Brito Machado, em comentário ao artigo 166 do Código Tributário Nacional, anota que, com amparo no dispositivo, a Administração tem sistematicamente rejeitado pedidos de restituição do indébito nos casos de tributação indireta, seja o pedido formulado pelo contribuinte de fato, seja pelo contribuinte de direito.
Nesse ponto, anota o autor:
O artigo 166 do Código Tributário Nacional tem suscitado constante questionamento. Sempre que alguém pede a restituição de um tributo, a Fazenda Pública o invoca como fundamento de sua recusa. Aliás, a Fazenda Pública sempre se recusa a fazer a restituição de tributos. Quando o pedido de restituição é feito por quem efetuou o pagamento, a Fazenda diz que ocorreu a repercussão e invoca o art. 166 do Código Tributário Nacional para fundamentar sua contestação. E quando o pedido é feito por quem afirma haver suportado o ônus, a Fazenda alega a ilegitimidade processual, em face da inexistência de relação jurídica tributária entre ela e o requerente, que apenas teria pago o preço da mercadoria, ou do serviço (MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Atlas, 2007. v. 3. p. 394).
Independentemente das críticas que se possam fazer à afirmativa, o fato é que o caso concreto não destoa do padrão de comportamento observado pelo tributarista. O Estado, embora reconheça a qualidade de tributo indireto do ICMS, cujo valor é destacado nas faturas de energia elétrica, sustenta a ilegitimidade ativa do contribuinte de fato.
O argumento é insubsistente. O contribuinte de fato, tendo seu patrimônio subtraído pela tributação excessiva, tem sua esfera patrimonial agredida e, portanto, manifesto interesse jurídico na demanda, ou, na linguagem adotada por Pontes de Miranda e Ovídio Batista, "ação de direito material".
Pensada a questão em termos práticos, observa-se que ao se acolher a linha de argumentação sugerida pelo recorrente, ter-se-ia por resultado sujeitar o Apelado à boa vontade da Distribuidora de Energia para que esta ajuizasse em seu favor uma ação contra o Estado. Uma tal solução que, ao lado de malferir o acesso à Justiça, seria contrária à disposição dos artigos 3.º e 267, VI, do Código de Processo Civil.
No mesmo sentido, colhe-se pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.
- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.
Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.
(REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012, sem grifo no original)
Oportuno destacar ainda que esse entendimento, não implica em violação ou afronta aos artigos 155, §2º, inciso XII, a, da Constituição Federal, 121, inciso I e 166, ambos do CTN, 4º da Lei Complementar n.87/96 e 8º da Lei n. 10.297/96, que definem que é o contribuinte, ou sujeito passivo da obrigação tributária.
 Com efeito, é perfeitamente plausível que o contribuinte de fato busque a confirmação do seu direito para impedir a exigência do pagamento de um tributo indevido, na medida que é ele quem suporta, em ultima ratio, a exação inoportuna. Aliás, o tributo nesse caso é considerado indireto justamente porque, embora recolhido pelo contribuinte de direito, quem arca com o respectivo valor é o contribuinte de fato, ou seja, o Recorrido na espécie. 
No que toca ao mérito, a sentença guerreada equacionou a lide com justiça, razão pela qual merece também ser confirmada nesse ponto.
Não há razão à pretensão recursal que busca a alteração do comando decisório, na medida que, consoante entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, exime-se da incidência de ICMS os encargos decorrentes de transmissão e distribuição, devendo ser calculado sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida.
A bem da verdade, a matéria que desafia a sentença já foi alvo de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, que decidiu nos seguintes termos: 
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.
NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.
III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016, sem grifo no original)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS
SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.
2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min.Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC).
3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96).
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013, sem grifo no original)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.
1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS.
2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem.
3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016, sem grifo no original)
Os Tribunais Estaduais acompanham o entendimento da Corte Superior:
INSERIR JULGADO DO ESTADO EM QUE A AÇÃO FOR PROPOSTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação declaratória cc Repetição de indébito. ICMS – tutela antecipada. Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). Possibilidade. Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Requisitos do art. 273 do CPC preenchidos. Recurso provido. (TJ-SP – Ag nº 2197935-29.2014.8.26.0000 – Rel. Luis Francisco Aguiar Cortez).
Portanto, na hipótese, não há sequer falar em violação ou afronta ao art, 155, inciso II, da Constituição Federal, tampouco ao art. 2º, §2º, da Lei Complementar n. 87/96. O tema como visto foi examinado em diversos precedentes deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça, de sorte que estando sedimentada a matéria de fundo no aresto representativo da controvérsia citado alhures, carecem de razão os argumentos que formam o inconformismo do Apelante, na medida em que contrários ao posicionamento pacificado pela Corte Superior na espécie.
Nesse diapasão, correta a sentença guerreada que reconheceu que a incidência do ICMS é cabível tão-somente sobre o valor da energia elétrica consumida e vedada a incidência do tributo sobre o TUST, TUSD e demais encargos de transmissão e distribuição.
Por tais singelas razões, deve ser julgado totalmente improcedente o Recurso de Apelação manejado pelo Apelante.
	 2. SUCUMBÊNCIA EM GRAU MÁXIMO
Por efeito da entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, o arbitramento de sucumbência sofreu profunda alteração. Um dos objetivos do legislador foi desmotivar recursos meramente protelatórios, a exemplo do caso presente, através de sanção indireta pelo aumento, em grau de recurso, do percentual de honorários sucumbenciais.
Destarte, em cumprimento ao art. 85, parágrafos primeiro e segundo do NCPC, deve o Apelante ser condenado ao pagamento de honorários de sucumbência no importe de 20% do valor da condenação.
	 3. REQUERIMENTOS
Ante o exposto, o Apelado requer de Vossas Excelências o desprovimento do Recurso interposto, ante as razões insertas na inicial, na manifestação à contestação, na sentença e nestas contrarrazões.
Requer, ainda, a condenação do Apelante nos honorários de sucumbência em seu patamar máximo, tendo por consideração o grau de recurso.
Nestes termos, pede deferimento.
Cidade/UF, data.
ADVOGADO
OAB/UF XX.XXX
7
9.1 - RECURSO ESPECIAL.doc
EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ...
O (A) RECORRENTE, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, que move contra O(A) RECORRIDO, igualmente qualificado, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus procuradores firmatários, inconformado com o acórdão que não deu provimento ao Recurso de Apelação, interpor o presente
	RECURSO ESPECIAL
com fundamento no disposto no artigo 105, inciso III, alínea "c", da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, visando à reforma do acórdão, conforme as razões expostas em anexo.
Requer, após os tramites legais, seja admitido o presente recurso e seja procedida sua remessa ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, acompanhado das razões anexas, para o seu devido processamento.
Pede deferimento.
________________, _____ de _____________ de __________.
ADVOGADO
OAB
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EXCELENTÍSSIMOS(AS) SENHORES(AS) MINISTROS(AS)
Origem: Tribunal ...
Apelação Cível nº ... 
Recorrente: ...
Recorrida: ...
1. RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL
1.1. BREVE HISTÓRICO
Trata-se de ação ajuizada pelo(a) Recorrente contra o Estado de ..., para ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer taxas de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais nas contas de energia, restringindo a respectiva base de cálculo aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica e a repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.
Após a defesa e da fase de instrução, foi proferida sentença de improcedência nos seguintes termos: 
... (retirar dispositivo da sentença de 1º grau)
Irresignado(a), o(a) Recorrente interpôs Recurso de Apelação, pois a decisão do Juízo a quo ia de encontro com a legislação processual vigente, bem como a jurisprudência pátria.
Todavia, a ...ª Turma ... (Turma julgadora) do Tribunal ... entendeu por não dar provimento ao Recurso de Apelação, mantendo a sentença de origem por seus próprios fundamentos.
1.2. DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ao disciplinar o Recurso Especial, assim determina:
CRFB/88
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
[...]
III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
[...]
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal
In casu, o acordão recorrido enquadra-se no inciso III, alíena “c”, do artigo supracitado, nos moldes a seguir expostos.
1.3. RAZÕES DE MÉRITO
O
acórdão atacado, data vênia, vai de encontro à consolidada jurisprudência pátria, mostrando-se, por isso, injusto, como restará demonstrado pelos motivos a seguir.
Extrai-se da decisão recorrida:
... (retirar partes principais e dispositivo do acórdão). 
Em sentido totalmente contrário, está o acórdão paradigma:
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.
III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016, sem grifo no original)
Esse entendimento jurisprudencial está sedimentado no âmbito do STJ, tanto que os ministros têm decidido monocraticamente as demandas que versam sobre o tema.
Por qualquer ângulo que se analise a questão, resta demonstrado, sem sombras de dúvidas, que as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação de energia elétrica. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário.
 São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pela campo de incidência da referida exação.
Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST e TUSD tem natureza meramente tarifária, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, é certo que o ICMS só pode ser calculado sobre a energia elétrica quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.
Em caso análogo ao do acórdão paradigma, é o entendimento pacificado deste Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.
2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min.Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC).
3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96).
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013, sem grifo no original)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.
1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS.
2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem.
3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016, sem grifo no original)
O acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de ... pecou seriamente ao admitir a possibilidade da incidência do ICMS sobre valores que não correspondem ao efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à viabilização para o seu fornecimento, restando a esta Corte remediar referido entendimento.
Evidencia-se, sob forte luz, o desentendimento dos Acórdãos quanto à matéria discutida, já que o Tribunal de Justiça de ... (Tribunal de origem) entende que é possível a incidência do ICMS sobre as taxas TUST, TUSD e demais encargos em faturas de energia elétrica, ao passo que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido oposto, ou seja, que somente é possível a incidência do ICMS sobre o valor que for efetivamente consumido em energia elétrica.
Destarte, entendimentos tão díspares, ensejam, com larga margem de aprovação, a admissibilidade do recurso ora interposto.
2. REQUERIMENTOS
Ante o exposto, merece provimento a irresignação do(a) ora Recorrente, devendo ser reformado o acórdão recorrido, pelos fundamentos e pedidos da presente peça.
As cópias dos acórdãos que seguem anexas, são reconhecidas como autênticas, sendo extraídas dos sítios eletrônicos (internet) dos respectivos Tribunais.
Diante do exposto, requer seja o presente recurso conhecido e provido, reformando-se a decisão ora recorrida, a fim de julgar totalmente procedentes os pedidos da inicial, tudo por ser medida de Direito e da mais salutar Justiça!
Nestes termos, pede deferimento.
Cidade/UF, data.
ADVOGADO
OAB/UF XX.XXX
6
9.2 - ACÓRDÃO PARADIGMA PARA RESP.pdf
 
 
Superior Tribunal de Justiça
AgRg na SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA Nº 2.103 - PI 
(2015/0320218-4)
 
RELATOR : MINISTRO PRESIDENTE DO STJ
AGRAVANTE : ESTADO DO PIAUÍ 
PROCURADORES : MÁRCIA MARIA MACÊDO FRANCO 
JOSÉ CARLOS BASTOS SILVA FILHO E OUTRO(S)
AGRAVADO : FACILITA SERVIÇOS LTDA 
REQUERIDO : DESEMBARGADOR RELATOR DO AGRAVO DE 
INSTRUMENTO Nº 201500010108021 DO TRIBUNAL DE 
JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. 
INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. 
JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A 
FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo,
fundou-se no fato de 
não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública 
estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter 
firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia 
Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – 
TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 
1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 
12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator 
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 
24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada 
não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão 
a favor de sua tese.
III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, a 
Corte Especial, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental nos termos do voto 
do ministro relator. Os Ministros Felix Fischer, João Otávio de Noronha, Humberto Martins, 
Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Og Fernandes, Luis Felipe 
Salomão, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves e Raul Araújo votaram com o 
ministro relator. 
Ausentes, justificadamente, as Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de 
Assis Moura. 
Documento: 61034452 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 20/05/2016 Página 1 de 2
 
 
Superior Tribunal de Justiça
Presidiu o julgamento a Ministra Laurita Vaz.
Brasília, 04 de maio de 2016 (data do julgamento).
Ministra LAURITA VAZ 
Presidente
Ministro FRANCISCO FALCÃO 
Relator
Documento: 61034452 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 20/05/2016 Página 2 de 2
9.3 - INTEIRO TEOR DO ACÓRDÃO PARADIGMA.pdf
 
 
Superior Tribunal de Justiça
AgRg na SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA Nº 2.103 - PI 
(2015/0320218-4)
 
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO: O Estado do Piauí 
interpõe agravo regimental contra decisão que proferi, indeferindo o pedido por ele formulado 
com vistas a suspender decisum prolatado nos autos do Agravo de Instrumento n. 
2015.0001.010802-1, no Tribunal de Justiça, por meio do qual foi deferido o pedido liminar 
formulado por Facilita Serviços Ltda. no sentido de retirar “da base de cálculo do ICMS 
incidente sobre o consumo de energia elétrica da agravante [...] a Taxa de Uso do Sistema de 
Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de 
Energia Elétrica (TUSD)” (fl. 17).
Na ocasião considerei que não teriam sido trazidos aos autos dados concretos a 
respeito da possível lesão à economia pública estadual e, ainda, que a jurisprudência desta eg. 
Corte de Justiça tem-se manifestado no mesmo sentido da decisão a quo (fls. 121-123).
O agravante alega estarem presentes os requisitos ensejadores da medida de 
contracautela e que a imediata suspensão do direito de arrecadação estadual do ICMS sobre a 
energia compromete de forma substancial seu orçamento geral.
Também sustenta que o STJ ainda não teria pacificado o entendimento a 
respeito da matéria de mérito controvertida e que a proliferação de demandas semelhantes é 
evidente.
É o relatório.
 
Documento: 59812993 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 1 de 4
 
 
Superior Tribunal de Justiça
AgRg na SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA Nº 2.103 - PI 
(2015/0320218-4)
 
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (Relator): De início 
ressalto que a decisão agravada foi publicada ainda na vigência do CPC/73.
O presente recurso não merece ser provido. 
A decisão hostilizada encontra-se vazada nos seguintes termos:
De início, cumpre registrar que a legislação de regência do tema da 
suspensão de segurança e de liminar e de sentença (Leis ns.º 8.437/92 e 
12.016/09) prevê, como requisito autorizador à concessão da medida de 
contracautela, que a decisão a quo importe em grave lesão à ordem, à saúde, à 
segurança e à economia públicas.
Nesse panorama, tem-se que tal deferimento afigura-se como 
providência excepcional, cabendo ao requerente a efetiva demonstração da 
alegada gravidade aos citados bens tutelados.
Com efeito, ainda que se possa vislumbrar possível dano à economia 
pública estadual na hipótese, a despeito de não terem sido trazidos dados 
concretos a respeito, o fato é que a decisão hostilizada encontra-se 
suficientemente embasada, tendo como principal fundamento a existência da 
jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a 
Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa 
de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem 
parte da base de cálculo do ICMS [...]
Reconhecendo o cediço entendimento jurisprudencial no sentido de que 
para o deferimento do pedido suspensivo uma análise do mérito da ação 
subjacente, ainda que superficial, deve ser realizada pelo Presidente do 
Tribunal competente, ressalto os seguintes precedentes desta eg. Corte de 
Justiça relativamente ao mérito da controvérsia:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 
DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". 
NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA 
MERCADORIA. PRECEDENTES.
1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto 
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do 
Sistema de Distribuição (TUSD).
2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação 
jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se 
depreende da análise do acórdão recorrido.
3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos 
(REsp n. 1.299.303-SC, DJe de 14/8/2012), de que o consumidor final de 
Documento: 59812993 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 2 de 4
 
 
Superior Tribunal de Justiça
energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória 
cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a 
incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de 
energia elétrica.
4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece 
que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de 
mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. 
Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a 
TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a 
TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". 
Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.359.399/MG, relator Ministro 
HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, julgado em 11/6/2013, DJe 
19/6/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, relatora Ministra ELIANA 
CALMON, Segunda Turma, julgado em 4/6/2013, DJe de 11/6/2013; 
AgRg no REsp n. 1278024/MG, relator Ministro BENEDITO 
GONÇALVES, Primeira Turma, julgado em 7/2/2013, DJe de 
14/2/2013.
Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 1408485/SC, 
relator Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, julgado em 
12/5/2015, DJe de 19/5/2015).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. 
TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. 
SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 
MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a 
circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão 
e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ.
2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a 
Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST 
e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - 
TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS .
3. A discussão sobre o montante arbitrado a título de verba 
honorária está, em regra, indissociável do contexto fático-probatório dos 
autos, o que obsta o revolvimento do quantum adotado nas instâncias 
ordinárias pelo STJ, por força do disposto em sua Súmula 7.
4. Ressalto que tratam os
autos de Ação Declaratória em que a 
autora pleiteia somente o direito de não pagar tributo. Desse modo, os 
honorários advocatícios fixados estão condizentes com o valor da causa 
estabelecido pela própria empresa.
5. Conforme orientação pacífica no STJ, excepcionalmente se 
admite o exame de questão afeta à verba honorária para adequar, em 
Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao critério de 
equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for exorbitante ou 
irrisório.
6. A agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo 
Regimental, não apresentando nenhum argumento novo.
7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa 
não providos (AgRg nos EDcl no REsp n. 1267162/MG, relator Ministro 
HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 
24/8/2012).
Documento: 59812993 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 3 de 4
 
 
Superior Tribunal de Justiça
Em razão do exposto, INDEFIRO o presente pedido suspensivo.
O agravante limita-se a afirmar que esta Corte de Justiça não teria ainda 
pacificado o entendimento acerca da composição da base de cálculo do ICMS no tocante às 
taxas TUST e TUSD, mas não cita um precedente sequer no sentido de sua pretensão. Em 
sentido oposto, várias foram as decisões invocadas pela parte autora no bojo da ação 
originária, assim como aquelas citadas pela decisão ora atacada.
Seguindo essa linha, tem-se que o alegado efeito multiplicador da demanda 
também não se mostra suficiente à concessão da pretendida contracautela, uma vez que a 
jurisprudência deste Tribunal mostra-se favorável ao direito do contribuinte.
Dessa forma, não sendo suficientes os argumentos do agravante para infirmar a 
fundamentação expendida pela decisão agravada, nego provimento ao presente agravo 
regimental.
É o voto.
Documento: 59812993 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 4 de 4
10 - CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL.doc
EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE...
Processo n.
O (A) RECORRIDO, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus advogados, apresentar 
	CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL
interposto pelo ESTADO DE ... contra a acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de ..., através das razões anexas, as quais requer, após processadas, sejam remetidas à apreciação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com as cautelas legais.
Pede deferimento.
_____________________, _____ de _____________ de __________.
ADVOGADO
OAB
EXCELENTÍSSIMOS(AS) MINISTROS E MINISTRAS DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL
	 1. RECURSO É GENÉRICO E PADRONIZADO
Com devido acatamento e respeito, cabe salientar inicialmente que o Recurso Especial interposto pelo Recorrente possui pouca especificidade sobre o contido nos autos, ao imprimir argumentação idêntica em lides distintas cuja matéria envolva incidência de ICMS sobre encargos contidos nas faturas de energia elétrica.
Todos os argumentos apresentados pelo Recorrente nas razões do Recurso já foram levantados quando da contestação do feito e no recurso de apelação e foram devidamente apreciados na sentença de mérito e acórdão, que os afastou com acerto.
Inicialmente, não merece acolhida a alegação de ilegitimidade ativa ad causam, na medida em que demonstrado à saciedade que o Recorrido é contribuinte de fato do tributo, sendo manifesto o seu interesse jurídico no questionamento do valor da exação.
Hugo de Brito Machado, em comentário ao artigo 166 do Código Tributário Nacional, anota que, com amparo no dispositivo, a Administração tem sistematicamente rejeitado pedidos de restituição do indébito nos casos de tributação indireta, seja o pedido formulado pelo contribuinte de fato, seja pelo contribuinte de direito.
Nesse ponto, anota o autor:
O artigo 166 do Código Tributário Nacional tem suscitado constante questionamento. Sempre que alguém pede a restituição de um tributo, a Fazenda Pública o invoca como fundamento de sua recusa. Aliás, a Fazenda Pública sempre se recusa a fazer a restituição de tributos. Quando o pedido de restituição é feito por quem efetuou o pagamento, a Fazenda diz que ocorreu a repercussão e invoca o art. 166 do Código Tributário Nacional para fundamentar sua contestação. E quando o pedido é feito por quem afirma haver suportado o ônus, a Fazenda alega a ilegitimidade processual, em face da inexistência de relação jurídica tributária entre ela e o requerente, que apenas teria pago o preço da mercadoria, ou do serviço (MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Atlas, 2007. v. 3. p. 394).
Independentemente das críticas que se possam fazer à afirmativa, o fato é que o caso concreto não destoa do padrão de comportamento observado pelo tributarista. O Estado, embora reconheça a qualidade de tributo indireto do ICMS, cujo valor é destacado nas faturas de energia elétrica, sustenta a ilegitimidade ativa do contribuinte de fato.
O argumento é insubsistente. O contribuinte de fato, tendo seu patrimônio subtraído pela tributação excessiva, tem sua esfera patrimonial agredida e, portanto, manifesto interesse jurídico na demanda, ou, na linguagem adotada por Pontes de Miranda e Ovídio Batista, "ação de direito material".
Pensada a questão em termos práticos, observa-se que ao se acolher a linha de argumentação sugerida pelo recorrente, ter-se-ia por resultado sujeitar o Recorrido à boa vontade da Distribuidora de Energia para que esta ajuizasse em seu favor uma ação contra o Estado. Uma tal solução que, ao lado de malferir o acesso à Justiça, seria contrária à disposição dos artigos 3.º e 267, VI, do Código de Processo Civil.
No mesmo sentido, colhe-se pronunciamento deste Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.
- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.
Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.
(REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012, sem grifo no original)
Com efeito, é perfeitamente plausível que o contribuinte de fato busque a confirmação do seu direito para impedir a exigência do pagamento de um tributo indevido, na medida que é ele quem suporta, em ultima ratio, a exação inoportuna. Aliás, o tributo nesse caso é considerado indireto justamente porque, embora recolhido pelo contribuinte de direito, quem arca com o respectivo valor é o contribuinte de fato, ou seja, o Recorrido na espécie. 
No que toca ao mérito, o acórdão guerreado equacionou a lide com justiça, razão pela qual merece também ser confirmada nesse ponto.
Não há razão à pretensão recursal que busca a alteração do comando decisório, na medida que, consoante entendimento pacificado neste Superior Tribunal de Justiça, exime-se da incidência de ICMS os encargos decorrentes de transmissão e distribuição, devendo ser calculado sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida.
A matéria que desafia o acórdão já foi alvo de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, que decidiu nos seguintes termos: 
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO