Direito Processual Penal e Org 5

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Direito Processual Penal e Org. Judc. e Policial
Aula 5: Prisão cautelar, suas espécies, liberdade e audiência de custódia
Apresentação
Estudaremos as espécies de prisões cautelares (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva e prisão domiciliar) e a importância do princípio constitucional da presunção de inocência.
Trataremos também da liberdade, com ou sem fiança, do relaxamento da prisão e da importância da audiência de custódia.
Objetivos
· Discutir a diferença entre prisão cautelar e prisão pena, bem como a pertinência atual do princípio da presunção de inocência;
· Identificar as espécies de prisões, suas peculiaridades, bem como as medidas para a liberdade;
· Explicar o conceito de audiência de custódia, sua importância no processo penal moderno e a implicação de sua inobservância.
Conceito de prisão e sua finalidade
Prisão, do latim prehensio e prehendere, é o local no qual o agente autor da infração, seja em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada, ou por sentença condenatória transitada em julgado, perde a liberdade e permanece segregado por um tempo determinado.
Uma das finalidades da prisão é a utilização desta como sanção pela prática de um delito, que pode ser detenção, reclusão ou prisão simples. Ela deve ocorrer nos moldes do artigo 288, caput, do Código de Processo Penal (CPP). Apesar de ser usada como punição pelo cometimento de um crime, de acordo com o artigo 5º, inciso LXVI da Constituição Federal (CF), quando houver a possibilidade de liberdade provisória, ninguém será mantido na prisão.
O artigo 288, §2º do CPP é claro ao expressar que a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e qualquer horário, desde que seja respeitada a inviolabilidade do domicílio.
Sobre a inviolabilidade do domicílio, pode-se citar o artigo 5º, inciso XI da CF que considera a casa do indivíduo o local que ninguém pode entrar sem o consentimento do morador, ressalvadas as exceções como o flagrante delito ou durante o dia por determinação judicial.
Prisão cautelar
As medidas cautelares têm como pressupostos o fumus boni iuris (denominado no processo penal como fumus comissi delicti) e o periculum in mora (denominado no processo penal como periculum libertatis). O primeiro diz respeito à prova da materialidade e indícios de autoria. O segundo diz respeito ao perigo de manter em liberdade, o risco para a sociedade de manter o infrator solto, ou seja, diz respeito à garantia da ordem no geral.
São medidas de natureza que demandam certa urgência e seguem determinados princípios para que haja um equilíbrio entre a prisão e a ausência da sentença que condena o indivíduo. De acordo com Aury Lopes Júnior (2019), os princípios são:
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Jurisdicionalidade e motivação
A jurisdicionalidade está prevista no artigo 5º, inciso LXI, da CF. As prisões cautelares devem ser decretadas mediante ordem judicial fundamentada. No caso da prisão em flagrante, o juiz homologará ou relaxará a prisão que já tenha sido decretada sem a ordem judicial.
Contraditório
Esse princípio, para ser efetivado, depende de cada situação fática e dos riscos da prisão.
Provisionalidade
As prisões podem ser revogadas ou substituídas e, até mesmo, novamente decretadas. Tudo irá depender do que a situação exigir.
Excepcionalidade
É associada à necessidade, à proporcionalidade e à presunção de inocência, uma vez que devem ser decretadas como caráter excepcional (decretadas apenas quando outras medidas se mostrarem insuficientes).
Proporcionalidade
Deve haver um equilíbrio entre o direito à liberdade do indivíduo e a repressão dos delitos, ou seja, o juiz deve balancear a medida imposta em relação ao fato praticado.
Espécies de prisão
Prisão em flagrante
Disposta no artigo 5º, inciso LXI, da CF, diz respeito a um mero ato administrativo que tem como motivo o delito que acabou de ser praticado ou que está sendo praticado. Por esse motivo, a prisão do sujeito é autorizada sem que haja autorização judicial.
Saiba mais
  Tem como sujeito ativo quem efetua a prisão do sujeito infrator, ou seja, qualquer pessoa que consiga fazê-lo. O artigo 301 do CPP é claro quando expressa que qualquer um do povo pode prender quem seja encontrado na situação de flagrante delito. Já para a autoridade policial que depara com essa situação, é obrigatória a prisão do infrator.
Todavia, é importante destacar esse ponto, pois não se pode confundir o sujeito ativo com o condutor, que é quem realmente leva o infrator à autoridade policial. Tanto o sujeito ativo como o condutor podem ser a mesma pessoa, mas não é a regra geral.
Atenção
A prisão em flagrante não é um instituto válido para os casos de crimes de menor potencial ofensivo. O parágrafo único do artigo 69 da Lei n. 9.099/1995 dispõe que, nesses casos, é lavrado o Termo Circunstanciado de Ocorrência e o sujeito deve assumir o compromisso de comparecer ao Juizado.
A prisão em flagrante tem, entre os objetivos, o de evitar que o autor do delito fuja, impedir a consumação ou o exaurimento do crime, quando este estiver sendo praticado; e também evitar que o autor do crime seja linchado por causa do sentimento que causa na população.  
Houve mudanças significativas, ao longo dos anos, de autorização para a permanência do sujeito preso durante todo o processo à obrigação do magistrado de averiguar a legalidade da prisão para que haja relaxamento.
O artigo 310 do CPP foi modificado com a entrada em vigor da Lei n. 12.403/2011. Passa a ser atribuída ao juiz a função de relaxar a prisão (que se tornou ilegal), converter a prisão em flagrante em prisão preventiva em determinadas situações e conceder a liberdade provisória independentemente de fiança.
A prisão em flagrante pode ser dividida em fases:
  Existem algumas espécies de prisão em flagrante, são elas:
Prisão temporária
Esta espécie de prisão cautelar foi criada por meio da Lei n. 7.960/1989, um pouco depois da primordial CF. O principal propósito é servir como instrumento de auxílio nas investigações de delitos considerados mais graves pela lei, subsidiando eventual oferecimento de denúncia no futuro pelo Promotor de Justiça.
 Essa eficácia pode ser questionada e os elementos ou a forma como eles podem ser gerados também, afinal, o sujeito infrator é submetido às sessões de colaboração. Quanto a esta, não se sabe exatamente em que meios é tomada.
Deve ser decretada durante a fase preliminar das investigações pela autoridade judiciária competente em face do requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial (Lei n. 7.960/1989, art. 2º), quando das hipóteses do artigo 1º da Lei n. 7.960/1989. Deve ser decretada de forma necessária e adequada ao que a autoridade policial aponta.
Necessária
No caso de estar fundamentada no periculum in mora e essencial para que o processo siga. Senão, como diz Fernando Capez, a prisão será ilegal.
Adequada
Pois a sua decretação não pode ser efetivada de forma que a consequência seja majorada quando essa majoração era evitável.
  Não pode, em nenhuma hipótese, ser decretada de ofício pelo juiz. Após este receber a representação ou requerimento, tem vinte e quatro horas para fundamentar o motivo da prisão.
Atenção
O inquérito policial é muito importante e necessário para a decretação dessa espécie de prisão cautelar. Porém, ela não pode ser decretada com o objetivo de que o infrator seja conduzido para ser ouvido.
É uma forma de prisão provisória, pois a lei lhe determina a duração.
Além disso tudo, é importante que a autoridade policial cientifique o preso do direito dele de permanecer calado e também dos direitos constitucionais.
O referido artigo 1º da Lei n. 7.960 elenca os crimes em que é possível a decretação da prisão temporária, como sequestro ou cárcere privado, ou até mesmo o tráfico de drogas.
 
Ao ser a única espécie de prisão cautelar com prazo de término, este é de cinco dias contados da captura do agente infrator, prorrogáveis por mais cinco nos casos de extrema e comprovada necessidade. Já nos casos de crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seuartigo 2º, §4º, determina que o prazo da prisão temporária será de trinta dias podendo ser prorrogados por mais trinta.
A prorrogação dos prazos será acompanhada de comprovação para isso.
 O artigo 3º da Lei n. 7.960 elude uma assistência aos presos temporários de permanecerem separados dos demais detentos. É uma ordem que deve ser seguida.
Cabe salientar um trecho do livro de Aury Lopes Júnior, no qual ele se refere à criação e à ideia de inconstitucionalidade da prisão temporária:
"Outro detalhe importante é que a prisão temporária possui um defeito genético: foi criada pela Medida Provisória n. 111, de 24 de novembro de 1989. O Poder Executivo, violando o disposto no art. 22, I, da Constituição, legislou sobre matéria processual e penal (pois criou um novo tipo penal na Lei n. 4.898), através de medida provisória, o que é manifestamente inconstitucional. A posterior conversão da medida em lei não sana o vício de origem. Mas, como os juízes e tribunais brasileiros fizeram vista grossa para essa grave inconstitucionalidade, a lei segue vigendo.”
- LOPES JR., 2019, p. 836-837
 Prisão preventiva
Regulada pelos artigos 312 e 313 do CPP, essa espécie de prisão pode ser decretada para garantir a ordem pública e para impor que o agente respeite as obrigações impostas por outras medidas cautelares, entre outras situações.
 É admitida, entre outras hipóteses do rol do artigo 313 do CPP, nos casos de crimes dolosos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos.
 Pode vir a ser confundida com prisão temporária, mas são institutos com grandes diferenças. Vejamos o quadro a seguir.
	Prisão preventiva
	Prisão temporária
	- decretada na fase de investigação policial;
	- decretada na fase pré-processual;
	- sem prazo pré-determinado.
	- com prazo pré-determinado (mais de um, conforme a necessidade de cada crime).
Adentrando as particularidades do instituto, essa espécie de prisão pode ser decretada aos moldes do artigo 311 do CPP, na investigação policial ou no processo penal, independendo da fase em que estejam.
Atenção
O princípio da presunção de não culpabilidade veda que haja uma execução provisória da pena, mas os benefícios da execução penal têm autorização para sua antecipação.
É decretada pelo juiz a requerimento do Ministério Público, a requerimento do querelante ou do assistente ou por representação da autoridade policial.
 Para ser aplicada é necessário que a situação fática contemple o fumus boni iuris (CPP, parte final do artigo 312), o periculum in mora (CPP, artigo 312, em referência às situações dispostas nele) e a demonstração de que as outras medidas cautelares que não tenham como objetivo a prisão não podem ser utilizadas (CPP, artigo 282, §6º).
 Pode ser aplicada de acordo com os delitos listados do artigo 313 do CPP. Porém, não pode ser aplicada se relacionado o ato infrator com as hipóteses referidas no artigo 314 do CPP, quais sejam as previstas no artigo 23 do CP e seus incisos.
Prisão domiciliar
 O artigo 317 do CPP dispõe sobre a prisão domiciliar (também conhecida como prisão preventiva domiciliar) e seu conceito. A prisão domiciliar acontece quando se tem como medida o recolhimento do sujeito em domicílio, ou seja, na própria casa. Para ter eficácia, ele só pode sair do local com autorização judicial.
 Tem como base o princípio da dignidade humana. Essa medida pode ser reconhecida como humanitária, uma vez que traz benefícios aos réus.
Esse instituto possibilita a substituição da prisão preventiva dos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça às vítimas que não sejam criança ou pessoa com deficiência, desde que comprovada a necessidade, nos termos dos artigos 318, 318-A, 318-B do CPP. Entre as hipóteses previstas pelo artigo, incluem-se as pessoas maiores de 80 anos de idade.
Atenção
A diferença entre a prisão domiciliar e o artigo 319, inciso V, do CPP é que este traz, como medida cautelar diversa da prisão, o recolhimento domiciliar noturno. O referido dispositivo foi incluído com a Lei n. 12.403 de 2011. O recolhimento domiciliar dá uma certa liberdade ao sujeito, autorizando que ele trabalhe. A prisão domiciliar é uma medida cautelar privativa de liberdade.
  Para o advogado, é reservado o direito de não ser recolhido preso antes de sentença transitada em julgado. Esse direito está previsto no disposto no artigo 7º, inciso V, da Lei n. 8906.
 
Em contrapartida, quando o crime for de autoria de organizações criminosas, o líder sofre a possibilidade de perder o direito previsto no CPP de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar.
Audiência de custódia
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Audiência de custódia
Também conhecida como audiência de apresentação, atualmente está prevista no artigo 310 do CPP e trata-se de formalidade de extrema importância, momento em que o juiz definirá se concede a liberdade ao preso em flagrante ou decreta outra prisão cautelar.
 Envolve o juízo preliminar acerca da necessidade da manutenção da prisão, da sua legitimidade, da possibilidade de relaxamento ou de sua substituição por medidas alternativas.
 Renato Brasileiro de Lima traz uma explicação resumida sobre a audiência de custódia, na qual diz que ela é “[...] a realização de uma audiência sem demora após a prisão penal, em flagrante, preventiva ou temporária, permitindo o contato imediato do preso com o juiz, com um defensor (público, dativo ou constituído) e com o Ministério Público” (LIMA, 2019, p. 48).
 A audiência de custódia é, na verdade, uma espécie de instrumento do processo penal que deve ocorrer dentro de até 24 horas após a realização da prisão em flagrante feita pela autoridade policial.
 Nessa audiência que deveria ocorrer, o sujeito seria ouvido pelo juiz e este decidiria sobre a homologação do flagrante. Sendo assim, não haveria tanta demora para o sujeito ser ouvido pela autoridade judiciária. Logo, poderia evitar prisões desnecessárias tanto quanto ilegais.
 O preso deverá ser informado sobre o seu direito de permanecer em silêncio. Além disso, é necessário confirmar se ele foi cientificado sobre os direitos constitucionais dele. A autoridade judiciária deve, entre outras ações, se abster de perguntar ao preso questões que possam servir posteriormente para a produção de provas.
 
Prazo da audiência de custódia
 
Acerca do prazo para a audiência de custódia, podemos citar o artigo 310 do CPP.
 Os precedentes das Cortes Internacionais de Direitos Humanos mostram que esse prazo pode levar dias e não 24 horas improrrogáveis como entende o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
 O prazo não pode ser tão curto, prejudicando a audiência de custódia, e nem tão longo. Além do mais, precisa se adequar à realidade brasileira, que não tem uma boa reputação judiciária no que se refere aos prazos.
 E se não for realizada a audiência de custódia? Há consequências? Não sendo realizada a audiência de custódia 24 horas após a prisão, essa inobservância deveria acarretar relaxamento da prisão, uma vez que ela se torna ilegal. Outra hipótese seria a do início da contagem do prazo, que já deveria ocorrer nessas 24 horas não acompanhadas, pelo que diz o texto legislativo.
Liberdade no processo penal
A liberdade, na hipótese da prisão em flagrante, ocorre tanto no pedido de relaxamento como na liberdade provisória. Sendo a prisão legal ou ilegal, mas desnecessária. O habeas corpus também poderá ser utilizado como mecanismo de liberdade para as prisões cautelares.