unidade 1 Direito Empresarial e Legislação Empresarial

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Martha Luciana Scholze
 EMPRESARIAL
Direito 
unidade 
1
11
Conceito de Direito 
Empresarial - Geral 
Prezado estudante,
Estamos começando uma unidade desta disciplina. Os textos que a compõem 
foram organizados com cuidado e atenção, para que você tenha contato com 
um conteúdo completo e atualizado tanto quanto possível. Leia com dedicação, 
realize as atividades e tire suas dúvidas com os tutores. Dessa forma você, com 
certeza, alcançará os objetivos propostos para essa disciplina.
OBJETIVO GERAL 
Compreender os conceitos básicos do Direito Empresarial, diferenciando 
os conceitos de empresa, empresário e estabelecimento.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS 
• Estudar a origem, conceitos, evolução histórica e as fontes do 
Direito Empresarial. 
QUESTÕES CONTEXTUAIS
1. Você sabe o que é o comércio?
2. Você imagina como surgiram as primeiras relações comerciais?
3. Você sabe o que regula as relações comerciais no nosso país? 
Como surgiram as primeiras legislações comerciais?
4. Você conhece os conceitos mais usuais no Direito Empresarial? 
Como você pode aplicar os conceitos do Direito Empresarial?
unidade 
1
DIREITO EMPRESARIAL | Martha Luciana Scholze 12
1.1 Introdução
Caro estudante!
Estamos iniciando o estudo da disciplina Direito Empresarial. Como ponto de 
partida de estudo do Direito Empresarial, veremos o que é o comércio, que será 
o principal objeto de regulação desta importante disciplina de direito privado, 
bem como o seu histórico e as suas fases.
Sendo assim, estudaremos:
O que é comércio: início e sua história; conceito de Direito Comercial; fontes do 
Direito Comercial, fontes primárias e fontes subsidiárias; e conceito de empresário.
Desejo uma boa leitura e bons estudos!
1.2 O que é Comércio: Início e sua História
E aí, você sabe como o comércio nasceu? Como tudo começou? No início 
da civilização, os grupos sociais produziam materiais dos quais tinham 
necessidades, ou utilizavam aquilo que poderiam obter facilmente na natureza 
para a sua sobrevivência – alimentos, armas rudimentares, utensílios. O natural 
crescimento das populações, porém, logo mostrou a impossibilidade de manter 
esse sistema, que era viável apenas nas pequenas aglomerações de pessoas. 
O comércio, em maior ou menor grau, sempre se fez presente. Ele é uma 
importante atividade que precisou ser normatizada, para regulamentar sua 
prática, estimular a sua existência e coibir condutas que possam desestruturá-lo.
Iniciou-se então a troca dos bens desnecessários, excedentes ou supérfluos 
para certos grupos, mas que eram necessários a outros, pelos bens que estes 
possuíam e de que não precisavam e que eram úteis aos primeiros. Um exemplo 
que podemos citar: Grupo A tinha madeira em excesso e metal em falta. 
Já o Grupo B tinha metal em excesso e falta de madeira. Com a troca, 
Grupo A poderia dar madeira e receber metal, enquanto o Grupo B poderia 
dar metal e receber madeira. Assim, ambos satisfariam suas necessidades e se 
veriam livres de seus supérfluos. Configurava-se assim, no melhor cenário, a 
troca da mercadoria, também chamado de escambo. O escambo é a troca de 
mercadorias sem que haja uso de dinheiro. Esse formato, não se pode negar, 
melhorou bastante a situação de vida de vários agrupamentos humanos, mas 
ainda assim surgiram dificuldades.
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Figura 1.1: Negociamento de trocas.
Fonte: https://goo.gl/FwFwfJ.
As trocas de bens por bens nem sempre tinham equivalência para as partes 
interessadas. Então, chegou-se à contingência de ser criada uma mercadoria capaz 
de ser permutada por qualquer outra, e não apenas por um bem determinado. 
Essa mercadoria foi a moeda. Inicialmente, a moeda foi concha, gado, depois 
uma mercadoria determinada com valor intrínseco, e, com a evolução dos 
tempos, substituída por mercadorias de maior valor como cobre, prata, ouro, até 
chegar nos dias atuais.
O que interessa para o nosso estudo é saber que, com o aparecimento da moeda, 
surgiu uma atividade específica, inicialmente praticada por poucas pessoas, e 
depois largamente desenvolvida. Essa atividade consistia no fato de pessoas 
adquirirem certa quantidade de mercadorias de diversas qualidades pela troca 
por moedas. Essa operação, que se denomina venda para aquele que dispõe 
do estoque de mercadorias e compra para os que dela necessitam, facilitou em 
muito a circulação das riquezas. E à atividade consistente em pôr em circulação 
as mercadorias deu-se o nome de comércio, tendo como figuras centrais as 
pessoas que servem de intermediárias entre os produtores e consumidores, isso 
é, pessoas que adquirem dos produtores e colocam esses bens à disposição dos 
consumidores, trocando-os sempre por dinheiro. Mais tarde, essas atividades se 
estenderam até a prestação de serviços.
Na Antiguidade, com a existência da relação de troca entre os povos 
(babilônios, egípcios, cretenses, entre outros) já começavam a existir normas 
que regulamentavam as atividades comerciais. Um dos primeiros documentos 
legislativos que atestam a existência das normas jurídicas peculiares ao comércio, 
especialmente o comércio marítimo, é o Código de Hamurábi, de 2083 a.C., com 
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disposições expressas sobre empréstimos a juro, contrato de depósito e contrato 
de comissão. Nesse período, todavia, não se pode falar da elaboração de um 
Direito Comercial, com princípios, regras e institutos próprios, mas tem-se o 
conhecimento de leis e regulamentos espalhados, ao lado de tantas outras que, 
de forma geral, regulamentavam a vida em sociedade.
A importância da atividade comercial dos fenícios, durante os Séculos 
XIV e XV a.C., que fundaram várias colônias, marca o aparecimento de normas 
costumeiras marítimas através do comércio marítimo entre a Ásia e as costas do 
Mediterrâneo. Um exemplo que podemos trazer do regulamento desse período é 
que sempre que o navio estivesse em perigo e o capitão fosse obrigado a lançar 
ao mar parte do carregamento, o prejuízo seria dividido entre os proprietários 
das mercadorias e do navio, proporcionalmente.
Já no caso dos gregos, era intensa a atividade comercial e também o empréstimo 
de dinheiro para as expedições marítimas. O que podemos trazer aqui como 
exemplo de prática comercial para a época era o empréstimo de dinheiro para 
as expedições marítimas — o credor só recebia seu empréstimo se o navio 
retornasse são e salvo, pagando-se, porém, por esse risco, taxas altíssimas de 
juros.
Os árabes, por sua vez, com a queda do Império Romano, que desorganizou o 
mundo europeu, fizeram o deslocamento do comércio para a Ásia, fortalecendo 
a rota da seda da China até o Mediterrâneo. Eles detinham o domínio desse 
comércio, criando expressões comerciais e termos utilizados até hoje na prática 
mercantil, como freguês, frete, armazém, avaria, entre outras.
A atividade comercial consistia principalmente no fato de servirem os 
comerciantes de intermediários entre os produtores e os consumidores. 
Como corriam risco de adquirir mercadorias e não encontrar quem as quisesse 
comprar, ou quando as mercadorias deterioravam-se, perdiam seu valor, os 
comerciantes necessitavam de uma margem de lucros para fazer face a esses 
riscos. Tal margem de lucros resulta da diferença entre o preço da aquisição e o 
preço da revenda. Com o alcance dessa diferença, os comerciantes não apenas 
se remuneravam, como remuneravam os que trabalhavam para eles, mantinham 
estoque, entre outros fatores.
Assim, tornou-se comum o Estado, a fim de manter o equilíbrio social, não 
ficar indiferente ao exercício dessas atividades comerciais e operações de lucro. 
Era preciso evitar as práticas que fossem prejudiciais aos interesses das 
comunidades, como uma margem exorbitante de lucros, por exemplo, que 
redundaria no empobrecimento dos que necessitassem das mercadorias. 
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A interferência estatal fez-se necessária paraa regulamentação comercial, 
estabelecendo normas e limites para as atividades comerciais.
Para entender o desenvolvimento do Direito Empresarial, não se pode isolá-lo 
da evolução do comércio. O Direito Comercial, como inicialmente era 
chamado e que assim será tratado nesta parte inicial do nosso estudo, pois é 
uma abordagem histórica, surgiu para regular relações entre comerciantes 
(e posteriormente o comércio) e para abranger as mesmas relações jurídicas 
de caráter civil. Nos primeiros tempos, ele foi como que uma decorrência das 
transações econômicas de indivíduos que tinham por profissão fazer circular as 
mercadorias. Daí a necessidade de recorrer à história do comércio para conhecer 
a evolução do Direito Comercial.
Na Idade Média, com a formação dos estados nacionais, as normas de Direito 
Comercial, antes determinadas pelos soberanos e por aqueles que detinham 
um maior poder, começaram a tomar um caráter nacional e deixaram de 
ser aplicadas indistintamente. É nessa época que surge o mercantilismo e a 
expansão colonialista, que ficam à mercê dos grandes descobrimentos que 
abrem o comércio para inúmeras partes do mundo, até então desconhecidas. 
Nas aglomerações de pessoas, nos centros organizados (que posteriormente 
se tornariam cidades), iniciaram-se as práticas comerciais, de forma como 
veremos a seguir.
O comércio gerou novas atividades econômicas. Impulsionado pela troca, 
despertou em algumas pessoas o interesse em produzir bens, os quais não 
necessitavam diretamente e também não iriam usar, mas produziriam para 
serem vendidos. Surgem assim mercados e feiras, onde haveria a possibilidade 
de realizar a venda desses produtos.
Os mercados e feiras consistiam em centros nos quais eram realizados 
grandes negócios. Tanto os mercados como as feiras eram locais, situados 
nas cidades, onde os agricultores iam com seus produtos, vendendo-os e 
adquirindo bens da produção de outros produtores. Tal costume tornou o 
comércio na Idade Média, principalmente entre os séculos XII e XVI, 
uma prática que precisava ser regulamentada para resolver questões que 
poderiam surgir nas transações comerciais.
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Figura 1.2: O início do comércio.
Fonte: Universidade LaSalle.
Para buscar mais curiosidades e aprender sobre o início do comércio, você 
pode ler o texto “História do Comércio”, escrito pelo autor Rainer Sousa, 
acessando o link: https://goo.gl/8JBD6w.
SAIBA MAIS
Ao conjunto das normas que regulam os atos considerados comerciais e as 
atividades dos comerciantes, como pessoas que exercitam em caráter profissional 
tais atos, é que se dá o nome de Direito Comercial. Naturalmente, o Direito 
Comercial não resulta apenas de leis ou de outros atos dos poderes públicos com 
a finalidade de regulamentar ou limitar as atividades mercantis. Ele abrange 
também certos usos e costumes praticados pelos comerciantes, que ainda não 
foram regulados pelo poder público, e até os atos que são praticados por pessoas 
não comerciantes ou atos que são da esfera do direito comum, mas que caem no 
âmbito do Direito Comercial por serem praticados em benefício ou em função 
da atividade mercantil.
Com isso, vários institutos do Direito Comercial tiveram sua origem ou maior 
desenvolvimento nessa época. Os bancos tornaram-se poderosos, e um conjunto 
de normas especiais passou a regular as atividades dos banqueiros. A letra de 
câmbio, antes um simples documento que provava o depósito, por parte das 
pessoas, de uma certa importância em mãos dos banqueiros, passou a ter 
característica diversa, servindo de ordem de pagamento a terceiros. Graças ao 
fato de acontecerem as feiras geralmente a cada três meses e o pagamento das 
aquisições ser feito em moeda, surgiu o costume de serem emitidas ou sacadas 
as letras de câmbio pelo prazo de três meses.
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Podemos trazer aqui o conceito de letra de câmbio, muito utilizada nas relações 
comerciais. A letra de câmbio é uma ordem de pagamento que o sacador dirige 
ao sacado, seu devedor, para que, em certa época, este pague certa quantia 
em dinheiro, devida a uma terceira, que se denomina tomador. Na sua prática, 
funciona como um saque, pois através dele, o sacador, que é quem emite o título, 
expede uma ordem de pagamento ao sacado (que é pessoa que deverá pagá-la), 
que fica obrigado, havendo aceite, a pagar ao tomador (um credor específico), 
o valor determinado no título. 
Com o passar do tempo, outras atividades comerciais ganharam importância. 
Além da compra e venda de produtos, do comércio e dos serviços de banco, 
atividades como a prestação de serviços começaram a ter relevância diretamente 
proporcional às outras atividades comerciais, devido ao processo de urbanização. 
Também ganharam muita importância as atividades econômicas relativas à 
terra, como a negociação de imóveis, agricultura e extrativismo.
Nessas práticas, apareceram as primeiras codificações do Direito Comercial. 
As cidades em que o comércio estava bem desenvolvido introduziram os 
costumes mercantis nos seus Estatutos. Na Idade Média, surgiram os principais 
contratos comerciais de transporte, comissão, sociedade — e as primeiras 
regras escritas do Direito Mercantil. Nesse período, Direito Comercial e Civil 
foram separados — em Roma, foram até então unificados. Assim, o Direito 
Comercial passou a ser constituído por um conjunto de normas aplicadas por 
uma magistratura especial de cônsules à classe dos comerciantes.
Podemos dizer que o Direito Comercial, a partir da Idade Média, passou por três 
fases distintas, que são:
A Primeira fase vai do século XII até o século XVIII e corresponde ao período 
subjetivo-corporativista. Nesse período, qualificou-se o Direito Comercial 
como sendo um Direito fechado e classista. Em princípio, foi exclusivo das 
pessoas que faziam parte das corporações de mercadores. Segundo a história, 
uma pessoa podia trabalhar em apenas um determinado ofício. Cada corporação 
agrupava pessoas de um determinado ramo de trabalho; por isso era chamado 
de corporação de ofício. Eram as corporações que estabeleciam as regras para 
o ingresso na profissão, controlavam a qualidade e a quantidade dos produtos a 
serem produzidos. Somente o comerciante pertencente a uma corporação teria 
direito de utilizar-se desse conjunto de normas. Na época, as pendências entre 
os mercadores eram decididas sem grandes formalidades, através do bom senso 
e apenas de acordo com usos e costumes. 
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A Segunda fase, chamada de período objetivo, inicia-se com o liberalismo 
econômico e consolida-se com o Código Comercial Francês, de 1807, que teve 
a participação direta de Napoleão. Abolidas as corporações e estabelecida 
a liberdade de trabalho e de comércio, extensiva a todos que praticassem 
determinados atos previstos em lei, tanto no comércio como na indústria, ou em 
outras atividades econômicas, independentemente de classe. A elaboração desse 
código demorou mais de seis anos, sendo finalizado e dividido em quatro livros, 
totalizando 648 artigos. No primeiro livro, o comércio em geral; no segundo, 
o comércio marítimo; no terceiro, a falência e a bancarrota; e no quarto, a 
jurisdição comercial. O Código Francês é um verdadeiro marco legislativo, 
porém ainda apresentava muitas lacunas, pois não trazia matérias como vendas 
comerciais, contas correntes, nem mencionava sequer operações importantes 
como os seguros terrestres. Vários países foram influenciados pelo Código 
Francês na elaboração dos seus códigos para a solução das questões comerciais.
A Terceira fase corresponde ao Direito Empresarial (conceito subjetivo 
moderno). De acordo com a nova tendência, a atividade de negócios não se 
caracterizaria mais pela prática de atos de comércio (interposição habitual na 
troca, com o fim de lucro), mas pelo exercício profissional de qualquer atividade 
econômica organizada para a produção ou acirculação de bens ou serviços 
— a chamada empresa. É o caso do Brasil, que teve seu Código Comercial 
fortemente influenciado pelo Código Francês, mas que acabou passando por 
uma grande mudança devido à entrada em vigor da Lei nº 10.406 de 2002 – 
Código Civil. Nesse momento, ocorre a transição da Teoria Objetiva (francesa) 
para a Teoria da Empresa (italiana), revogando grande parte do Código 
Comercial brasileiro de 1850 e unificando, ainda que no plano formal, o direito 
privado nacional (direito civil e comercial). Mas é importante destacar que o 
Código Civil de 2002 revogou somente a primeira parte do Código Comercial 
(a parte de comércio terrestre), restando em vigor até hoje a segunda parte, 
que trata do comércio marítimo (art. 2045, CC). Segundo a Teoria da Empresa, 
qualquer atividade pode ser considerada empresária. Tudo vai depender da 
forma como ela é exercida. Não há mais um rol de atividades consideradas 
comerciais ou não. Essa teoria também abandona o conceito de comerciante e 
passa a usar o de empresário. No entanto, é correto utilizar tanto a expressão 
Direito Empresarial ou Comercial, tendo em vista que a Constituição de 1988 
ainda usa esse termo (art. 22, I).
 Conceito de Direito Empresarial - Geral | UNIDADE 1 19
1.3 Conceito de Direito Empresarial
O Direito Empresarial é amplo, e assim também é a sua definição. 
De uma forma geral, podemos dizer que o Direito Empresarial é o conjunto de 
normas jurídicas que regulam os atos necessários às atividades dos comerciantes 
no exercício de sua profissão, bem como os atos pela lei considerados comerciais, 
mesmo praticados por não comerciantes. Ainda, podemos complementar 
considerando que o Direito Empresarial é o conjunto de regras jurídicas que 
regulam as atividades das empresas e dos empresários comerciais, bem como 
os atos considerados comerciais, mesmo que esses atos não se relacionem 
com às atividades das empresas. O Direito Empresarial, que está diretamente 
ligado com à empresa, é quem trabalha para a consonância do exercício da 
atividade econômica de maneira organizada e também no fornecimento de 
bens ou serviços. Tem como objetivo estudar socialmente os meios a serem 
utilizados para superar os conflitos de interesses que envolvem os empresários 
ou até mesmo conflitos relacionados às empresas que exploram. A denominação 
deste ramo “direito comercial” explica-se por razões históricas, como visto 
anteriormente, através das tradições e costumes.
O Direito Empresarial faz parte do ramo do Direito Privado, apesar de conter 
certas normas do Direito Público - quando se tem que legislar e decidir 
sobre as sociedades que entram em processo de falência, ou sobre o direito 
dos transportes de mercadorias. O Direito Comercial não se confunde com o 
Civil, apesar de inúmeros pontos de contato entre eles. Regulando as atividades 
profissionais dos comerciantes e os atos por lei considerados comerciais, ficam 
fora do âmbito do Direito Mercantil as relações relativas à família, à sucessão e 
ao estado da pessoa, que são regidas pela lei civil. Assim, podemos dizer que o 
Direito Comercial é um direito de tendência profissional, enquanto que o Direito 
Civil é de tendência individualista, que procura reger as relações jurídicas das 
pessoas como tais e não como profissionais.
Essa separação dos dois campos do Direito Privado não tem, contudo, limites 
certos. Atos jurídicos existem, no Direito Comercial, que se regem pelas normas 
do Direito Civil. Nessa situação, se encontram alguns contratos e as obrigações, 
cujas regras gerais são aplicáveis tanto ao Direito Civil como ao Comercial.
DIREITO EMPRESARIAL | Martha Luciana Scholze 20
1.3.1 Fontes do Direito Empresarial
As fontes de direito são os diversos modos pelos quais se estabelecem as 
regras jurídicas. A doutrina não é unânime em definir quais as fontes do 
Direito Empresarial são as fontes primárias ou diretas e quais são fontes 
subsidiárias ou indiretas. Mas, de um modo geral, trazemos a divisão em que 
a maioria dos estudiosos seguem. No caso concreto, deve-se procurar aplicar a 
fonte primária e só na sua inexistência recorre-se às fontes subsidiárias.
• Fontes primárias: são fontes primárias do Direito Empresarial as leis 
comerciais. No que diz respeito ao Direito Comercial Brasileiro, são 
fontes primárias o Código Comercial e as leis que lhe seguiram. Essas leis 
podem ter revogado, modificado ou ampliado normas existentes no código. 
Podem igualmente versar matérias não contidas no Código Comercial, como 
acontece, por exemplo, com os armazéns-gerais e as sociedades por quotas, de 
responsabilidade limitada, sobre os quais não havia, antes de serem baixados 
os decretos que os regulam, disposições legais a respeito. Além do Código 
Comercial, não podemos nos esquecer da Constituição Federal, que nos traz 
artigos sobre as relações comerciais, contidos nos artigos 170 e seguintes. 
Para aplicação da lei comercial, segue-se o princípio geral de que a lei posterior 
revoga a anterior naquilo que a contraponha, salvo exceções expressamente 
enumeradas. Desse modo, a lei atual é a norma jurídica que deve ser aplicada 
ao caso concreto, considerando-se atuais todos os princípios legais não 
expressamente revogados, qualquer que seja a sua data.
• Fontes subsidiárias ou indiretas: são fontes subsidiárias ou indiretas 
do Direito Comercial a lei civil, os usos e costumes, a jurisprudência, 
a analogia e os princípios gerais de Direito, como o artigo 4ª da Lei de 
Introdução às Normas de Direito Brasileiro, o Decreto-lei nº 4.657/42, 
como veremos a seguir. Assim, na falta de norma específica do Direito 
Comercial, deve-se recorrer a essas fontes, obedecendo-se, naturalmente, 
a ordem de sua enumeração.
A lei civil é a primeira fonte subsidiária do Direito Comercial. Há que se 
observar, porém, que as leis civis não são tratadas como fontes subsidiárias 
nas matérias sobre obrigações, mas sim como pressupostos do Direito 
Comercial. Por exemplo: o art. 121 do Código Civil determina que as regras e 
disposições do Direito Civil para as obrigações em geral sejam aplicáveis aos 
contratos comerciais com as modificações e restrições no Código estabelecidas. 
 Conceito de Direito Empresarial - Geral | UNIDADE 1 21
Isso mostra que o Direito Civil é comum a ambas as matérias: direito comercial 
e obrigações. Portanto, para as obrigações comerciais, a lei civil não é uma 
fonte subsidiária, mas fonte direta, já que as regras do Direito Civil, no tocante 
às obrigações, têm um campo de ação muito amplo, regulando igualmente as 
obrigações comerciais. Porém, em outras matérias que não obrigações, for 
omissa a lei comercial, deve-se recorrer como fonte subsidiária à lei civil, 
passando as suas regras a regular o assunto em questão.
A segunda fonte subsidiária do Direito Comercial são os usos e costumes 
comerciais. São esses a prática continuada de certos atos, aceitos por todos os 
comerciantes como regras obrigatórias e que vigoram quando a lei, comercial ou 
civil, não possui normas expressas para regular o assunto. Os usos não devem 
ser contra os princípios da lei nem dotados de má-fé ou concorrência desleal. 
Igualmente, constitui fonte subsidiária do Direito Comercial a analogia, ou seja, o 
julgamento de um assunto, para o qual não exista dispositivo específico na lei civil 
ou na lei comercial, nem no uso comercial ou jurisprudência firmada, pelos mesmos 
princípios que regularam o julgamento de um caso semelhante anteriormente 
julgado. A hipótese da analogia também é trazida no Decreto-lei nº 4657/42.
Por último, inexistindo quaisquer das fontes citadas, servirão de fontes 
subsidiárias do Direito Comercial os princípios gerais de direito que deverão ser 
aplicados para a solução do caso em questão, conforme o art. 4º do Decreto-Lei 
nº 4657/42, que assim preconiza: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso 
de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
Lembre-se: embora o DireitoComercial esteja muito relacionado ao Direito 
Civil, é um ramo autônomo. Sua grande característica é a busca da proteção e da 
viabilização da atividade empresarial. Suas fontes são o Código Comercial, as 
leis comerciais, o Código Civil e os usos e costumes comerciais. Com a edição 
do Código Civil de 2002, passou-se adotar a teoria de empresa, que representa 
uma nova perspectiva teórica para a matéria.
DIREITO EMPRESARIAL | Martha Luciana Scholze 22
1.4 Conceito de Empresário
Empresário é definido pelo Código Civil como o profissional que exerce uma 
atividade econômica organizada, para a produção ou a circulação de bens 
ou de serviços. Destacam-se da definição as noções de profissionalismo, 
atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços. 
Vamos conhecer mais cada um deles.
E o profissionalismo, você sabe do que se trata? A noção do exercício profissional 
de certa atividade é associada a três ordens: habitualidade, pessoalidade e 
monopólio de informações. A habitualidade está diretamente ligada ao fato 
de o profissional realizar as tarefas de forma habitual. Não será considerado 
empresário aquele que organiza esporadicamente a produção de certa mercadoria, 
mesmo destinando-a à venda no mercado. Se está apenas fazendo um teste, com 
o objetivo de verificar se tem apreço pela vida empresarial ou para socorrer-se 
em situação emergencial em suas finanças, e não se torna habitual o exercício 
da atividade, então ele não é empresário.
O segundo aspecto do profissionalismo é a pessoalidade. No exercício da 
função, o empresário deve contratar funcionários, e é assim que se explica a 
pessoalidade, pois são os funcionários ou empregados que produzem e fazem 
circular os bens e serviços. É assim que se explica porque o empregado não é 
considerado empresário, visto que ele realiza a produção ou circulação de bens 
e serviços em nome de alguém, que é o empregador.
A noção de empresário pode ser definida também através do monopólio 
que este detém sobre as informações de seu produto ou serviço, que é o 
objeto de sua empresa. O empresário tem a obrigação de conhecer todos os 
aspectos dos bens e serviços oferecidos por ele. Essas informações estão 
diretamente ligadas a questões de qualidade, condições de uso, quais os 
insumos utilizados, identificação de defeitos na fabricação, na possibilidade 
de haver riscos à saúde do consumidor, entre outros aspectos. Esse é o sentido 
com que se costuma empregar o termo empresário no âmbito das relações de 
consumo, pois o empresário é um profissional na área que atua.
Lembre-se sempre do esquema a seguir!
DESTAQUE
 Conceito de Direito Empresarial - Geral | UNIDADE 1 23
Figura 1.3: Requisitos de um empresário.
Capacidade para ser empresário 
Incapacidades
Menores de 16 anos
Menores entre 16 e 18 anos:
Interdito não pode ser empresário
Rela�va para os entre 16 e 18 aos
Menor entre 16 e 18 pode comercializar 
com a assistência dos pais
Autorização do juiz para dar con�nuidade 
à a�vidade comercial por incapacitação, 
pelos pais e pelo autor da herança
Tanto o homem quanto a mulher 
casada têm capacidade para serem 
empresários independentemente de 
autorização do cônjuge
Lei 4121/62
Regida pelo Código Civil, art 5º
Exercicío de atos de comércio 
Profissionalidade
Código Civil, art. 974
Pode ser sócio capitalista
Não pode ser integrante de 
sociedade de pessoas 
Código Civil, art. 1767
Código Civil, art 4º deve ser declarada 
quando da realização do negócio
Código Civil, art 4º, inciso I, e art. 1634, 
inciso V, e sujeição ao poder familiar, art.1630
Código Civil, art 5º, parágrafo único, inciso V
Pelos �tulos de dívida de qualquer 
natureza, firmados por um só dos 
cônjuges, ainda que casado pelo 
regime de comunhão universal, 
somente responderão os bens 
par�culares do signatário e os 
comuns até o limite de sua meação 
Fonte: https://goo.gl/M3TcRW.
Agora, vamos destrinchar a atividade econômica organizada. Se o empresário 
é quem exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada, então 
empresa é uma atividade - de produção ou circulação de bens ou serviços. 
A empresa, enquanto atividade não deve ser confundida com o sujeito 
de direito que a explora, que é o empresário. É preciso ter atenção também 
para não confundir empresa com o local onde a atividade é desenvolvida. 
O nome correto a ser utilizado é estabelecimento comercial. Com isso, expressões 
como “a empresa faliu” ou “ a empresa foi assaltada” são expressões equivocadas. 
O conceito correto a ser utilizado é estabelecimento comercial. Também, 
deve-se ter cuidado para não utilizar empresa como sinônimo de sociedade.
Entendida a dimensão de atividade, vamos buscar compreender quando ela é 
considerada econômica. A atividade empresarial é econômica no sentido de que 
se busca gerar lucro para quem a explora. O lucro pode ser o objetivo da produção 
ou circulação de bens ou serviços, ou apenas o instrumento para alcançar outras 
finalidades. Podemos trazer aqui o exemplo de um serviço educacional mantido 
por religiosos, sem visar especificamente o lucro. É evidente que nenhuma 
atividade econômica se mantém sem lucratividade e, por isso, o valor total das 
mensalidades deve superar o das despesas. Mas, como a escola não objetiva 
lucros, nesse caso o lucro é meio e não fim da atividade econômica.
Sabemos o que torna algo uma atividade, e mais, sabemos também o que torna 
algo uma atividade econômica. Agora, vamos descobrir como pode ser uma 
atividade econômica organizada. Já vimos que a empresa é atividade organizada 
DIREITO EMPRESARIAL | Martha Luciana Scholze 24
no sentido de que nela se encontram alinhados, pelo empresário, os quatro 
fatores da produção, que são: o capital, a mão de obra, os insumos e a tecnologia. 
Não pode ser considerado empresário quem explora atividade de produção ou 
circulação de bens ou serviços sem alguns desses fatores. Um exemplo que pode 
deixar isso claro é: o comerciante de livros, que leva ele mesmo a caixa com o 
produto até a residência dos potenciais consumidores, explora uma atividade de 
circulação de bens, faz com o intuito de lucro e habitualidade em nome próprio. 
Ocorre que não pode ser considerado empresário, pois não contrata empregados 
e não organiza a mão de obra. No que diz respeito à tecnologia, esta não precisa 
ser de ponta para que se caracterize a empresarialidade, exigindo apenas que o 
empresário tenha o conhecimento próprio dos bens e/ou serviços que pretende 
oferecer ao mercado ao estruturar a sua organização econômica.
Agora que já temos as noções de profissionalismo e atividade econômica 
organizada, vamos ver sobre a produção ou circulação de bens ou serviços. 
O conceito de produção de bens é a fabricação de produtos ou mercadorias. Então, 
conclui-se que toda atividade de indústria é, por definição, empresarial. Já a produção 
de serviços, por sua vez, é a prestação de serviços. São exemplos de produtores de 
bens: confecção de roupas, montadoras de automóveis, fábrica de eletrodomésticos; 
e de produtores de serviços: bancos, hospitais, escolas, estacionamentos.
A atividade de fazer circular os bens é a atividade do comércio, em sua 
manifestação originária: ir buscar o bem no produtor para levá-lo ao consumidor. 
É a atividade de intermediação na cadeia de escoamento de mercadorias. 
Devemos entender também que o conceito de empresário compreende tanto o 
atacadista quanto o varejista, bem como o comerciante de insumos quanto o 
de mercadorias prontas para o consumo. Os proprietários de supermercados, 
concessionárias de automóveis e lojas de roupas são empresários. Já o ato de 
circular serviços é intermediar a prestação de serviços. Podemos citar o exemplo 
da agência de turismo, que não presta o serviço de transporte e hospedagem, 
mas ao montar o pacote de viagem, os intermedeia.
Você aprendeu bem os conceitos de Bens e Serviços? Quais serão as suas 
diferenças? Até a grande difusão do comércio eletrônico via internet,a distinção 
entre bens e serviços não apresentava maiores dificuldades. Bens são corpóreos, 
enquanto os serviços não têm materialidade. O conceito de corpóreo é aquele 
que tem existência material, perceptível pelos nossos sentidos, como os bens 
móveis (livros, roupas, etc.) e os imóveis (terrenos etc.). Já a prestação do serviço 
consiste sempre numa obrigação de fazer. Com a exacerbação do uso da internet 
para a realização de negócios e atos de consumos, algumas atividades resistem 
à classificação nesses moldes. Um exemplo muito clássico: a assinatura de uma 
 Conceito de Direito Empresarial - Geral | UNIDADE 1 25
revista virtual, com o mesmo conteúdo da revista impressa, é um bem ou um 
serviço? Os chamados bens virtuais, como músicas baixadas pela internet, 
programas de computador, em que categoria devem ser incluídos? O comércio 
eletrônico, em todas as suas várias manifestações é atividade empresarial.
Além disso, dentro da teoria da empresa, de acordo com o Código Civil de 2002, 
excluem-se algumas atividades econômicas que não são regidas pelo Direito 
Comercial. São as chamadas atividades civis, as quais quem as exerce não pode 
requerer recuperação judicial, nem falir, por exemplo. Veja abaixo algumas das 
hipóteses de atividades econômicas civis.
A primeira hipótese está relacionada a quem explora uma atividade, mas 
não se enquadra no conceito legal de empresário. Se uma pessoa, José, por 
exemplo, presta serviços diretamente, mas não organiza uma empresa e não 
tem empregados, por exemplo, mesmo que trabalhe profissionalmente, com 
habitualidade e com intuito lucrativo, ele não é um empresário para o direito 
empresarial, e o seu regime será o civil. Então, relembrando: José não atende 
o requisito da organização da empresa, por isso sua atividade é uma atividade 
econômica civil. Um exemplo que surgiu com o desenvolvimento dos meios de 
transmissão eletrônica de dados é a atividade na qual o prestador de serviços 
trabalha sozinho em casa, sem organizar uma empresa, atividade essa que é 
atividade econômica civil.
A segunda hipótese a ser considerada é do profissional intelectual. O parágrafo 
único do art. 966 do Código Civil nos diz que: 
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce 
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, 
ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o 
exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Os profissionais que exploram as atividades econômicas civis não sujeitas ao 
Direito Comercial são os profissionais liberais, como médicos, advogados, 
arquitetos; bem como os escritores e artistas de qualquer expressão, como 
artistas plásticos, músicos, atores.
A exceção que o parágrafo único do artigo 966 do CC nos traz, vamos ilustrar 
com um exemplo: um médico recém-formado atende seus primeiros clientes 
em um consultório. Nesse estágio, mesmo já tendo contratado pelo menos 
uma secretária para auxiliá-lo com os atendimentos e marcações de consultas, 
ainda se encontra na condição de profissional liberal - mesmo que conte com 
o auxílio de uma colaboradora. Com o passar do tempo, esse profissional amplia 
seu consultório, contratando mais pessoal de apoio, como telefonista, copeira, 
DIREITO EMPRESARIAL | Martha Luciana Scholze 26
recepcionista e também outros médicos e enfermeiros. Já não chama mais o local de 
atendimento de consultório, mas de clínica. Nessa fase de transição, os clientes ainda 
o procuram pela confiança depositada em seu trabalho, porém a clientela aumenta e 
já há entre os pacientes quem nunca foi atendido diretamente pelo titular da clínica, 
nem mesmo o conhecem. Numa fase seguinte, cresce ainda mais aquela unidade de 
serviços, e já não é mais uma clínica, mas sim um hospital, que conta com muitos 
funcionários, além de médicos, enfermeiros, atendentes. Há também contador, 
advogado, segurança, porteiro, motorista. Agora, ninguém mais procura os serviços 
ali oferecidos em razão do trabalho pessoal do médico. Sua individualidade se 
perdeu na organização empresarial. Nesse momento, aquele profissional intelectual 
tornou-se elemento de empresa. Mesmo que continue atendendo como médico, sua 
maior contribuição para a prestação dos serviços naquele hospital é a de organizador 
dos fatores de produção. Sai a condição geral dos profissionais intelectuais e 
considera-se, juridicamente, empresário.
A terceira hipótese de atividade civil é a do empresário rural. A atividade 
econômica é explorada normalmente fora do perímetro urbano. Para o 
direito, alguém pode desempenhar atividades rurais dentro da cidade 
(por exemplo, no centro de uma grande cidade urbana) e ser considerado 
produtor rural, agricultor. Porém, há em quase todas as cidades legislação que 
regulamenta esse tipo de atividade no perímetro urbano, que proíbe criação 
de animais para abate e plantações no meio da cidade, por exemplo. Por essas 
questões é que não se pode afirmar que toda atividade rural é desempenhada na 
zona rural, mas sim, que é normalmente explorada fora do perímetro urbano. 
Algumas atividades produtivas não costumam ser exploradas em meio urbano 
por questões materiais, culturais, econômicas e até mesmo jurídicas. São rurais, 
por exemplo, as atividades econômicas de plantação de vegetais, destinadas à 
alimentação e à criação de animais; e o extrativismo vegetal (corte de árvores), 
animal (caça e pesca) e mineral (mineração e garimpo). Na realidade do Brasil, 
no que diz respeito à agricultura, podemos encontrar dois tipos bem distintos 
de organização econômica: de um lado, temos a agroindústria (ou agronegócio), 
na qual se aplica a tecnologia avançada, mão de obra assalariada e grande área 
de cultivo; e de outro, temos a agricultura familiar, na qual trabalham o dono 
da terra, seus parentes e um ou outro empregado. De acordo com essa realidade, 
o Código Civil reservou para o exercente da atividade um tratamento específico, no 
seu artigo 971. Se ele requerer sua inscrição no registro das empresas, será considerado 
empresário e será submetido às normas do Direito Comercial — deve ser a opção 
correta para o agronegócio. Caso não requeira a inscrição no registro de empresa, não 
será considerado empresário e seu regime será o do Direito Civil — opção deve ser 
predominantemente entre os titulares de negócios rurais familiares.
 Conceito de Direito Empresarial - Geral | UNIDADE 1 27
A quarta hipótese tratada como atividade civil são as cooperativas. 
As cooperativas, frente ao Código Civil, são sempre sociedades civis, 
independentemente da atividade que exploram.
Note que as cooperativas normalmente se dedicam às mesmas atividades dos 
empresários e costumam atender aos requisitos legais de caracterização destes - 
profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de 
bens ou serviços. Mas, por uma expressa determinação legal, que encontramos 
na Lei nº 5.764/71 e nos artigos nº 1.093 a 1.096 do Código Civil, as cooperativas 
não se submetem ao regime jurídico empresarial, não estando sujeitas à falência 
e não podendo requerer a recuperação judicial. Essa é uma situação que gera 
algumas divergências, pois muitos legisladores alegam que muitas cooperativas 
possuem estrutura organizacional e funcionamento semelhantes às mesmas 
situações de fragilidade de qualquer empresa de grande porte.
Muitas são as cooperativas agrícolas, por exemplo, em nosso país, que já 
apresentaram ao mercado prejuízos que, somados, ultrapassam R$ 1 bilhão. 
É nesse sentido que gera um questionamento: por que as cooperativas não 
podem valer-se de institutos jurídicos empresariais como o da recuperação 
judicial, possibilitando meios de restaurar a viabilidade econômica da 
sociedade em dificuldades financeiras e, ao mesmo tempo, preservar 
interesses dos credores, associados e funcionários? Mas, enquanto não há 
uma alteração na legislação, as cooperativas não podem sujeitar-se à falência 
e nem mesmo à recuperação judicial.
Não esqueça:considera-se empresário quem exerce profissionalmente 
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou 
de serviços, conforme o artigo 966 do Código Civil.
DESTAQUE
O empresário pode ser pessoa física (empresário individual) ou jurídica 
(sociedade empresária). Nos dois casos são requisitos:
a. profissional: o empresário deve exercer sua atividade de forma habitual, 
não esporádica; 
b. atividade: o empresário exerce uma atividade, que é a própria empresa; 
c. econômica: a busca do lucro na exploração da empresa; 
d. organizada: deve contar com os fatores capital, insumos, mão de obra e 
tecnologia; 
e. produção: a fabricação de mercadorias ou a prestação de serviços; 
f. circulação: a intermediação de mercadorias ou de serviços.
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SÍNTESE DA UNIDADE
Nesta unidade, fizemos uma breve linha do tempo do Direito Comercial, 
entendendo a sua história desde quando iniciaram os processos de trocas de 
mercadorias na Idade Média, até a introdução da moeda de valor, quando se 
entregava uma mercadoria e não necessariamente se recebia outra em troca, 
mas sim moeda com valor para ser utilizado posteriormente.
Depois, vimos as codificações do Direito Comercial, com alguns exemplos de 
legislações que surgiram durante a história, como a portuguesa e a francesa, 
que influenciaram na elaboração das leis no decorrer do tempo, até chegarmos 
à legislação brasileira com o Código Comercial. Com o estudo da legislação 
brasileira, podemos perceber onde estão concentradas as leis que regem a 
atividade empresarial no Brasil, quais são as fontes do Direito Comercial, sua 
aplicabilidade e, também, estudamos o conceito de empresário.
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REFERÊNCIAS
BULGARELLI, W. Direito Comercial. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2001.
COELHO, F. U. Manual de Direito Comercial. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
MARTINS, F. Curso de Direito Comercial, empresários individuais, microempresas, 
sociedades empresárias, fundo de comércio. 35 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
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