ConJur - Processo constitucional necessita de sistematização

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OBSERVATÓRIO CONSTITUCIONAL
Processo constitucional brasileiro necessita de
sistematização
6 de fevereiro de 2021, 8h03
Por André Rufino do Vale
A Câmara dos Deputados instituiu uma comissão de juristas para elaborar anteprojeto de
legislação que sistematize as normas de processo constitucional brasileiro [1]. O ato de
criação se justifica pela necessidade de consolidação, sistematização e harmonização das
normas que tratam do processo e julgamento das ações do controle abstrato de
constitucionalidade, das reclamações constitucionais, do mandado de segurança, do habeas
data, do mandado de injunção e dos recursos extraordinários, atualizando-as com a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Juristas que há muitos anos participam deste Observatório
Constitucional também compõem a referida comissão, como
o seu ilustre presidente, o professor e ministro do STF
Gilmar Ferreira Mendes, além de grandes constitucionalistas
como Ingo Sarlet (relator da comissão) e Lenio Streck, assim
como os colegas Georges Abboud, Rodrigo Mudrovitsch e
Victor Fernandes.
O Observatório, portanto, acompanhará de perto os trabalhos
dessa importante comissão e, por isso, pretendo desde logo
deixar aqui algumas sugestões (não serei exaustivo), levando
em conta os limites próprios deste espaço da coluna.
O processo constitucional brasileiro se caracteriza — e assim se distingue dos modelos do
Direito Comparado — pela quantidade, diversidade e originalidade de ações
constitucionais destinadas à garantia dos direitos e à proteção da Constituição. Ao contrário
dos modelos verificados em outros países, o sistema brasileiro não reserva a um único tipo
de ação ou de recurso a função de proteção dos direitos fundamentais. Diferentes ações
constitucionais estão voltadas a esse objetivo, cada uma com sua especificidade,
principalmente, o mandado de segurança — uma criação genuína do sistema constitucional
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brasileiro, com inspiração no juicio de amparo mexicano, como já expliquei nesta mesma
coluna [2] — o Habeas Corpus, o habeas data, o mandado de injunção, a ação civil pública
e a ação popular. Essa diversidade de ações constitucionais próprias do modelo difuso é
ainda complementada por uma variedade de instrumentos voltados ao exercício do controle
abstrato de constitucionalidade pelo STF, como a ação direta de inconstitucionalidade, a
ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a ação declaratória de constitucionalidade
e a arguição de descumprimento de preceito fundamental.
Talvez o sistema brasileiro não necessitasse de tantas ações para resguardar direitos e
proteger a ordem constitucional com a devida eficácia. Em países que também adotam
sistemas mistos de controle da constitucionalidade, um conjunto específico (e reduzido) de
writs constitucionais e de ações ou recursos para o controle abstrato demonstra ser
desnecessária a existência de um instrumento processual distinto para cada direito que se
queira garantir, assim como uma ação para cada tipo de pedido e/ou de causa de pedir no
âmbito do controle em abstrato. Na maioria dos países latinos, por exemplo, observa-se a
exclusividade do juicio e do recurso de amparo (civil ou penal), além de poucas acciones
de control de constitucionalidad [3].
No Brasil, pelo menos no que corresponde ao controle abstrato de normas, observa-se que
um sistema que possui essa quantidade e diversidade de ações acaba necessitando, para
funcionar com alguma eficácia, de padronização de ritos procedimentais e de técnicas de
decisão. Prova disso é que, desde a sua inicial conformação normativa, sobretudo na década
de 1990 (especialmente as Leis n. 9.868 e 9.882, de 1999), a ação direta de
inconstitucionalidade (ADI) e a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) foram
tratadas pela doutrina como tendo um caráter dúplice ou ambivalente, que as tornam,
praticamente, uma mesma ação "com sinal trocado" [4]. E, posteriormente, o próprio STF
acabou tendo que admitir que entre as ações diretas de inconstitucionalidade por ação
(ADI) e por omissão (ADO) deve existir a fungibilidade processual [5], a qual também é
aplicada na relação entre a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) e a arguição de
descumprimento de preceito fundamental (ADPF), tendo em vista a relação de
subsidiariedade entre essas ações [6].
Assim, se não se pretende, neste momento, elaborar propostas de reforma do texto
constitucional para simplificar o rol de ações do controle abstrato da constitucionalidade, a
sistematização legislativa dos procedimentos e das técnicas de decisão é atualmente
fundamental. É sobre esse aspecto que a Comissão precisa se debruçar com maior cuidado,
até mesmo ante a necessidade de atualização dos ritos das ações existentes com a
jurisprudência do STF.
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A sistematização e a uniformização não significam a descaracterização das especificidades
de cada ação, levando-se em conta os distintos tipos de pedidos e de causas de pedir que
cada uma comporta. Um esforço de consolidação e de padronização, com a manutenção de
alguns ritos próprios, foi plenamente possível quando elaboramos o projeto de lei sobre a
ação direta de inconstitucionalidade por omissão, que se transformou, sem nenhuma
modificação de nosso texto originário, na Lei nº 12.063, de 22 de outubro de 2009, que
incluiu o capítulo II-A na Lei nº 9.868/99. Tive a oportunidade de participar da redação
daquele texto e assim posso afirmar que, por exemplo, as redações dos artigos 12-E e 12-H,
§2°, tiveram o objetivo de dar a necessária sistematização dos ritos próprios da ação direta
de inconstitucionalidade por omissão (ADO) com os ritos e técnicas de decisão da ação
direta de inconstitucionalidade (ADI). Essa sistematização está bem explicada em artigo
que publiquei nesta ConJur na época do advento daquela lei [7].
No campo das medidas cautelares, a fungibilidade de ritos procedimentais, ou mesmo de
técnicas de decisão, é uma necessidade prática inegável. O Supremo Tribunal, por exemplo,
há muito já adota, para a medida cautelar em ADPF que determine a suspensão de
processos judiciais que envolvam a aplicação da lei impugnada, o prazo de 180 dias para o
julgamento definitivo do mérito da ação, previsto para a ADC (artigo 21, parágrafo único,
da Lei 9.868/99). O STF também já convencionou aplicar, por analogia, o procedimento do
artigo 12 da Lei 9.868/99, que rege a ADI, para a ADPF, a qual se submete ao rito
estabelecido na Lei 9.882/99 [8].
Em se tratando de medidas cautelares, ressalte-se que a comissão também terá a
oportunidade de propor soluções normativas para o problema atual das medidas liminares
decididas de forma monocrática, sobretudo nas ações diretas de inconstitucionalidade.
Desde 2012, inclusive em artigos publicados nesta ConJur [9], tenho afirmado
contundentemente que essas medidas cautelares monocráticas são em regra ilegais, por
violação à Lei 9.868/99 (artigo 10), e inconstitucionais, por afronta ao artigo 97 da
Constituição. Em estudos mais recentes, também venho afirmando que, além da patente
ilegalidade e da evidente inconstitucionalidade, a prática das decisões cautelares
monocráticas no controle abstrato de constitucionalidade configura uma completa
transgressão de um dos componentes fundamentais da deliberação de uma corte
constitucional: a colegialidade [10].
As hipóteses, sempre excepcionalíssimas, para a concessão monocrática de medidas
cautelares no controle abstratode constitucionalidade devem ser bem delimitadas e
definidas normativamente. O quadro atual assim o exige e, dessa forma, é preciso
regulamentar o uso do poder geral de cautela pelo relator nas ações do controle abstrato.
Como afirmei em outras ocasiões, esse é um imperativo que decorre da própria divisão
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funcional dos poderes. E, nesse contexto, poderia ser proposta a completa revogação ou a
substancial alteração da redação do atual §1º do artigo 5º da Lei 9.882/99, o qual vem
sendo utilizado, inclusive por analogia, para o deferimento monocrático de liminares nas
ações do controle abstrato.
Ainda no contexto dos ritos cautelares, a comissão igualmente poderá enfrentar o que em
outro momento denominamos de fenômeno da "ordinarização" do procedimento do artigo
12 da Lei nº 9.868/99, um patente desvirtuamento de sua finalidade primordial [11]. Como
é sabido, a teleologia do artigo 12 é permitir ao tribunal o julgamento definitivo de mérito
de forma célere. Sua aplicação, portanto, deve estar condicionada ao efetivo cumprimento
dessa finalidade exigida pela norma. Porém, na prática, devido a uma série de fatores que
analisamos de modo mais profundo em outro trabalho [12], a instrução dos autos de acordo
com o artigo 12 comumente leva o mesmo tempo que a tramitação pelo rito ordinário. Cabe
então questionar, tendo em vista o quadro permanente de excesso de processos na pauta de
julgamentos do Plenário do STF, como poderia ser repensado o rito do artigo 12? Quais
soluções normativas poderiam proporcionar ao tribunal a capacidade institucional para um
julgamento definitivo célere?
Ante a proposta para se repensar o rito do artigo 12 da Lei nº 9.868/99, o que é necessário
neste momento é trabalhar com distintos ritos cautelares alternativos, que possibilitem ao
tribunal atuar de modo célere ante os casos urgentes, inclusive com o julgamento definitivo
do mérito, um objetivo sempre visado quando se instituiu o rito especial do artigo 12.
Nesse aspecto, é atualmente necessária a previsão normativa da possibilidade da conversão
do julgamento de medida cautelar em julgamento definitivo de mérito, o que a própria corte
já admitiu para alguns casos [13]. Como a prática tem demonstrado, presentes determinadas
circunstâncias, essa conversão do julgamento torna-se inevitável.
Além da atenção com os ritos cautelares, a comissão também terá a oportunidade de
trabalhar com a sistematização das diferenciadas técnicas de decisão no controle da
constitucionalidade, as quais vem sofrendo diversas adaptações pelo STF na última década.
Alguns avanços observados na jurisprudência já foram devidamente incorporados por
algumas leis mais recentes, como a Lei do Mandado de Injunção (Lei nº 13.300, de 2016) e
a Lei da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (Lei nº 12.063, de 2009), que
proporcionaram importantes aperfeiçoamentos nas técnicas de decisão para o controle da
omissão legislativa inconstitucional (total e parcial). As distintas e inovadoras técnicas
decisórias precisam agora ser objeto de maior sistematização, em razão do seu potencial
para serem aplicadas em todas as ações do controle abstrato.
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Um tópico importante, nesse aspecto, diz respeito à necessária distinção normativa entre as
técnicas da intepretação conforme a Constituição e da declaração de inconstitucionalidade
sem redução de texto, cuja nítida diferenciação, que há muito tempo já está assentada na
teoria [14] e sugerida na disposição do artigo 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99, até
hoje não foi adequadamente absorvida pela jurisprudência do STF. Esse é mais um ponto
importante para análise da comissão, a qual poderá avaliar, no campo da distinção teórica
entre texto e norma, as possibilidades de tipificação de técnicas diferenciadas de decisões
interpretativas aditivas ou substitutivas, amplamente reconhecidas no Direito
Comparado [15] e já adotadas pelo próprio STF em alguns casos.
Quanto às ações constitucionais do processo subjetivo, também existem diversas propostas
interessantes para o seu aperfeiçoamento, mas que não poderão ser aqui expostas, em razão
do limite de espaço desta coluna. De todo modo, não posso deixar de aproveitar esta
oportunidade para pontuar um aspecto importante do processo da ação do mandado de
injunção, que acabou ficando de fora do texto definitivo da Lei nº 13.300/2016. Apesar de
na época termos feito propostas nesse sentido [16], a Lei do Mandado de Injunção não
trouxe a previsão de ritos e técnicas de decisão para a concessão de medidas liminares, com
base em antiga jurisprudência do STF. Não obstante, a previsão legal da medida liminar no
mandado de injunção é algo que, no atual desenvolvimento da jurisprudência do STF e da
legislação sobre a omissão inconstitucional (especialmente a Lei 12.063/2009), deve ser
objeto de apreciação da comissão.
Enfim, estas são apenas algumas sugestões para a necessária reforma do processo
constitucional brasileiro. Espera-se, agora, que a nova presidência da Câmara dos
Deputados (biênio 2021/2022) mantenha os trabalhos da comissão de juristas e forneça as
condições institucionais para o seu pleno desenvolvimento.
 
[1] Ato do presidente da Câmara dos Deputados, de 24.11.2020 (DOU 25.11.2020).
[2] VALE, André Rufino do. Constitucionalismo social completa 100 anos neste dia 5 de
fevereiro. Revista Consultor Jurídico, Coluna Observatório Constitucional, 4 fevereiro de
2017: https://www.conjur.com.br/2017-fev-04/observatorio-constitucional-
constitucionalismo-social-completa-100-anos-neste-fevereiro.
[3] FIX-ZAMUDIO, Héctor; FERRER-MAC-GREGOR, Eduardo (coord.). El Derecho de
amparo en el mundo. México: Editorial Porrúa; 2006.
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[4] MENDES, Gilmar Ferreira. Processo e julgamento da ação direta de
inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo
Tribunal Federal: uma proposta de projeto de lei. In: Direitos Fundamentais e Controle de
Constitucionalidade. São Paulo: Celso Bastos Editor; Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional; 1999, p. 459 e ss.
[5] ADI 875, 1987, 2727 e 3243, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 24.02.2010.
[6] ADPF-QO n.° 72, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 2.12.2005.
[7] VALE, André Rufino do. Os avanços da Lei da Ação Direta de Inconstitucionalidade
por Omissão. Revista Consultor Jurídico, publicado em 29 de outubro de 2009:
https://www.conjur.com.br/2009-out-29/avancos-lei-acao-direta-inconstitucionalidade-
omissao.
[8] ADPF 137, Rel. Min. Cármen Lúcia, 20.10.2008, entre várias outras.
[9] VALE, André Rufino do. Cautelares em ADI, decididas monocraticamente, violam
Constituição. Revista Consultor Jurídico, 31 de janeiro de 2015:
https://www.conjur.com.br/2015-jan-31/observatorio-constitucional-cautelares-adi-
decididas-monocraticamente-violam-constituicao
[10] VALE, André Rufino do. A inconstitucionalidade das decisões cautelares
monocráticas no controle abstrato de constitucionalidade. In: Decisões controversas do
STF. Rio de Janeiro: Forense; 2020.
[11] MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, André Rufino do. Questões atuais sobre as
medidas cautelares no controle abstrato de constitucionalidade. In: MENDES, Gilmar
Ferreira; GALVÃO, Jorge Octavio Lavocat; MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt
(org.). Jurisdição Constitucional em 2020. São Paulo:Saraiva; 2016, p. 318.
[12] Id. Ibid., p. 317.
[13] ADI 4.163, Rel. Min. Cezar Peluso, julgada em 29.2.2012.
[14] STRECK, Lenio Luiz; MENDES, Gilmar Ferreira. Comentários ao artigo 97 da
Constituição. In: CANOTILHO, J. J. Gomes (et al.). Comentários à Constituição do
Brasil. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva; 2018, p. 1437.
[15] MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça Constitucional. Tomo II. O contencioso
constitucional português entre o modelo misto e a tentação do sistema de reenvio.
https://www.conjur.com.br/2009-out-29/avancos-lei-acao-direta-inconstitucionalidade-omissao
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Coimbra: Coimbra Editora; 2005, p. 238 e ss. MARTÍN DE LA VEGA, Augusto. La
sentencia constitucional en Italia. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales;
2003. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Las sentencias interpretativas del Tribunal
Constitucional. Valladolid: Lex Nova; 2001. LÓPEZ BOFILL, Héctor. Decisiones
interpretativas en el control de constitucionalidad de la ley. Valencia: Tirant lo Blanch;
2004.
[16] VALE, André Rufino do. Mandado de Injunção: comentários ao projeto de
regulamentação. In: MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, André Rufino do; QUINTAS,
Fábio Lima (org.). Mandado de injunção: estudos sobre a sua regulamentação. São Paulo:
Saraiva; 2013, pp. 203 e ss.
André Rufino do Vale é doutor em Direito e procurador-chefe do Inep.
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