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1 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S 2 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S 3 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S Núcleo de Educação a Distância GRUPO PROMINAS DE EDUCAÇÃO Diagramação: Rhanya Vitória M. R. Cupertino Revisão Ortográfica: Clarice Virgilio Gomes / Bianca Yuredini Santos PRESIDENTE: Valdir Valério, Diretor Executivo: Dr. Willian Ferreira. O Grupo Educacional Prominas é uma referência no cenário educacional e com ações voltadas para a formação de profissionais capazes de se destacar no mercado de trabalho. O Grupo Prominas investe em tecnologia, inovação e conhecimento. Tudo isso é responsável por fomentar a expansão e consolidar a responsabilidade de promover a aprendizagem. 4 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S Prezado(a) Pós-Graduando(a), Seja muito bem-vindo(a) ao nosso Grupo Educacional! Inicialmente, gostaríamos de agradecê-lo(a) pela confiança em nós depositada. Temos a convicção absoluta que você não irá se decepcionar pela sua escolha, pois nos comprometemos a superar as suas expectativas. A educação deve ser sempre o pilar para consolidação de uma nação soberana, democrática, crítica, reflexiva, acolhedora e integra- dora. Além disso, a educação é a maneira mais nobre de promover a ascensão social e econômica da população de um país. Durante o seu curso de graduação você teve a oportunida- de de conhecer e estudar uma grande diversidade de conteúdos. Foi um momento de consolidação e amadurecimento de suas escolhas pessoais e profissionais. Agora, na Pós-Graduação, as expectativas e objetivos são outros. É o momento de você complementar a sua formação acadêmi- ca, se atualizar, incorporar novas competências e técnicas, desenvolver um novo perfil profissional, objetivando o aprimoramento para sua atu- ação no concorrido mercado do trabalho. E, certamente, será um passo importante para quem deseja ingressar como docente no ensino supe- rior e se qualificar ainda mais para o magistério nos demais níveis de ensino. E o propósito do nosso Grupo Educacional é ajudá-lo(a) nessa jornada! Conte conosco, pois nós acreditamos em seu potencial. Vamos juntos nessa maravilhosa viagem que é a construção de novos conhecimentos. Um abraço, Grupo Prominas - Educação e Tecnologia 5 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S 6 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S Olá, acadêmico(a) do ensino a distância do Grupo Prominas! É um prazer tê-lo em nossa instituição! Saiba que sua escolha é sinal de prestígio e consideração. Quero lhe parabenizar pela dispo- sição ao aprendizado e autodesenvolvimento. No ensino a distância é você quem administra o tempo de estudo. Por isso, ele exige perseve- rança, disciplina e organização. Este material, bem como as outras ferramentas do curso (como as aulas em vídeo, atividades, fóruns, etc.), foi projetado visando a sua preparação nessa jornada rumo ao sucesso profissional. Todo conteúdo foi elaborado para auxiliá-lo nessa tarefa, proporcionado um estudo de qualidade e com foco nas exigências do mercado de trabalho. Estude bastante e um grande abraço! Professora: Ingrid van der Linden 7 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S O texto abaixo das tags são informações de apoio para você ao longo dos seus estudos. Cada conteúdo é preprarado focando em téc- nicas de aprendizagem que contribuem no seu processo de busca pela conhecimento. Cada uma dessas tags, é focada especificadamente em partes importantes dos materiais aqui apresentados. Lembre-se que, cada in- formação obtida atráves do seu curso, será o ponto de partida rumo ao seu sucesso profissional. 8 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S Esta unidade analisará em âmbito processual penal, as prisões cautelares e as medidas cautelares diversas da prisão as nulidades, os recursos e também a execução penal. Especificamente, foram enfocadas: a) as espécies de prisão cautelar e as demais medidas cautelares; b) a diferenciação entre nulidade relativa e absoluta; c) as espécies de recursos criminais; e d) os institutos da execução penal. Trata-se de uma pesquisa desenvolvida para detalhar cada um dos capítulos abordados pelo Código de Processo Penal trazendo seus desdobramentos doutrinários e jurispru- denciais. Justifica-se pela importância dos temas abordados para a forma- ção do operador do direito ao qual se direciona essa especialização. Prisões e Medidas Cautelares Diversas da Prisão. Nulidades. Recursos. Execução Penal. 9 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S CAPÍTULO 01 DA PRISÃO E DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO Apresentação do Módulo ______________________________________ 11 11 29 14 31 Disposições Gerais _____________________________________________ Prisão Temporária _____________________________________________ Prisão Em Flagrante ___________________________________________ Liberdade Provisória ___________________________________________ CAPÍTULO 02 DAS NULIDADES Conceito _______________________________________________________ Princípios ________________________________________________________ Nulidades Cominadas No Código De Processo Penal ____________ Momento Limite De Alegação Das Nulidades ___________________ Recapitulando _________________________________________________ 47 49 56 63 66 24 38 Prisão Preventiva ______________________________________________ Medidas Cautelares Diversas Da Prisão __________________________ Prisão Domiciliar ______________________________________________ Recapitulando _________________________________________________ 27 41 Espécies De Irregularidades ___________________________________ 52 Nulidade Absoluta X Nulidade Relativa ____________________________ 53 10 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S Pressupostos __________________________________________________ Da Classificação _______________________________________________ 72 96 Prazos __________________________________________________________ Da Assistência Ao Preso E Ao Egresso ____________________________ 74 98 Efeitos _________________________________________________________ Do Trabalho ___________________________________________________ Espécie ________________________________________________________ Dos Órgãos Da Execução Penal _______________________________ Da Execução Das Penas Em Espécie _____________________________ Referências Bibliográficas ______________________________________ Juízo De Admissibilidade ________________________________________ Dos Deveres, Dos Direitos E Da Disciplina ________________________ Recapitulando __________________________________________________ Dos Estabelecimentos Penais ___________________________________ Fechando a Unidade ____________________________________________ Recapitulando __________________________________________________ 75 102 77 118 125 138 76 109 88 123 134 130 CAPÍTULO 03 DOS RECURSOS EM GERAL CAPÍTULO 03 EXECUÇÃO PENAL Teoria Geral Dos Recursos _____________________________________ Noções Gerais _________________________________________________ 71 92 11 TÓ P IC O S E SP E C IAIS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S Disposições Gerais Assim como o Direito Processual Civil, o Processo Penal tam- bém reconhece a existência da tutela cautelar, bem como a tutela de conhecimento e de execução. Dentro Código de Processo Penal há me- didas cautelares que são pessoais e outras patrimoniais. Nesta unidade serão analisadas as medidas cautelares pessoais, quais sejam: a prisão preventiva e as medidas cautelares diversas da prisão. A partir da Lei n. 12.403/11, a prisão em flagrante (que também será analisada nessa unidade) passou a ser considerada prisão em fla- grante, uma prisão precautelar, ou seja, um estágio inicial que poderá ser convertido em prisão preventiva ou em medida cautelar diversa da DA PRISÃO E DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S 11 12 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S prisão, contudo, no presente estudo, veremos que com o advento da Lei nº 13.964/2019, a lei denominada de “Pacote Anticrime”, passaremos a ver a chamada prisão processual de flagrante. A prisão consiste no cerceamento da liberdade de locomoção do indivíduo por meio do encarceramento. Em matéria penal há duas espécies de prisão, quais sejam, a prisão pena e a prisão processual. A primeira se efetiva quando do cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada ao réu na senten- ça condenatória e é tratada na Parte Geral do Código Penal entre os artigos 32 a 42, bem como pela Lei de Execuções Penais. Tratada entre os artigos 282 a 318 do Código de Processo Penal e na Lei n. 7.960/89 (prisão temporária), a prisão processual é, na realida- de, uma medida cautelar dada a necessidade de isolar-se o suposto autor do crime durante a persecução penal, conforme situações previstas em lei. O Código de Processo Penal de 1941 determinava duas condi- ções ao indivíduo que estava submetido ao curso de uma investigação criminal ou durante o processo penal: ou ele estaria sob prisão provisó- ria ou em liberdade (AVENA, 2018, p. 1033). Tem-se que a partir Lei n. 12.403/11, o indivíduo poderia estar em três condições distintas, quais sejam: medidas cautelares diversas da prisão, em prisão provisória ou aguardando em liberdade o desfecho da demanda criminal, no entanto, a lei nº 13.964/2019 recentemente trouxe importantes alterações na legislação penal, que serão ampla- mente analisadas no decorrer dessa unidade A referida lei também determinou que a natureza da prisão pro- cessual é de uma medida cautelar. Portanto, para que haja aplicação da medida faz-se necessária a existência de dois requisitos: fumus boni iuris e periculum libertatis. O fumus comissi delicti (fumus boni iuris) consiste em uma “pro- babilidade da ocorrência de delito (e não de um direito), ou, mais especifi- camente, na sistemática do CPP, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria” (LOPES JR., 2017, p. 17). Já o periculum libertatis (periculum in mora), decorre do perigo de fuga ou destruição de prova, por exemplo, que o imputado pode praticar em função de sua liberdade. As medidas cautelares de natureza pessoal possuem seis ca- racterísticas principais: (1) jurisdicionalidade, (2) provisoriedade, (3) revo- gabilidade, (4) excepcionalidade, (5) substutividade e (6) cumulatividade. A jurisdicionalidade consiste no fato de que as medidas cau- telares, em regra, devem ser impostas pelo Poder Judiciário. Excep- cionalmente caberá à autoridade policial conceder fiança nos casos de infração, cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a quatro anos, conforme disposição do art. 322, do CPP. 13 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S O caráter provisório da medida cautelar consiste no fato de que seus efeitos apenas persistirão até que haja o provimento final da demanda. Cabe ressaltar, que a medida cautelar é excepcional e subsidi- ária, e apenas deverá ser decretada ou mantida caso haja necessidade para aplicação da lei penal. Verificando-se a necessidade de tal medida, o operador do direito deve aplicar ao caso aquela mais adequada (princí- pio da proporcionalidade em sentido estrito), ou seja, aquela que impuser menor restrição ao direito fundamental do acusado – art. 282, caput, CPP. Especificamente em relação à prisão preventiva, o atributo da excepcionali- dade deve ser visto sob dois ângulos: excepcionalidade geral, significando que, assim como as demais cautelares, deve ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princí- pio constitucional da presunção de inocência, sob pena de antecipar a repri- menda a ser cumprida quando da condenação; e, ainda, excepcionalidade restrita, isto é, aquela relacionada a sua supletividade diante das demais providências cautelares diversas da prisão, em face do que dispõe o art. 282, § 6.º, no sentido de que “a prisão preventiva será determinada (apenas) quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”. (AVE- NA, 2018, p. 1044) Logo, caso o motivo pelo qual a medida cautelar tenha sido necessária esteja superado, implicar-se-á na cessação da imposição da medida cautelar imposta ao indivíduo. É importante salientar que com o advento da Lei nº 13.964/2019, a qual já se encontra em vigor no país desde 23 de janeiro de 2020, o juiz no prazo máximo de 10 (dez) dias, após o recebimento da denúncia ou queixa, deverá reexaminar a necessidade das medidas cautelares em curso, lembrando ainda que a lei supra mencionada, ressalta em seu artigo 3º-C, § 2º , que as decisões proferidas pelo juiz da garantias não vinculam ao juiz da instrução e julgamento. Outrossim, antes da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime, a antiga redação do artigo 282, § 2º, salientava que as medidas cautelares deveriam ser decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da inves- tigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público, todavia, essa redação foi alterada recentemente, importando em uma significativa mudança, uma vez que, com a nova legislação, atualmente as medidas cautelares serão de- cretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou me- diante requerimento do Ministério Público, portanto, o magistrado não 14 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S tem mais o condão de decretar quaisquer medidas cautelares de ofício. Caso o indiciado ou réu venha a ser condenado, o tempo cum- prindo em prisão cautelar será descontado de sua pena definitiva. A esse instituto dá-se o nome de detração. Prisão em Flagrante A prisão em flagrante é uma espécie de prisão processual e está regulamentada entre os artigos 301 a 310 do Código de Processo Penal. O flagrante está autorizado pelo art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; Trata-se de medida restritiva de liberdade de natureza cautelar e consistente em ato administrativo, haja vista a dispensa de autori- zação judicial para sua aplicação, que ocorre durante ou logo após a prática da infração. Em momento posterior, essa prisão poderá receber análise ju- dicial de legalidade e adequação que deverá escolher um dos caminhos previstos no art. 310, do CPP. O flagrante pode ser dividido em subespécies, quais sejam: (1)próprio; (2) impróprio; (3) presumido; (4) compulsório ou obrigatório; (5) facultativo; (6) esperado; (7) preparado ou provocado; (8) prorroga- do;(9) forjado e (10) por apresentação. No flagrante próprio o agente é surpreendido cometendo a in- fração penal ou quando acaba de cometê-la. A prisão ocorre, no máxi- mo, imediatamente após a infração – art. 302, inc. I e II, CPP. Já no flagrante impróprio, o agente é perseguido logo após a infração em situação que acredite ser o autor do crime. Entretanto, nes- sa hipótese não há limite temporal para que a perseguição seja encer- rada – art. 302, inc. III, do CPP. Tratar-se-á de flagrante presumido ou ficto o momento em que o agente é preso, logo depois de cometer a infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que se façam presumir que seja ele o autor daquela infração – art. 302, inc. IV, CPP. Considera-se sujeito ativo do flagrante aquele que efetua prisão, ou seja, pode ser qualquer do povo, integrante ou não da força policial. Mas é preciso ressaltar que este não se confunde com o condutor, que é aquele que apresenta o preso à autoridade policial, que presidirá a lavratura do 15 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S auto, não sendo, obrigatoriamente, o mesmo que efetuou a prisão. Considera-se sujeito ativo compulsório, necessário ou obriga- tório da prisão em flagrante aquele que tem o dever realizá-la (estrito cumprimento do dever legal), ou seja, a autoridade policial e seus agen- tes, sob pena de sanção disciplinar ou até mesmo de responsabilidade penal. Cabe ressaltar que a obrigação pressupõe a possibilidade de fazê-la – art. 301, in fine, CPP. Cuida-se de flagrante facultativo da possibilidade que qualquer um do povo possa prender aquele que se encontre em situação de fla- grante delito. Essa é uma situação opcional e que seu descumprimento não impõe qualquer tipo de sanção – art. 301, CPP. O sujeito passivo é aquele apreendido em situação de flagrân- cia e que se encontre em quaisquer das situações narradas pelo art. 302 do Código de Processo Penal. No entanto, há algumas exceções: a) O Presidente da República não pode ser preso em flagrante, somente poderá ser preso com o advento de sentença condenatória transitada em julgado – art. 86, § 3º, da CF; b) Os diplomatas estrangeiros podem desfrutar da possibilidade de não serem presos em flagrante, a depender dos tratados e convenções internacionais. Isso porque o art. 1º, inc. I, do CPP determina que suas regras são aplicáveis em todo o território nacional, salvo se houver dispo- sição em sentido contrário em tratados, convenções ou regras de direito internacional ratificados pelo Brasil. Em virtude da Convenção de Viena de 1961 sobre Relações Diplomáticas, ratificada pelo Decreto n. 56.435/65, tanto os agentes diplomáticos, como os Embaixadores, não podem ser ob- jeto de nenhuma forma de prisão (art. 29 da Convenção). Entretanto, em relação aos cônsules existe a Convenção de Viena de 1963, ratificada pelo Decreto n. 61.078/67, que, em seu art. 41, caput, estabelece que os fun- cionários consulares não poderão ser detidos ou presos preventivamente, exceto em caso de crime grave e em decorrência de decisão de autoridade judiciária competente, ou seja, imunidade dos Cônsules, portanto, é mais restrita do que a dos demais agentes diplomáticos; c) Os Deputados Federais e Senadores só podem ser presos em flagrante por crime inafiançável, devendo os autos serem remeti- dos à respectiva Casa em 24 horas para a votação da maioria de seus membros para análise sobre a prisão – art. 53, § 2º, CF. Entendendo a Casa pela manutenção da prisão, caberá ao STF converter a prisão em preventiva ou não – art. 53, § 1º, da CF; d) Os Deputados Estaduais só podem ser presos em flagrante por crime inafiançável, devendo os autos serem encaminhados em 24 ho- ras à Assembleia Legislativa, para que se decida sobre a prisão e sua prer- rogativa de foro perante o Tribunal de Justiça de seu respectivo Estado; 16 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S e) Os Magistrados só poderão ser presos em flagrante por cri- me inafiançável, devendo a autoridade fazer a imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do respectivo Tribunal – art. 33 da LC n. 35/79; f) Os membros do Ministério Público só poderão ser presos em flagrante por crime inafiançável, devendo a autoridade fazer em 24 horas a comunicação e apresentação do membro do MP ao respectivo Procurador-Geral– art. 40, inc. III, da Lei n. 8.625/93; g) Os advogados somente poderão ser presos em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, sendo necessária a presença de representante da OAB, nas hipóte- ses de flagrante em razão do exercício profissional, para a lavratura do auto, sob pena de nulidade. Quando se tratar de crime afiançável no desempenho da advocacia, é vedada a prisão em flagrante, devendo a autoridade policial instaurar inquérito mediante portaria. Todavia, se o crime afiançável não for cometido no desempenho da profissão, será plenamente possível a prisão em flagrante, aplicando-se as regras co- muns do Código de Processo Penal – art. 7º, § 3º, do Estatuto da OAB; h) Conforme determinação do art. 228 da Constituição e art. 27 do Código penal, os menores de 18 anos são inimputáveis, o que significa dizer que os menores de 18 anos não estão sujeitos às regras do CPP, e aqueles que tiverem 12 anos ou mais e menos 18 anos, estarão sujeitos às regras do Estatuto da Criança e do Adolescente, praticando ato infracional e não infração penal, podendo sofrer apreensão em flagrante, e não uma prisão em flagrante. “Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente” (art. 106, Lei nº8.069/1990); i) O motorista que presta pronto e integral socorro à vítima de acidente de trânsito não será preso em flagrante, nem lhe será exigida fiança (art. 301, CTB). A doutrina e a jurisprudência criaram algumas classificações para diferenciar situações de flagrância e, a partir disto, estabelecer a sua validade. Quando alguém é induzido ou instigado a cometer um delito, e nessa oportunidade, toma-se providências para que este seja preso, denomina-se flagrante preparado. Esta é uma hipótese de consumação impossível e, portanto, é nulo por ser considerado atípico. Nessa toada, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula n. 145: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”, ou seja, trata-se de hipótese de crime impossível nos termos do art. 17 do Código Penal. Contudo, o flagrante preparado não se confunde com o flagrante 17 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S esperado, uma vez que neste, a autoridade policial tem conhecimento da prática da infração em determinado local e lá aguarda o momento da execução para que, nesse momento, possa prender o autor em flagrante. Nessa hipótese, não há qualquer interferência externa ou induzimento para prática da infração, tudo transcorrerá em seu fluxo normal. Diante disto, não há que se falar em invalidade ou irregularidade do ato. Situação também diversa é a aquela ocorrida no flagrante for- jado que, por ser considerado nulo, deve ter a prisão relaxada, haja vista que a prisão fora efetivada com base em provas que foram criadas a partir de uma infração penal que inexistiu. Advindo da antiga lei de combate às organizações criminosas, o flagrante prorrogado também conhecido como diferido, retardado ou prorrogado consiste na hipótese em que a autoridade policial tem a pos- sibilidade de aguardar o momento mais adequado para realizar a prisão, podendo postergarsua intenção para que haja apenas no momento que julgar melhor para angariar provas contra os envolvidos. Atualmente essa espécie de flagrante é prevista em duas le- gislações: no artigo 8º da atual Lei de Organizações Criminosas (Lei n. 12.850/13) e no artigo 53, inc. II, da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006). O agente que se entrega à polícia, espontaneamente, sem se- quer ser perseguido, não está em situação de flagrância e, portanto, não se enquadra em nenhuma das hipóteses legais descritas não po- dendo ser autuado. Outro aspecto relevante no estudo da prisão em flagrante é a relação entre essa modalidade de prisão e algumas espécies de infra- ção penal. Os crimes de ação penal privada ou de ação penal pública con- dicionada à representação dependem da manifestação de vontade do le- gitimado para que haja a lavratura do auto de prisão em flagrante. Isto se justifica pelo fato de que o auto de prisão inicia o inquérito policial e, para que isso ocorra faz-se necessária a autorização da vítima ou de seu repre- sentante, conforme disposição dos parágrafos §§ 4º e 5º do art. 5º do CPP. Considera-se crime habitual aquele que não se consuma em apenas um ato, pressupondo uma reiteração de condutas. Para parte da doutrina e, em especial Tourinho Filho e Frederico Marques, essa espé- cie de infração penal não admite prisão em flagrante, pois, esta retrataria apenas um recorte, um ato isolado do todo, da infração penal por inteiro, e que seria, portanto, conduta atípica. Para outros, a exemplo de Mirabe- te e Greco Filho, “compreendem possível a prisão em flagrante quando o agente for surpreendido na prática de um dos atos que compõem a con- duta delituosa, exigindo-se, porém, prova inequívoca de atos anteriores” (AVENA, p. 1121, 2018). Parte majoritária da doutrina adere ao entendi- 18 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S mento de que é possível o flagrante no caso de crime habitual. Outra peculiaridade existe quando se trata da prisão em fla- grante nos crimes permanentes, pois, essa só será possível enquanto não cessada a permanência – art. 303 do CPP. O auto de prisão em flagrante consiste em documento lavrado por autoridade policial local em que ocorreu a prisão-captura, ainda que tenha sido outro o local onde o crime fora praticado. O art. 308, do CPP adverte que na hipótese de que não haja autoridade policial no local onde o indivíduo fora capturado, o condutor deva levar o preso para a autoridade policial do lugar mais próximo. Conforme prevê o artigo 304 do CPP, na lavratura do auto de prisão em flagrante deverão ser ouvidos o condutor, duas testemunhas presenciais e o conduzido. Entretanto, caso não haja duas testemunhas presenciais poderão ser ouvidas duas testemunhas de apresentação do preso, conforme disposição do art. 304, §1º, do CPP. O conduzido poderá manter-se em silêncio em exercício da garantia constitucional da autodefesa preconizada pelo art. 5º, inc. LXIII da CF. É importante salientar que as testemunhas presencial e de apresentação não se confundem, enquanto a primeira depõe acerca do crime praticado e de sua autoria, a segunda apenas confirma que o condutor apresenta o preso para a autoridade policial e que afirma ser ele o autor do delito. Difere-se ainda a testemunha de leitura (testemunha fedatária) que, de acordo com o art. 304, §3º, do CPP, caso o preso não saiba ler, o auto de prisão em flagrante deverá ser assinado por duas testemu- nhas que tenha presenciado a leitura deste. Em seguida, a prisão será imediatamente comunicada à autori- dade judiciária, ao Ministério Público, à família do preso ou à pessoa por ele indicada – art. 306, caput, do CPP e art. 5º, inc. LXII, 2ª parte, da CF. Essa comunicação não se confunde com a comunicação indi- cada no parágrafo 1º do mesmo artigo que determina o envio do auto de prisão em flagrante ao juízo em 24 horas. A nota de culpa é o documento entregue ao preso e assinado pela autoridade que lavra o auto de prisão em flagrante, devendo nela constar o motivo da prisão, o nome do condutor e das testemunhas. O prazo para entrega desse documento é de, no máximo, 24 horas, a partir da lavratura do auto de prisão em flagrante. Ao receber a nota de culpa o preso poderá assiná-la ou recu- sar-se a assiná-la. Caso haja recusa, a autoridade deve fazer uma certi- dão constando recusa, que deve ser assinada por duas pessoas. Caso a nota de culpa não seja entregue, o flagrante deverá ser relaxado, em 19 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S virtude da ausência de formalidade. A entrega deste documento asse- gura ao preso a identificação dos responsáveis por sua prisão . A desobediência de quaisquer das formalidades do auto de pri- são em flagrante enseja a nulidade do auto. Todavia, a nulidade atinge apenas o auto, não gerando outras consequências nas fases processu- ais seguintes. Atualmente, após a mudança advinda com a Lei nº 13.964/2019, ao receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas depois da realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu ad- vogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá de maneira funda- mentada, relaxar a prisão ilegal, ou converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cau- telares diversas da prisão, por fim, cabe ainda a hipótese de conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (artigo 310, incisos I, II e III do Código de Processo Penal). São consideradas circunstâncias ilegais que por consequência autorizam o relaxamento da prisão: a) Ausência de quaisquer dos requisitos formais na lavratura do auto de prisão em flagrante; b) inexistência de flagrante; c) atipicidade do fato narrado por aqueles ouvidos no auto de prisão; d) excesso de prisão da prisão. Com o advento do Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019) hou- ve significativas mudanças no que tange a prisão em flagrante. Inicialmente, vejamos que a redação anterior do artigo 283 do Código de Processo Penal, dispunha que ninguém poderia ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da auto- ridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva, no entanto, na reda- ção atual do referido artigo, a expressão “sentença condenatória transi- tada em julgado” foi substituída por “condenação criminal transitada em julgado” e expressão “em virtude de prisão temporária ou prisão pre- ventiva” foi substituída por “em decorrência de prisão cautelar” , apesar da mudança na nomenclatura, não houve muita relevância prática. Todavia, a nova legislação trouxe de forma expressa a neces- 20 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S sidade de realização de audiência de custódia. Denoto que a referida audiência já estava sendo adotada no Brasil, a priori vejamos: O QUE É A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA? A audiência de custódia consiste no direito que a pessoa presa possui de ser conduzida sem demora à presença de autorida- de judicial para que realize a análise da preservação de seus direitos fundamentais, observando-se: se sua prisão em flagrante foi legal ou deve ser relaxada; se a prisão cautelar deve ser decretada ou se ao preso possa ser concedido liberdade provisória ou outra medida cautelar diversa da prisão. O artigo 306 do Código de Processo Penal prevê as providências a serem tomadas pela autoridade policial quando da captura da pessoa. Ocorre quemuitos Estados implantaram a audiência de cus- tódia (também chamada de audiência de apresentação) por meio de normas emanadas pelo Poder Judiciário local que estabelecem a ne- cessidade de que a pessoa presa seja apresentada a um juiz no prazo de 24 horas e que após a manifestação do Parquet e da defesa, decida- -se pela manutenção ou não da prisão. A audiência de custódia está prevista na Convenção Ameri- cana sobre Direitos Humanos (CADH), também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, no art. 7º, item 5, 1ª parte “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo”. O Pacto de São José da Costa Rica foi promulgado por meio do Decreto Presidencial n. 678/92. Conforme redação do art. 5º, §3º da CF, os tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil foi signatário incorporam-se em nosso ordenamento jurídico com status de norma jurídica supralegal . Portanto, a CADH é uma norma jurídica hierarquicamente superior a qualquer lei ordinária ou complementar, só estando abaixo, portanto de normas constitucionais. Diante desse contexto, vários Tribunais Federais e Estaduais 21 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S editaram atos normativos determinando a realização de audiências de custódia com fundamento no artigo 7º, item 5, da CADH. Em agosto de 2015, o STF julgou a ADI 5240 proposta pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (Adepol/Brasil) que questionava a realização das audiências de custódia por meio de pro- vimento conjunto do Tribunal de Justiça de São Paulo e Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo alegando ter havido inovação no orde- namento jurídico, uma vez que esta somente poderia ter sido criada por lei federal e jamais por provimento autônomo, uma vez que esta seria competência da União, por meio do Congresso Nacional. Nessa ocasião, o STF entendeu não houve qualquer inovação no ordenamento jurídico, uma vez que o direito fundamental do preso de ser levado sem demora à presença do juiz está previsto na Convenção Americana dos Direitos do Homem, e também no Código de Processo Penal brasileiro. O procedimento apenas disciplinou normas vigentes. Em 15 de dezembro de 2015, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou a Resolução n. 213/2015 que regulamenta o procedimen- to nas audiências de custódia. A Resolução determina que todo preso em flagrante deverá ser apresentado pela autoridade policial, em até 24 ho- ras após a prisão, ao juízo, para participação em audiência de custódia. Antes da apresentação da pessoa presa ao juiz, será assegu- rado seu atendimento prévio e reservado por advogado por ela consti- tuído ou defensor público, sem a presença de agentes policiais, sendo esclarecidos por funcionário credenciado os motivos, fundamentos e ritos que versam sobre a audiência de custódia. Já na audiência, o ma- gistrado, após explicar o que é a audiência de custódia e informar ao preso sobre o direito ao silêncio, questionará se lhe foi dada ciência e efetiva oportunidade de exercício dos direitos constitucionais inerentes à sua condição, particularmente o direito de consultar-se com advogado ou defensor público, o de ser atendido por médico e o de comunicar-se com seus familiares; indagará sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão; perguntará sobre o tratamento recebido em todos os locais por onde passou antes da apresentação à audiência, questionando so- bre a ocorrência de tortura e maus-tratos e adotando as providências cabíveis; verificará se houve a realização de exame de corpo de delito, determinando sua realização nos casos em que não tenha sido realiza- do, os registros se mostrarem insuficientes ou a alegação de tortura e maus-tratos referir-se a momento posterior ao exame realizado. O magistrado não deve formular perguntas com objetivo de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos ob- jeto do auto de prisão em flagrante. “Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz deferirá ao Ministério Público e à defesa técnica, 22 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S nesta ordem, reperguntas compatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir as perguntas relativas ao mérito dos fatos que possam consti- tuir eventual imputação, permitindo-lhes, em seguida, requerer o relaxa- mento da prisão em flagrante, a concessão da liberdade provisória sem ou com aplicação de medida cautelar diversa da prisão, a decretação de prisão preventiva ou a adoção de outras medidas necessárias à pre- servação de direitos da pessoa presa. Em seguida, o juiz decidirá, no próprio ato e de maneira funda- mentada. O termo da audiência de custódia será apensado ao inquérito ou à ação penal. Observe-se, por fim, que a apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 horas também será assegurada às pessoas pre- sas em decorrência de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva, aplicando-se, no que couber, os procedimentos previstos na Resolução n. 213/2015 do CNJ” (GONÇALVES, p.337, 2018). Denoto que a nova redação trazida pela Lei nº 13.964/2019 apenas atualizou o art. 287, para estabelecer expressamente que o preso será apresentado ao Juiz que tiver expedido o mandado, para fins de realização de audiência de custódia. Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constitu- ído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (Redação dada pela Lei 13.964/19) § 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente pra- ticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provi- sória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos proces- suais, sob pena de revogação. (Incluído pela Lei 13.964/19) § 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deve- rá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares. (Incluído pela Lei 13.964/19) § 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo res- ponderá administrativa, civil e penalmente pela omissão. (Incluído pela Lei 13.964/19) § 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabe- lecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata de- cretação de prisão preventiva.” (NR) (Incluído pela Lei 13.964/19) – SUS- PENSO CAUTELARMENTE PELO STF (ADI 6298). 23 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S Portanto, vê-se que anterior a lei denominada de Pacote Anti- crime (Lei nº 13.964/2019), o judiciário já adotava a audiência de cus- tódia, não porque estava prevista em lei ordinária, mas sim, porque foi implantada por força de regulamentação do CNJ , uma vez que há pre- visão do ato no Pacto de São José da Costa Rica, que prevê, em seu art. 7º, item 5, que “toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizadapela lei a exercer funções judiciais” , conforme restou explicitado em quadro acima, visto isso, o Brasil atualmente continua a adotar a presente audi- ência, mas agora, prevista como ato processual na legislação brasileira e compondo ordenamento jurídico com status de lei ordinária. Sobre ato da audiência de custódia, vê-se que a audiência é realizada logo após a prisão em flagrante, de maneira a permitir que haja um contato direto entre o Juiz e o preso, devendo ser acompa- nhada por um defensor (advogado constituído, defensor público, etc.) e pelo Representante do Ministério Público. A finalidade da audiência de custódia é verificar a legalidade da prisão e certificar se houve ocorrên- cia de excessos (maus-tratos, tortura, etc.), devendo o Juiz decidir pela decretação da prisão preventiva ou concessão de liberdade provisória. Ademais, a audiência deverá ser realizada em até 24 horas, com a pre- sença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público. Importante lembrar que com a Lei nº 13.964/2019, trouxe que a não realização da audiência de custódia no prazo de 24 horas, além de ensejar a ilegalidade da prisão em flagrante, ensejará a responsabilida- de da autoridade que deu causa ao descumprimento do mandamento legal, todavia, O Supremo Tribunal Federal, em decisão liminar na ADI 6298, suspendeu a eficácia do §4º do art. 310 do CPP, portanto, a pre- visão de que a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejaria a ilegalidade da prisão, com o consequente relaxa- mento da prisão, está SUSPENSA até o julgamento do mérito da ADI. Para finalizar, no tocante a possibilidade de realização da au- diência de custódia por videoconferência, restou vetado o trecho da lei (Lei nº 13.964/19) em que proibia a realização de audiência de custódia por meio de videoconferência (art. 3º B, § 1º, do Código de Processo Penal, nesse sentido, destaco atual jurisprudência sobre o assunto: EMENTA: HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE PRODUTOS PARA FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS. DESO- BEDIÊNCIA. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. DANO QUALIFICADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA REALIZADA POR MEIO DE VIDEOCONFERÊNCIA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. NULIDADE DO DE- CRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Por ocasião da 24 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S sanção presidencial à Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime), restou vetado o trecho da lei que proibia a realização de audiência de custódia por meio de videoconferência (art. 3º-B, § 1º, do CPP). Dessa forma, não havendo qual- quer proibição quanto à sua utilização, é válida a audiência realizada pelo juízo impetrado. 2. De acordo com a Resolução nº 43/2019, complementada pela Resolução nº 60/2019, ambas desta Corte, que tratam da regionalização da competência criminal, os processos criminais da Subseção Judiciária de Campo Mourão - PR passaram à atribuição da 1ª Vara Federal de Umuarama - PR, não havendo falar em incompetência do juízo para examinar o caso. 3. Inviável a aplicação, no caso em tela, da decisão proferida no Conflito de Competência nº 168.522/PR, julgado em 11-12-2019 pela 3ª Seção do STJ. É que no presente feito a discussão travada é acerca de prisão em flagrante e no referido conflito de competência a discussão versa sobre o cumprimento de mandado de prisão expedido por autoridade de localidade diversa daquela em que efetivada a prisão (Curitiba/PR x Guarulhos/SP). 4. A decisão proferida pelo Ministro DIAS TOFFOLI nos autos da Reclama- ção para Garantia das Decisões n.º 0008866-60.2019.2.00.0000, que deferiu medida liminar para suspender a Resolução CM nº 09/2019 do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, possui eficácia restrita ao âmbito daquele Tribunal de Justiça, não abarcando os feitos em tramitação perante a Justiça Federal da 4ª Região. 5. Ordem de habeas corpus denegada. (TRF4, HC 5007186- 39.2020.4.04.0000, SÉTIMA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, jun- tado aos autos em 17/03/2020) (grifei). Prisão Preventiva A prisão preventiva é uma prisão de natureza cautelar. Tem-se que anterior a entrada em vigor da lei nº 13.964/2019, a prisão preventi- va era decretada pelo juiz de ofício ou a requerimento das partes quan- do presentes seus requisitos previstos em lei e ocorrerem as hipóteses autorizadoras, tanto durante a fase de inquérito policial, bem como na fase processual, antes do trânsito em julgado da sentença.) Todavia, com a entrada em vigor da nova lei denominada de Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), o artigo 311 do Código de Pro- cesso Penal, passa a ganhar uma nova redação “Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”, portanto, observa-se que com a legislação atual, o juiz não pode mais decretar a prisão preventiva de ofício, conforme era visto antes da modificação trazida pela nova legislação. É sabido que a decretação de tal medida tem caráter excepcio- nal e apenas deverá ser adotada quando a liberdade do indivíduo possa comprometer a prestação jurisdicional. Destarte, não há que se falar em violação à presunção de inocência, uma vez que esta prisão tem caráter 25 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S meramente processual, não constituindo pena, devendo, conforme art. 5º, inc. LXI, da CF, ser escrita e devidamente fundamentada por autoridade ju- diciária competente. Caso a fundamentação seja considerada insuficiente ensejará a revogação da prisão por meio da interposição de habeas corpus Essa modalidade de prisão rege-se pelos princípios da “taxati- vidade, adequação e proporcionalidade, não se sujeitando a regime de aplicação automática” (GONÇALVES, p. 339, 2018). A prisão preventiva pode ser requerida pelo Ministério Público, pela autoridade policial, pelo Ministério Público, do querelante ou do assis- tente, ou por decretação da prisão preventiva de ofício pelo Juiz, ou seja, o Juiz não pode mais decretar a prisão preventiva representação da autori- dade policial, portanto, não cabe mais sem que haja provocação, situação em que era cabível antes da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019. Vale ressaltar que o art. 20 da Lei 11.340/06 (“Lei Maria da Pe- nha”) tem em sua redação que, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, cabe a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante re- presentação da autoridade policial, porém, tendo em vista as recentes mudanças legislativas, entendo que a redação do art. 311 (que veda a decretação ex officio) possui redação mais recente, cabendo a aplica- ção da lei prevista no Código de Processo Penal. Para que haja a decretação da prisão preventiva faz-se neces- sário a presença do pressuposto positivo e do pressuposto negativo e as hipóteses de cabimento da prisão presentes no artigo 313, do CPP. O pressuposto positivo, ou seja, o fumus comissi delicti consis- te na prova da existência do crime e indício suficiente de autoria asso- ciado a, no mínimo, uma das hipóteses de periculum libertatis, quais se- jam: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal – art. 312, caput, do CPP. O pressuposto negativo consiste no fato de que para que seja decretada a prisão preventiva, o agente não pode estar acobertado por ne- nhuma das excludentes de ilicitude, conforme prescreve o art. 314, do CPP. São hipóteses de periculum libertatis – art. 312, do CPP: Atualmente, a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instruçãocriminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. a) Garantia da ordem pública: a expressão ordem pública confere um conceito extremamente vago, indeterminado, e dessa amplitude se- mântica se valem as decretações da maior parte das prisões preventivas. 26 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S Como bem cita BADARÓ, a jurisprudência tem utilizado a ex- pressão para ressignificar várias situações, quais sejam, de periculosi- dade do indivíduo, gravidade do delito, comoção social, credibilidade das instituições, perversão do crime, repercussão midiática, preservação da integridade física do acusado ou ameaça a prestação jurisdicional. A corrente intermediária confere interpretação constitucional à acepção da expressão ordem pública, acreditando que a mesma está em perigo quando o criminoso simboliza um risco, pela possível reitera- ção criminosa, caso permaneça em liberdade. b) Garantia da ordem econômica: essa hipótese foi incluída ao art. 312, do CPP pela Lei n. 8.884/94 com a finalidade de prevenir e reprimir os crimes contra a ordem tributária (artigos 1º a 3º da Lei n. 8.137/90), os crimes contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492/86), os crimes contra a ordem econômica (artigos 4º a 6º da Lei n. 8.137/90 e a Lei n. 8.176/91), etc. c) Conveniência da Instrução criminal (tutela da prova): tutela- -se a livre produção probatória, evitando o comprometimento da busca da verdade. Consiste em prisão cautelar instrumental. d) Assegurar aplicação da lei penal: tem por fim evitar a fuga do agente que deseja eximir-se de eventual cumprimento da sanção penal. É conhecida como prisão cautelar final. e) quando houver prova da existência do crime e indício su- ficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do im- putado, ambas hipóteses foram incluídas recentemente em razão da Redação dada pela Lei 13.964/19. Todas as hipóteses de periculum libertatis analisadas acima au- torizam a decretação da prisão preventiva, devendo a decisão proferida pelo Juiz ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada, não podendo, em nenhuma hipótese, ser admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou decorrência imediata de investigação criminal, bem como, pela apresentação ou recebimento de denúncia. Outrossim, pondero ainda que a decisão que substituir ou dene- gar a prisão preventiva, também deverão ser motivadas e fundamentadas. São hipóteses de cabimento da decretação da prisão preventi- va – art. 313, CPP: I - Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em senten- ça transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Código Penal; 27 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiên- cia, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. O parágrafo único do mesmo artigo determina que também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identi- dade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficien- tes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. Ademais, outra importante mudança trazida pela lei do Pacote Anticrime, foi no tocante a necessidade de manutenção da prisão preven- tiva, uma vez que o artigo 316, em seu parágrafo único, trouxe na reda- ção que o órgão emissor da decisão deverá revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. Nesse sentido, destaco re- cente julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais: EMENTA: HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA - DECISÃO FUNDAMENTADA - REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR - ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA - INOCORRÊNCIA - DECISÃO REVISADA HÁ MENOS DE 90 DIAS - AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Tratando-se alguns dos pedidos de mera reiteração de habeas corpus anteriormente impetra- do, não se conhece dessa parte do pedido, nos termos da súmula n° 53 do TJMG. Não há que se falar em ilegalidade da prisão preventiva, tendo em vista que a necessidade da manutenção da custódia cautelar foi reanalisada pelo Juízo a quo há menos de 90 (noventa) dias, respeitando o disposto no artigo 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime). (TJMG - Habeas Corpus Cri- minal 1.0000.20.008483-8/000, Relator(a): Des.(a) José Luiz de Moura Fa- leiros (JD Convocado) , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 05/03/0020, publicação da súmula em 05/03/2020) – grifei. A prisão preventiva é regida pela cláusula rebus sic stantibus, ou seja, cessados os motivos que justificam a manutenção da prisão, a revogação é obrigatória, devendo o juiz revogar a medida, de ofício, ou por provocação, sem a necessidade de oitiva prévia do Ministério Público. O promotor será apenas intimado da decisão judicial, para se desejar, apresentar o recurso cabível à espécie. Contudo, uma vez pre- sentes novamente os permissivos legais, nada obsta a que o juiz a de- crete novamente, quantas vezes se fizerem necessárias. Prisão Domiciliar 28 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S A prisão domiciliar consiste no recolhimento do (a) indiciado (a) ou acusado (a) em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. Trata-se, na realidade, de maneira especial de cumprimento da prisão preventiva, sem que constitua modalidade autônoma de medida cautelar pessoal. Essa substituição da prisão preventiva possibilita que o (a) indi- ciado (a) ou réu permaneça fechado em sua residência em determinadas hipóteses, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. Trata- -se de direito subjetivo do (a) preso (a) que tem como hipóteses, aquelas previstas no artigo 318 do Código de Processo Penal, quais sejam: a) maior de 80 (oitenta) anos; b) extremamente debilitado por motivo de doença grave; c) imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; d) gestante; e) mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; f) homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. Vale frisar que a prisão preventiva imposta à mulher gestan- te, mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa ou que não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. A vedação nos parece óbvia. Conceder prisão domiciliar à mu- lher que agride o próprio filho ou seu dependente é inadmissível e beira o absurdo. Seria até desnecessário ter lei vedando tal concessão, pois o próprio bom senso veda, mas como o bom senso foi jogado fora nos últi- mos anos de vida forense no País é melhor dizer... é sempre bom dizer . Lembrando que a substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A do Código de Processo Penal, poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 da mesma lei. Cabe ressaltar que a prisão domiciliar dos artigos 317 e 318 do Códigode Processo Penal não se confundem com aquela prevista no art. 117 da Lei de Execuções Penal (Lei n. 7.210/84) que se destina ao con- denado por sentença definitiva e que, portanto, cumpre pena em regime aberto, bem como também não se confunde com a medida cautelar diver- sa da prisão estipulada pelo art. 319, inc. V também no CPP, que deno- mina-se recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga. O art. 318, do Código de Processo Penal utiliza o verbo poderá para indicar a existência de discricionariedade do juiz. No entanto, ha- vendo prova idônea que confirme hipótese legal, o juiz deverá conceder 29 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S a medida, independentemente de outros fatores, haja vista que se trata de direito subjetivo do réu. Prisão Temporária A prisão temporária é uma prisão de natureza cautelar, com prazo preestabelecido de duração, cabível exclusivamente na fase do inquérito policial, determinando o encarceramento em razão das infra- ções seletamente indicadas na legislação. Tem por fim impedir que o investigado possa dificultar a colheita de provas durante a fase investi- gativa de crimes de maior gravidade. A medida poderá ser decretada pelo juiz por representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público, não sendo possível a decretação de prisão temporária ex officio. Essa modalidade restringe sua aplicabilidade à cláusula de re- serva jurisdicional e, em face do disposto no art. 2º da que a instituiu, qual seja, a Lei n. 7.960/1989, somente podendo ser decretada pela autoridade judiciária, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público. A temporária não pode ser decreta- da de ofício pelo juiz, pressupondo provocação. A prisão temporária apenas estará em harmonia com o princípio da presunção de inocência se admitida como prisão processual em cará- ter cautelar e suas hipóteses de cabimentos forem analisadas conjunta- mente aos pressupostos do periculum libertatis e fumus comissi delicti . O art. 1º da Lei n. 7.960/1989 trata da matéria, admitindo a temporária nas seguintes hipóteses: I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II - quando o Indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indi- ciado nos seguintes crimes: a) homicídio doloso; b) sequestro ou cárcere privado; c) roubo; d) extorsão; e) extorsão mediante sequestro; f) estupro; g) atentado violento ao pudor ; h) rapto violento ; i) epidemia com resultado de morte; 30 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte; l) quadrilha ou bando ; m) genocídio, em qualquer de suas formas típicas; n) tráfico de drogas; o) crimes contra o sistema financeiro; p) os crimes hediondos e assemelhados, quais sejam, tráfico, tortura e terrorismo, mesmo os não contemplados no rol do art. 1º da Lei n. 7.960/1989, por força do § 4º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos), são suscetíveis de prisão temporária. Muito se discute acercado cabimento da temporária no que tan- ge ao preenchimento dos elementos que justifiquem a decretação da me- dida. Há várias correntes sobre o tema, predominando aquela que admite a prisão temporária com base no inciso III obrigatoriamente, uma vez que ele materializaria o fumus comissi delicti, trazendo o rol dos crimes que admitem essa modalidade prisão e, além dele, uma das hipóteses que representam o periculum libertatis, quais sejam, os incisos I ou II: ou é im- prescindível para as investigações, ou o indiciado não possui residência fixa, ou não fornece elementos para a sua identificação. Em regra geral, a prisão temporária é decretada por 5 dias, prorrogáveis por mais 5 dias em caso de comprovada e extrema neces- sidade. Entretanto, se tratando de crimes hediondos e assemelhados, como por exemplo tráfico, terrorismo e tortura (parágrafo 4º, art. 2º, Lei n. 8.072/1990), o prazo da prisão temporária é de 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias, em caso de comprovada e extrema necessidade. Lembrando-se que a prorrogação pressupõe requerimento fun- damentado, cabendo ao magistrado deliberar quanto a sua admissibili- dade e ouvir membro do Ministério Público quando o pedido for realiza- do pela autoridade policial, não cabendo prorrogação de ofício. Conforme redação do artigo 2º, § 7º da Lei n. 7.960/89, vencido o prazo de duração da medida o preso deve ser colocado em liberdade imediatamente, independentemente da expedição de alvará de soltura. O juiz ao receber o requerimento do Ministério Público ou a re- presentação da autoridade policial, devendo nessa última hipótese ouvir membro do Parquet, terá vinte e quatro horas para proferir sua decisão, decretando, de forma fundamentada, a prisão temporária ou indeferindo-a. O magistrado poderá, de ofício, ou em razão de pedido do Minis- tério Público ou da defesa, determinar a realização de algumas providên- cias: que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclareci- mentos da autoridade policial e submete-lo a exame de corpo de delito. Por interpretação extensiva ao art. 581, V, do CPP, cabe recurso em sentido estrito contra a decisão que denega a decretação da prisão 31 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S temporária e habeas corpus contra aquela que a decreta. Se a prisão for mesmo decretada, será expedido um mandado de prisão em duas vias e uma delas será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa. Vale destacar ainda que não há que se falar em constrangimento ilegal devido à expiração do prazo determinado na lei para a duração da prisão temporária, ante a superveniência de decreto de prisão preventiva. Nesse sentido destaco recente jurisprudência do Tribunal de Justiça mineiro: EMENTA: "HABEAS CORPUS" - HOMICÍDIO QUALIFICADO - PRISÃO TEMPORÁRIA - REVOGAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PERDA DO OBJETO - SUPERVENIÊNCIA DE PRISÃO PREVENTIVA - PEDIDO PREJUDICADO. Considera-se prejudicado o pedido de revogação da prisão temporária se tal prisão não mais subsiste, encontrando-se o paciente preso em razão de custódia preventiva decretada em seu desfavor. (TJMG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.19.131102-6/000, Relator(a): Des.(a) Alexandre Victor de Carvalho, 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 05/11/0019, publicação da súmula em 06/11/2019) – grifei. A prisão apenas será executada após a expedição do respectivo mandado. Após a prisão, a autoridade deve informar ao preso acerca de seus direitos constitucionais — o direito de permanecer calado, de ter sua prisão comunicada aos familiares ou pessoa por ele indicada etc. Confor- me redação do art. 3º da Lei n. 7.960/89, os presos temporários devem permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos (provisó- rios ou condenados). Em todas as comarcas e seções judiciárias deve haver plantão permanente de vinte e quatro horas do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de prisão temporária. É importante destacar que quando se fala no tema prisão tempo- rária, há autores que consideram este tipo de prisão como sendo incons- titucional, senão vejamos o posicionamento da doutrina de Paulo Rangel “Prisão temporária é também inconstitucional por uma razão muito sim- ples: no Estado Democrático de Direito não se pode permitir que o Estado lance mão da prisão para investigar, ou seja, primeiro prende, depois in- vestiga para saber se o indiciado, efetivamente, é o autor do delito. Trata- -se de medida de constrição daliberdade do suspeito que, não havendo elementos suficientes de sua conduta nos autos do inquérito policial, é preso para que esses elementos sejam encontrados”. Liberdade Provisória A partir da interpretação da Constituição de 1988, é possível perceber que a liberdade é a regra, enquanto a prisão cautelar ocupa 32 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S uma posição provisória, de exceção, conforme pode-se perceber diante do princípio da presunção de inocência – art. 5º, inc. LVII, da CF. Trata-se de um direito subjetivo garantido constitucionalmente no art. 5º, inc. LXVI, da CF: “ninguém será levado à prisão ou nela man- tido, quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança”. Diante desse contexto, a liberdade provisória configura-se como situação de liberdade dada àquele preso em flagrante, atendidos requisi- tos para que possa aguardar ao processo em liberdade, pagando fiança ou não fiança, conforme determinar o caso, sem que haja liberdade plena. Ressalto que com o advento da Lei nº 13.964/2019, caso o juiz verifique pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação ou ainda, se verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares (artigo 310, §§ 1º e 2º do Código de Processo Penal). Este instituto da liberdade provisória, tem por fim inibir a con- tinuidade de uma prisão cautelar desnecessária, mas em contrapartida mantém o acusado vinculado ao processo. Com a nova redação do art. 319, foi estabelecido um sistema polimorfo, com amplo regime de liberdade provisória, com diferentes níveis de vinculação ao processo, estabelecendo um escalonamento gradativo, em que no topo esteja a liberdade plena e, gradativamente, vai-se descendo, criando restri- ções à liberdade do réu no curso do processo pela imposição de medidas cautelares diversas, como o dever de comparecer periodicamente, de pagar fiança, a proibição de frequentar determinados lugares, a obrigação de per- manecer em outros nos horários estabelecidos, a proibição de ausentar-se da comarca sem prévia autorização judicial, o monitoramento eletrônico, o recolhimento domiciliar noturno. Quando nada disso se mostrar suficiente e adequado, chega-se à ultima ratio do sistema: a prisão preventiva. Dessa forma, a liberdade provisória é uma medida alternativa, de caráter substitutivo em relação à prisão preventiva, que fica efetivamente reservada para os casos graves, em que sua necessidade estaria legitimada. (LOPES JR., p. 118, 2017) É importante ressaltar que os institutos a seguir não se con- fundem: relaxamento da prisão em flagrante ou em prisão preventiva devido à ilegalidade da prisão seja ela originária ou posterior ;a revoga- ção da prisão preventiva ou da medida cautelar diversa da prisão ou a 33 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S concessão da liberdade provisória com ou sem fiança. Há discussão doutrinária acerca natureza do instituto que pode acarretar em consequências distintas : 1ª corrente – liberdade provisória ligada a prisão em flagrante: Trata-se de vantagem que garante ao preso em flagrante responder ao processo em liberdade – art. 310, inc. III, do CPP. 2ª corrente – liberdade provisória como instituto autônomo: tra- ta-se de mecanismo aplicado quando imposta uma das medidas caute- lares alternativas à prisão dispostas nos art. 319 e 320, do CPP. Con- forme interpretação do art. 321, do CPP, se acusado estiver cumprindo a medida cautelar será considerado liberdade provisória, ainda que não estivesse preso em flagrante. Este dispositivo admitiria a concessão de liberdade provisória antes de realizada a prisão. 3ª corrente – liberdade provisória aplicável apenas ao preso em flagrante, se presentes as hipóteses autorizadoras: esta corrente compre- ende que tal benefício apenas seria aplicável às prisões em flagrante, uma vez que o art. 310, inc. III, do CPP é disciplinado no capítulo que trata da “prisão em flagrante” e traz a expressão “liberdade provisória”. Completan- do o referido artigo, o art. 321 refere quando se utiliza do verbo “conceder”, ou seja, depreende-se que se trata de a uma concessão de benefício a alguém que já se encontra preso, condição prévia para tal concessão. A doutrina clássica classifica o instituto em: (1) obrigatória, (2) permitida e (3) vedada. • Liberdade Provisória Obrigatória: refere-se a um direito incon- dicional do infrator que ficará em liberdade, mesmo tendo sido surpre- endido em flagrante. • Liberdade Provisória Permitida: É admitida quando não esti- verem presentes os requisitos de decretação da preventiva, e quando a lei não vedar expressamente. • Liberdade Provisória Vedada: É vedada quando couber pri- são preventiva e nas hipóteses que a lei estabelecer expressamente a proibição. Contudo, muito se questiona em se fazer a distinção entre a liberdade provisória obrigatória da liberdade provisória permitida, haja vista que não se trata de uma faculdade do magistrado . Em resumo, as hipóteses em que a liberdade provisória é ve- dada pela lei encontram abrigo nos artigos 323 e 324, do CPP. Há hipó- tese de vedação no artigo 44 da Lei n. 11.343/2006, que dispõe que os crimes relacionados ao tráfico de drogas previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 a 37 dessa Lei eram insuscetíveis de liberdade provisória, bem como no art. 7º da Lei n. 9.034/1995, determinando a vedação de concessão da liberdade provisória aos agentes com intensa e efetiva 34 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S participação em organização criminosa. Entretanto, em relação a vedação constante na Lei de Drogas foi declarada inconstitucional pelo STF, de forma incidental, no julga- mento do Habeas Corpus n. 104.339/SP (DJ 05.12.2012). A partir de então “firmou-se o sentido de que está superada a vedação irrestrita à concessão do benefício aos agentes de crime relacionado à narcotra- ficância, facultando-se ao julgador deixar de concedê-lo, unicamente, quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP, o que deve ser analisado caso a caso” (AVENA, p. 1200, 2018). Em relação à vedação da Lei n. 9.034/95, esta foi tacitamente revogada pelo art. 1º, inc. II da Lei n. 12.694/12 e, posteriormente tal legislação fora integralmente revogada pela Lei n. 12.850/13. Outra hipótese de vedação à liberdade provisória que foi decla- rada inconstitucional pelo STF na ADI 3.112/DF, estava no artigo 21 do Estatuto do Desarmamento – Lei n. 10.826/03. São hipóteses de liberdade provisória obrigatória: a) Infrações de menor potencial ofensivo - art. 69, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95: prevê que àquele surpreendido quando da prática de infração de menor potencial ofensivo, em sendo “imediata- mente encaminhado ao juizado” ou assumindo o compromisso de a ele comparecer, “não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança”; b) Porte de drogas para consumo pessoal - art. 48, § 2º, da Lei n. 11.343/06: A Lei de Drogas apresenta uma situação peculiar, pois, o usuário de drogas será encaminhado à lavratura do termo circunstan- ciado, com a colheita do respectivo compromisso de comparecimento. Contudo, mesmo não se comprometendo, ainda assim está vedada a sua detenção (§ 3º, art. 48). Mesmo não assumindo o compromisso, ainda assim não ficará preso, o que configura mais um caso deliberda- de provisórias em fiança incondicionada. c) Acidentes de trânsito de que resultem vítimas, havendo pres- tação de socorro - art. 301 da Lei 9.503/97: trata-se de hipótese que não prevê prisão em flagrante haja vista que houve prestação de socorro. Por configurar crime de menor potencial ofensivo, aplica-se o regramento do art. 69, parágrafo único da Lei n. 9.099/97 (art. 294, da Lei n. 9.503/97). d) Infrações que permitem ao réu livrar-se solto (art. 283, § 1º, do CPP): caberá liberdade provisória, àqueles que estiverem respondendo por infrações a que a multa seja a única pena comida – art. 283, § 1º, do CPP. Por conseguinte, faz-se possível a aplicação do art. 309, do CPP que autoriza a autoridade policial a liberar o indivíduo, logo após a lavratura do auto de prisão em flagrante, independentemente do arbitramento de fiança. Considerando a liberdade provisória o gênero, há de se reco- nhecer a existência das seguintes espécies: 35 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S • Liberdade provisória com fiança; • Liberdade provisória sem fiança. A fiança é uma garantia real, patrimonial, prestada para se as- segurar a liberdade do indiciado ou réu durante o processo penal desde que preenchidas determinadas condições, sendo efetivada por meio do pagamento em dinheiro ou na entrega de valores ao Estado. Este instituto apenas poderá ser aplicado pela autoridade po- licial às infrações leves punidas com penas privativas de liberdade não superior a quatro anos conforme determinação do art. 322, do CPP. Após o requerimento para arbitramento de fiança, advindo por indiciado/réu ou Ministério Público, o magistrado tem o prazo de qua- renta e oito horas para decidir sobre a concessão e, caso ultrapasse tal prazo, caberá habeas corpus por constrangimento ilegal. Trata-se de crimes inafiançáveis: - o crime de racismo; - os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; - os crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Conceito Fiança Vínculo Restringi- da a quais tipos de infrações? Liberdade provisória sem fiança e sem vín- culo o c o r r e r á quando a l i b e r d a d e p r o v i s ó r i a for concedi- da obriga- toriamente, sem que haja nenhu- ma condi- ção ao be- n e f i c i a d o , devendo a autor idade policial la- vrar o auto, X X - infrações cuja pena de multa é a única c o m i n a d a - infrações cujo máxi- mo de pena privativa de l i be rdade , seja isola- da, cumula- da ou alter- nada, não 36 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S e em segui- da liberar o agente passe a três meses Liberdade provisória sem fiança e com vin- culação O infrator permanece- rá em liber- dade, sub- metendo-se às exigên- cias legais, sem neces- sidade de realizar ne- nhum imple- mento pe- cuniário. Há duas pos- sibilidades: havendo ex- cludente de ilicitude com vínculo de compareci- mento a to- dos os atos e havendo a conces- são de fian- ça sendo o acusado h i p o s s u f i - ciente apli- car-se-a a l i b e r d a d e provisór ia. X V Demais in- f r a ç õ e s É preciso salientar que o instituto da liberdade provisória, quan- do concedida mediante fiança, é sempre condicionada, exigindo a lei, que afiançado esteja compelido ao adimplemento pecuniário e outros deveres: - comparecimento perante a autoridade, toda vez que for inti- mado para os atos do inquérito e da instrução; 37 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S - impossibilidade de mudar de residência, sem prévia permis- são da autoridade competente; - proibição de ausentar-se por mais de oito dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar em que poderá ser encontrado; - vedação à prática de novas infrações. Ocorrerá a quebra da fiança quando houver o descumprimento injustificado de algum dos deveres descritos acima pelo afiançado, po- dendo ser determinada de ofício ou por provocação e tem as seguintes consequências: – recolhimento ao cárcere, efetivando-se a prisão que foi evita- da pela prestação de fiança, ou restabelecendo-se aquela previamente existente. – perda de metade do valor caucionado, que será destinado ao Tesouro Nacional (Fundo Penitenciário Nacional, art. 346, CPP). A outra parte será devolvida. Mesmo que ao final o réu seja absolvido, a quebra não é revertida. – impossibilidade, naquele mesmo processo, de nova presta- ção de fiança (art. 324, I, CPP). A decisão judicial que impõe a quebra da fiança admite recurso em sentido estrito conforme o art. 581, inc. VII, CPP. De acordo com o art. 584, §3º, do CPP, o recurso terá efeito suspensivo apenas quanto ao perdimento da metade do valor prestado em fiança, podendo ser interposto até mesmo pelo terceiro que prestou fiança em favor de outrem. Caso seja julgado procedente, a fiança volta a subsistir, sendo o afiançado colocado em liberdade, retornando todos seus efeitos - art. 342, CPP. Havendo trânsito em julgado da sentença condenatória e caso o condenado venha a frustrar a efetiva punição, negando-se ou evadin- do-se para não cumprir a pena, fugindo da autoridade policial, a fiança poderá ser julgada perdida – art. 345, do CPP. Mais uma vez, esta decisão admite o recurso em sentido estri- to, por meio do mesmo fundamento legal, e também tem efeito suspen- sivo quanto à destinação do valor remanescente, conforme se depreen- de do art. 584, caput, CPP. Na mesma toada, será considerada cassada a fiança que: – for concedida por equívoco. Deve ser cassada, de ofício, ou por provocação. Somente o judiciário pode determinar a cassação. – ocorra uma inovação na tipificação do delito, reconhecendo- -se a existência de infração inafiançável (art. 339, CPP). Oferecida a de- núncia, a fiança deve ser prontamente cassada, seja por requerimento do Ministério Público, seja de ofício. 38 TÓ P IC O S E SP E C IA IS D O D IR E IT O P R O C E SS U A L P E N A L - G R U P O P R O M IN A S – houver aditamento da denúncia, imputando-se mais uma in- fração ao réu. Como no concurso material as penas mínimas devem ser somadas, se isso ocorrer e ultrapassar o limite legal (pena mínimade dois anos), deve haver a cassação. A decisão de cassação da fiança admite recurso em sentido estrito, entretanto, sem efeito suspensivo. Uma vez julgado procedente o recurso, a fiança será reestabelecida. Se a fiança for cassada, diz-se que a mesma foi julgada inidônea. É possível que haja a cassação em fase recursal. Em alguns casos, é possível que o valor da fiança não seja suficiente, ou que haja depreciação material ou perecimento de bens hipotecados ou caucionados; ou que haja nova classificação do delito, que tenha repercussão, em razão da alteração da pena, no quantitativo da fiança etc. Nestas hipóteses, é preciso que haja o reforço da fiança, conforme art. 340 do CPP. Caso não haja o reforço, a fiança vai ser julgada sem efeito, sendo o valor inicialmente prestado devolvido, com o consequente re- colhimento ao cárcere, expedindo-se mandado de prisão. Contra a decisão que julga sem efeito a fiança caberá recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo. É possível que haja dispensa do reforço caso o agente seja considerado hipossuficiente. Nesta hipótese, o agente permanece em liberdade com pleno efeito da fiança prestada. Medidas Cautelares Diversas da Prisão As medidas cautelares diversas da prisão estão previstas no art. 319, do CPP, quais sejam: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência
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