Caderno de Teoria Geral do Direito

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Teoria Geral do Direito | Professora Adriana de Oliveira Gonzaga Bisi | FDV 2012/02 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Teoria Geral do Direito 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Julia Martins Pimenta 
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o Aproximação à disciplina: IED 
Alcances e limites que a disciplina tem. 
Ela se chamava IED (introdução ao estudo do direito) 
o Não há uma introdução “oficial”: abordagem tradicional. 
• MEC não definiu o conteúdo da matéria. 
o Expectativa e o problema da definição do direito 
• O que existe são teoriaS do direito. Não tem como generalizar. 
• TGE – termo completamente inadequado. 
 Responder: O que é o direito? 
o Dificuldades da resposta: visão essencialista de língua + ideologia. 
• É complicado responder dinamicamente e consensualmente. 
• Dimensão ideológica. -> depende da sua ideologia, da forma que você 
enxerga o mundo e o que o cerca. Um liberal, um anarquista, um 
marxista, etc. vão ter visões completamente diferentes uns dos outros. 
• Visão essencialista (filosófico) (busca a essência das coisas/ a 
identidade). É difícil achar a essência de algo. Ex.: cavalo (animal, 
peca de xadrez, aparelho da ginastica, fulano é um cavalo é grosso, 
bife a cavalo ! é muito difícil se chegar a essência da palavra. 
o O termo “direito” é ambíguo e vago! 
• Direção, correto, zelo,... 
• Direito subjetivo: lei, justiça 
o Concepção pragmática de direito ! adoção de uma visão convencionalista da 
língua ! opta-se por uma redefinição ! critério utilizado: funcionalidade 
• Há uma necessidade de se utilizar a palavro Direito em um contexto. Então a 
pergunta tem que ser: como tem sido compreendido, empregado, 
convencionado o direito? 
• Então se opta por um redefinição ! uma escolha de UM significado que a 
palavra tem, e aperfeiçoa essa palavra escolhida. 
• Tem que ser uma redefinição útil! Com funcionalidade para o mundo em que 
agente vive ! na mundo contemporâneo se utiliza a definição de direito que 
tem uma FUNÇÃO SOCIAL. 
• Convencionou-se que que a definição: 
• DIREITO: é um instrumento (meio, técnica) voltada para a decisão 
(solução) jurídica (na legalidade) de conflitos sociais. 
" Todos conflitos sociais? Não!! 
o E como vamos estudar o direito? Dois enfoques teóricos: 
• Zetético: um saber que não tem o compromisso necessário com a função 
social do direito. Não tem uma articulação direta com a decisão de conflitos. 
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São questões criticas, que vão discutir o direito. Matérias: filosofia do direito, 
sociologia, antropologia, ciência politica, etc. 
• É um saber problemático, critico. A questão ideológica fala alto. 
• Um saber que prepara a pessoa para praticar o dogmático. 
 
• Dogmático: um saber que tem compromisso necessário com a função do 
direito (decisão jurídica de politica). Ele é uma técnica para se chegar a 
finalidade de decisão de conflitos. 
 
- Zetético ele discute, te faz pensar, problematiza, vê mais importância em discutir do 
que resolver. O dogmático resolve, chega ao fim. 
- O zetético influencia o direito dogmático. O correto é que os dois tenham uma 
ligação. 
 
o Dogma central: Toda decisão jurídica de conflitos o juiz deve fazer a partir de uma 
norma/lei jurídica. Cada área do direito tem um dogma central. 
Dogmática Jurídica 
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Saber teórico-prático: 
• Prático ! voltado para a ação, voltado para a solução de conflitos. 
 
Saber voltado para forma pela qual os juristas (todo a comunidade jurídica) 
conhecem, interpretam e aplicam o DIREITO. (Todo o seu saber é voltado para 
chegar a decisão jurídica de conflitos). 
• APLICAR o DIREITO ! atividade que só o Juiz faz. 
• Advogado/promotor ! ajudam o juiz a decidir quem/o que esta certo. 
 
Dogmática foi dividida em três níveis para que se chegue a decisão jurídica de 
conflito: 
 
Dogmática Jurídica 
1. Dogmática Analítica 
*Toda decisão tem que ser feita em cima de uma norma jurídica* 
- Preocupação ! identificar a norma jurídica válida para poder decidir o caso 
concreto. Identificar a norma jurídica dentre as outras normas (religiosa, 
social, cultural, etc.) 
• TNJ (teoria da norma jurídica) 
• TOJ (teoria do ordenamento jurídico) 
TNJ + TOJ = se completam para responder o que é a norma 
jurídica. (O problema é dogmático a resposta é zetético) 
 
2. Dogmática Hermenêutica 
- Preocupação ! Interpretar a norma jurídica identificada. (interpretar = 
retirar o sentido, o alcance) 
• Hermenêutica jurídica – teorias para a decisão jurídica. (mais de uma) 
 
3. Dogmática da Decisão 
- Preocupação ! Justificar a decisão judicial fundada (baseada) na 
interpretação da norma jurídica identificada. 
 
# Dependendo da interpretação que é empregada, existe consequências. 
# A maioria das normas são imprecisas semanticamente (no sentido). 
 
OBS: Zetética $! Dogmática 
• Existe uma relação entre elas, mas uma com a outra e a outra com a uma 
não é a mesma: 
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o A zetética vai problematizar saberes que são amplamente aceito pela 
dogmática. Vai oxigenar!! 
o A dogmática vai utilizar a zetética para a decisão judicial. Ela vai 
escolher (de forma funcional) uma teoria que a zetética propõe para 
atender a suas necessidades de atender suas perguntas. A relação é 
completamente predatória, a dogmática utiliza a zetética. 
• A dogmática evita a paralisia decisória ! É prática. 
• Evitando preconceitos no que tange a prevalência do saber dogmático. 
 
 
 
Introdução ao Positivismo Jurídico 
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Dogmática Analítica: identificação da Norma Jurídica válida ! TNJ + TOJ ! Campo 
Zetético: A resposta do positivismo jurídico. 
 
Para ajudar a responder a uma pergunta dogmática agente se auxilia para chegar 
nela através da TNJ e TOJ. 
Direito ! é o conjunto de norma jurídica. Assim a norma jurídica diz o que é o direito. 
 
A posição do positivismo jurídico na cultura jurídica ocidental: 
• hegemonia ! críticas ! necessidade de conhecer suas fundantes. 
Positivismo jurídico ! tem origem do direito positivo, é a sua ideia central. Mas, é 
mais do que o direito positivo, o Direito Positivo é uma ideia que compõe o 
positivismo jurídico. 
Hegemonia ! para que o direito funcione. 
 
A expressão: “Positivismo jurídico deriva de Direito Positivo x Direito Natural” 
 
Direito natural ! é o inimigo do direito positivo. 
Existe vertentes de direitos naturais: 
• Cosmológico – visão gregos 
• Teológico – visão medieval 
• Racionalista – visão moderna 
Nós vamos ver a perspectiva moderna (direito natural racionalista). É essa vertente 
que iremos nos basear. 
 
* Critérios de distinção entre direito positivo e direito natural: 
01. Fonte do direito: razão x vontade 
Fonte do direito: razão (direito natural) x vontade (direito positivo) 
o Direito Natural: conjunto de ditames (máximas, orientações, regras) 
da razão que dizem como devemos agir em sociedade. 
" Ex.: Hobbes: acredita no jusnaturalismo (direito à vida), 
precursor do positivismo (o Estado proporciona alguns direitos 
menos o direito a vida). 
Hipótese do “estado de natureza” ! Só existia um único direito 
natural ! racionalmente, viver assim não é bom: autopreservação 
! desejo de sair do estado de natureza. COMO? 
 
Natural ! é um conjunto de regras (orientações) que dizem como você deve agir, 
como um individuo deve se portar em uma sociedade. 
 
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De onde vem o direito? (fonte do direito) 
" Natural ! RAZÃO (para eles a razão é o que te diferencia, te identifica de outros 
animais). A razão é universalpara o D.N. racionalista. Mas os outros D.N. também 
acreditavam isso. 
o Como a razão é passível de conseguir que nós agimos de maneira correta na 
sociedade. 
 
o Os modernos querem saber o porque de tudo. Querem justificação para 
todos as nossas instituições. Hobbes, dentro disso, dá uma explicação da 
existência do estado, direito e sociedade: eles são artifícios criados por 
humanos. Para ver a importância dessas instituições, no intuito de 
demonstrar a importância deles, ele faz com que nos imaginemos uma vida 
sem esses três poderes. 
o Hipótese do “Estado de Natureza” ! Como seria a nossa vida na nossa 
condição natural de ser humano, sem estado, direito e sociedade. Neste 
“Estado” o que levaríamos a nos mover seria a paixão, o desejo. Qual é o 
limite dos nossos desejos? Não existe! É sempre: eu quero!! Os desejos são 
ilimitados, e os recursos para satisfaze-los são limitados. E se nesse estado 
não existe lei para definir posse, e se várias pessoas querem a mesma coisa 
! LEVA AO CONFLITO! Vai ser resolvido através do poder (força) das 
pessoas envolvidas (interessadas no mesmo bem). Quem possui mais força 
vence ! força física ou intelectual (convencendo varias pessoas para se 
juntarem contra uma mesma pessoa). Isso leva a DESCONFIANÇA mútua e 
generalizada. ! A resposta é antecipação e boicote de quem possui o bem 
desejado para com o resto da sociedade. Gera-se uma sociedade de todos 
contra todos. 
o Em um estado desse o que impera é a autopreservação. 
o Como sair do Estado de Natureza: 
" PAIXÃO ! te da o desejo para sair (através do medo e a esperança). 
Mas não te da os meios. 
" RAZÃO ! Te da os meios de sair, leva a criação das leis: 
• 1ª Lei natural: deves buscar a paz 
• 2ª Lei natural: deves realizar um pacto (acordo) social (entre 
indivíduos). O que diz o acordo? ! eu abro mão do meu poder 
natural de autogoverno se você fizer. 
• 3ª Lei natural: deves cumprir os pactos celebrados (é o senso de 
justiça de Hobbes) 
• existem + 16 leis naturais ! todas dizem como a razão te indica 
como agir. 
 
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" Ex 2.: Locke ! O pai do liberalismo. 
Estado de natureza ! necessidade vitais ! autopreservação ! 
trabalho ! propriedade privada. 
 
Estado de natureza ! Locke vê como algo bom. Para ele a nossas piores vilões são as 
nossas necessidades. Somos frágeis em relação a nossas necessidades vitais. 
Em frente a nossas necessidades vitais surge o nosso direito de autopreservação. 
Pesando na minha vida, eu trabalho para sobreviver (trabalho no sentindo de 
transformar a natureza – que foi dado por Deus – para a minha sobrevivência). 
Através do trabalho nos conseguimos as nossas coisas. O que eu produzo através do 
trabalho é meu. Surge a ideia de propriedade privada. 
 
Porem o trabalho é limitado. Não conseguimos fazer tudo que precisamos. Surge a 
ideia de camaradagem, estabelecendo vínculos. Cada um produz algo e todos 
dividem. 
Desta forma a vida individual de cada é melhor. 
 
Para Locke os direitos naturais no nosso estado de natureza! Vida, liberdade, 
igualdade, propriedade privada (vem antes da existência do Estado – não precisa de 
lei para dizer o que é de quem). 
 
Estabelecia Limites Éticos ! Cada individuo só pode pegar o que necessita. Não pode 
ter desperdício. 
 
OBS: Com o surgimento do capitalismo, e a invenção da moeda, essa teoria vai por 
terra. Porque o que for extra o individuo vai querer vender, para guardar dinheiro. 
Com a possibilidade de enriquecer, vai surgir a cobiça, vão querer ter não através do 
trabalho! 
• Se houver algum conflito no estado de natureza não tem ninguém para resolver. 
 
Para Locke o estado de natureza é bom mas ele pode se degenerar, ele tem 
inconveniências e não da conta de certas questões. O Estado é um mal necessário. O 
Estado para Locke é limitado, porque você tem direitos individuais. Ele cria limites 
para o estado (porque ele acha que quem tem poder demais abusa – como os Reis). 
Vai delimitar que os direitos naturais são do indivíduo e o estado não pode atuar. O 
mecanismo para atingir isso vai ser separar os poderes (legislativos, executivo e 
judiciário), e cada poder vai fiscalizar o outro, impondo limites. Para Hobbes, o Estado 
é absoluto pois os indivíduos abdicam do seus direitos em prol do Estado, para ele 
reinar. 
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O Estado surge para manter para proteger os direitos naturais do individuo (vida, 
liberdade, propriedade privada) – o que há de bom no estado de natureza. 
 
Os direitos naturais (individuais, inatos)! são direitos que não estão escritos, 
explicados pela razão, e que sua condição nata natural do ser humano como ser 
racional, vale em qualquer momento. 
• é pré-político. 
• é superior dos direitos produzidos pelo estado. 
 
 
OBS: Hobbs ! o único direito natural para ele é a vida. Locke tem vários!! 
 
 FONTE DE DIREITO 
 x 
 DIREITO POSITIVO 
 
fonte do direito: a RAZÃO é a fonte dos direitos naturais. Eles são tão claros que não 
precisa positiva-los. 
 
Direito Positivo: é aquele que é posto (produzido, criado) por atos de vontade: 
 
Direito positivo: conjunto de regras jurídicas que é posto (produzido => não existe de 
ante mão, não por intermédio da razão). É posto como objeto de desejo. É o auto de 
vontade da AUTORIDADE SOBERANA. (Na atualidade o soberano é ESTATAL). 
• Assim o direito positivo é o direito produzido pelo ESTADO. 
 
FONTE DE DIREITO # vontade da autoridade soberana estatal. 
 
 
2) Universalidade x Particularidade: 
Porém o direito positivo é adaptado a cada povo, lugar e tempo. Porque cada local é 
diferente um do outro, necessitando normas diferentes. Mesmo no mesmo lugar, no 
decorrer do tempo a sociedade se modifica gerando a necessidade de mudança nas 
normas. É um direito historicizado. 
 
DIREITO NATURAL ! universal 
O direito natural pretende ser universal (válido para todos os tempos, lugares e 
povos), porque a razão é universal gerando essa possiblidade 
 X 
!
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DIREITO POSITIVO ! particular 
 
3) Imutabilidade x Mutabilidade 
Cada época histórica tem normas próprias, assim essas normas vão mudando de 
acordo com o seu tempo. 
Ex.: crimes de internet, transgênicos, crime de vadiagem (estar na rua de noite) ! 
valores que vão se alterando, levando que a lei mude junto. 
 
DIREITO NATURAL ! imutável 
 x 
DIREITO POSITIVO ! mutável 
 
4) Modo pelo qual o direito é conhecido pelos destinatários: 
Destinatário ! ao publico que a norma é direcionada. 
 
DIREITO NATURAL 
(conhecido por intermédio da razão) 
Não precisar estar escrito, todos os seres humanos de forma natural chegariam às 
normas. 
X 
 
DIREITO POSITIVO 
(conhecido por intermédio de uma declaração de vontade alheia) 
É fruto de uma vontade estatal, soberana. É necessário que o soberano explicite a 
sua vontade jurídica. Leis são promulgadas e depois publicadas nos órgãos de 
imprensa oficial. O destinatário tem que ler isso em algum lugar. 
 
5) Objeto dos dois direitos: 
Objeto dos dois! regular conduta, comportamento, ação. 
Regular condutas é dizer se as condutas são obrigatórias, proibidas ou permitidas. 
Furtar ! proibido 
Expressar opinião ! permitido 
Pagar imposto ! obrigatório 
 
DIREITO NATURAL 
(os comportamentos regulados são bons ou ruins em si mesmo, de forma 
incondicional – sem estabelecer condições, requisitos para as ações). Existem 
verdades objetivas em termos éticos.bons ! obrigatórios // ruins ! proibidos. 
x 
DIREITO POSITIVO 
!
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(os comportamentos reguladossão em si mesmo indiferentes e só recebem uma 
certa qualificação depois de regulados pelo Direito Positivo) 
Nada é bom ou ruim em si mesmo. Mas ao se normatizar um norma, pode-se inferir 
que uma coisa é bom ou ruim. 
 
6) Critério de valoração das ações: 
Valoração da ações ! critério de julgamento, de avaliação de condutas/ações que vão 
ser reguladas. 
 
OBS: Temos milhares de condutas humanas na sociedade. Dentro disso qual é a 
regra que vai escolher quais condutas (de todas que existam na sociedade) que vão 
ser regulada. 
 
DIREITO NATURAL 
Estabelece aquilo que é bom ou ruim em si mesmo. As boas você obriga, as ruins 
você proíbe. Bom ou ruim incondicionalmente, independente do sujeito que avalia. 
Assim todos nós temos razão para discernir o que é bom ou ruim. Entra-se no campo 
da moral. Pressuposto filosófico ! precisa-se que existam verdades objetivas em 
termos éticos. O cumprimento por parte dos destinatários ! porque as pessoas vão 
seguir isso. Eles acreditam que as ações são boas ou ruins. 
A razão te da o caminho, mas nem sempre isso vai ser possível. 
! Não há punição nem julgamento. A punição é da pessoa que transgrediu a norma 
moral. Você mesmo pune a sua consciência. (Por isso que se precisa da espada do 
direito positivo) 
O valor é objetivo, racional. 
x 
DIREITO POSITIVO 
(cumprimento por parte dos destinatários) 
Diferentemente do Direito Natural que acredita que existe uma verdade em termos 
éticos. O Direito Positivo é relativista axiológico ! no que tange a valores tudo é 
relativo, depende de quem avalia. Tudo é relativo! O valor é subjetivo, irracional. Não 
existe verdades objetivas em termos éticos. 
Estabelece então aquilo que é útil. (o que funciona, o que é conveniente para 
atingir um objetivo politico). As escolhas vão ser políticas. 
 
Destinatário ! cumpre o que a lei fala, pois tem medo da sanção. 
Axiologia ! é o estudo dos valores. Porem no DP o valores são subjetivos. 
 
OBS: principalmente aos critérios 5 e 6. 
 
!
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! Relação entre o direito e moral: 
• O jus naturalismo (racionalista) estabelece uma relação direta CONCEITUAL 
entre direito e moral. 
o Na verdade, o jus naturalista identifica que é a mesma coisa. Só é 
direito o que for justo. Os dois conceitos estão profundamente 
entrelaçados, são iguais. 
o Surge assim o direito de desobediência às normas injustas. Uma lei 
injusta nem lei é, na visão do naturalista. 
 
• O direito positivo separa CONCEITUALMENTE e RADICALMENTE o direito e a 
moral. 
o Legalidade é completamente diferente de justiça. 
o O positivismo jurídico separa os dois! Qualquer lei tem que ser 
cumprida, mesmo se considerada injusta. 
 
7) Hierarquia entre os dois Direitos (natural e positivo): 
• Perspectiva do jus naturalismo: 
Na perspectiva do Direito natural os dois direitos podem coexistir, mas não tem o 
mesmo valor. Para o direito natural ele é superior ao direito positivo. Assim um lei 
positiva só é lei se tiver de acordo com o direito natural. 
! É possível um articulação entre os dois, mas existe uma hierarquia. 
! O direito positivo só o valido, se tiver de acordo com o natural, se não for 
assim, o indivíduo pode não obedecer a essa lei. 
! Nesse sentido o direito produzido pelo estado só é valido se estiver em 
conformidade com os princípios universais de justiça do jus naturalismo. Se 
não tiver de acordo, o cidadão tem direito a resistência, ao não 
cumprimento. 
 
• Perspectiva do jus positivismo: 
O positivismo não reconhece o direito naturalista. Assim nem se quer existe relação 
entre os dois. 
! Não ha o que se falar em hierarquia, haja vista que o positivismo jurídico 
não reconhece a existência do direito natural. 
! Com a hegemonia no direito positivo, o coisa vai ao seu extremo, e é 
considerado que o único direito é o positivo. E chamar de direito positivo é 
uma afronta, o “certo” é só direito! Pois ele é o único que existe! 
 
 
! O direito natural precisa do positivo para realmente ocorrer. Pois o direito natural é 
produzido pela razão e ela não tem força para obrigar o ser humano a seguir as 
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normas, ela apena te da um norte se você quiser seguir a sua razão. Mas nos não 
somos só razão, somos paixão também. Assim para garantir o efetivo cumprimento 
dos direitos naturais, eu preciso do direito estatal, pois ele tem sanção jurídica. 
 
! O direito positivo nos da segurança jurídica ! isso quer dizer que se tem 
previsibilidade antes das coisas acontecerem. Pois elas estão em normas jurídicas e 
escritas, dando a todos os indivíduos a possibilidade de saber as normas e as suas 
sanções antes de agir. 
 
OBS: Três influencia do jus naturalismo hoje: 
• Art. 5º, caput CF/88. Para alguns teóricos esse artigo significa a positivação 
dos direitos naturais Lockianos (tornam-se escritos nesse artigo). 
o Para os positivistas são somente o concessão do estado destes direitos 
aos indivíduos em norma jurídica. O estado nos deu esses direitos para 
fortalecer os princípios capitalistas. 
• Ideia de desobediência civil. ! Se o Estado nasce limitado, existe a 
possibilidade que ele viole os direitos naturais individuais (razão de ser da 
existência do Estado) surge assim para os cidadãos, como desdobramento 
desse pensamento, o direito de desobediência às normas injustas 
emanadas. 
• Ideia de direitos humanos: existem direitos (universais/fundamentais) que 
nos são dados a partir do momento em que somos humanos e que pairam 
acima do tempo e das nações. 
 
 
PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS DO SURGIMENTO DA HEGEMONIA 
JUSPOSITIVISTA 
 
Ate o século XVII ! o jusnaturalismo era o predominante. 
A partir do século XIX ! o juspositivista desbanca o naturalista e se torna o mais 
hegemônico. 
o Assim, a pergunta vai ser porque a partir do século XIX? 
 
• Declínio da sociedade medieval e surgimento de Estado moderno (soberano). 
o Sociedade medieval: Economia estática | sem mobilidade social | Pluralismo 
político e jurídico: Privilégios nobiliárquicos | Justificação religiosa. 
• Economia da idade medieval era baseada na agricultura, assim quem 
possuía terras tinha poder. Quem tinha terra era: senhores feudais (que 
não era deles na verdade, foram doadas pelo Rei), e principalmente o Rei 
e a Igreja. Não tinha moeda e era subsistente. 
!
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• A camadas sociais era o clero, a nobreza, os cervos, senhores feudais. 
Não havia mobilidade social ! era hierarquizada. 
• Era um valor a desigualdade, achavam que era bom! E inclusive era 
protegido por leis! 
• Pluralismo politico e jurídico ! era uma colcha de retalhos, tinha vários 
centros de legitimidade: tinha o direito produzido pela igreja, um pelo rei, 
e outro pelo senhores feudais. E existia diversos reinos, não existiam a 
ideia de nação/ Estado. 
• O clero e nobreza tem privilégios ! privilégios nobiliárquicos. 
• Tudo girava ao redor da religião ! O bom era a vida pós terrena. 
• Porém aos poucos estavam sendo produzidos excedentes de produção e a 
burguesia foi surgindo aos poucos, ao redor dos feudos, 
vendendo/negociando/trocando esses excedentes. 
 
o Desenvolvimento do comércio ! A burguesia enriquece mais o Rei = 
Centralização do poder político (Estado soberano - moderno) ! Ordem social 
medieval não interessa aos novos atores sociais ! Nova visão de mundo 
(ideologia) legitimadora da nova ordem social nascente (moderna). 
• Agora a base da economia era o comércio. Assim quem estava bem, era a 
burguesia. 
• Soberania ! É o novo Estado. Centralização na área politica, econômica, 
tributaria e monopólio (só o Estado pode produzir o direito – produzir, 
interpretar e aplicar - e o uso legalizado de violência). 
• Enquanto burguês foi necessário uma nova ideologia justificadorada nova 
ordem nascente (com novos atores sociais, novos interesses) 
o Era, principalmente, necessário uma nova ideologia que era de 
acordo com o novo modo de vida ! capitalismo! A igreja não 
concordava com o enriquecimento e outras coisas! 
 
Em termos jurídicos, num 1º momento o jusnaturalismo surge como revolucionário! 
- 1º momento ! século XVI ao XVII. Sendo o XVII o ápice. 
 
Com a centralização do Estado, o poder fica MUITO forte! ! Estado ABSOLUTO. 
• O Rei abusava do poder. 
 
Vem o jusnaturalismo, em que todos os indivíduos tem direitos inatos naturais, que 
nos coloca em uma situação de igualdade natural, que não abrimos mão! 
• De frente a esse Rei absolutista, vem o direito natural! 
• A desigualdade agora é artificial, é criada! Assim surge a revolução, para tirar 
os Reis, os ditadores do poder. 
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Em termos jurídicos, num 2º momento, o jusnaturalismo torna-se anacrônico! ! 
Consolidação da ideia de que não existe outro direito se não o direito estatal! 
• 2º momento ! século XIX. 
 
A burguesia agora quer o poder político também (além do econômico). Assim o 
capitalismo se consolida. 
O jusnaturalista era revolucionário no primeiro momento e agora é anacrônico ! fora 
do seu tempo (inadequado). Ele não consegue dar resposta a sociedade do seu 
tempo. 
• Século XIX ! uma sociedade tecnológica. Esta permeada por mudanças. Ele 
é fora do seu tempo porque o naturalismo trabalha com universalidade 
(direito válido para todos os tempos), e é imutável. Mas agora é necessário 
um direito que tenha permanência (para gerar estabilidade, segurança, 
previsibilidade jurídica) mas também um que sabe lidar com mudança. 
• Consolidação da ideia monista juspositiva (só existe um único direito válido): 
 
# Direito ESTATAL (positivo) ! é um direito produzido por ato de vontade do poder 
soberano. Direito que se materializa/concretiza em normas jurídicas (em especial 
Leis): 
• LEIS: 
o GERAIS (válidas para todos dentro do território – igualdade formal). 
o ABSTRATAS (não é concreta, não é um situação específica, é um ato geral 
como matar, independente da circunstância) 
o POSITIVADAS {tornadas escritas !transparência (segurança jurídica)} 
cujo último resultado é a CODIFICAÇÃO (organizando, sistematizando as leis.) 
 
 
**PRESSUPOSTO DOUTRINÁRIO DO POSITIVISMO JURÍDICO** 
******MUITO IMPORTANTE****** 
 
- Ponto de partida (visão mais rica): o positivismo jurídico não é um bloco monolítico. 
 
! Positivismo Jurídico: 
o Teoria do direito 
o Ideologia 
o Método 
 
1) Positivismo jurídico enquanto teoria do direito. 
!
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1.1) Teoria coativa do direito: o juspositivismo define o direito em função do 
elemento coação (técnica para reforçar a eficácia estatal no cumprimento das 
normas jurídicas pela sociedade – técnica muito eficaz por sinal). O positivista sabe 
que o direito que vige, que é aplicado efetivamente em sociedade, é aquele que 
consegue se impor em última instância por intermédio da força, da violência física. 
A força é fundamental, mas você também precisa de legitimidade, de um discurso 
para aceitar de forma voluntária as ordens emanadas do Estado. 
 
*Força ! em última instância ! garantir o cumprimento das normas emanadas. 
 
OBS.: Coação ≠ Coercibilidade 
Coação ! o uso efetivo da violência física (coação, sanção). 
o Coação ≈ Sanção ≈ Violência física (Violência jurídica legitima) 
Coercibilidade ! é a potencialidade de uso efetivo da violência física (sanção). A 
previsão da coação em norma/lei. 
#O elemento coação é fundamental para o entendimento dessa teoria. A coação 
é o elemento necessário para o cumprimento das normas jurídicas. 
#Quem não quer cumprir as normas ! tem um técnica/solução para isso, a 
utilização de uma SANÇÃO sobre o indivíduo. 
 
1.2) Teoria legislativa do direito: a lei é considerada como fonte superior de 
juridicidade, é vista como a fonte prevalecente do direito. Não esta no mesmo 
patamar que as outras normas jurídicas. 
 A lei tem características que possibilitam: 
o Conceber o Direito como ordenamento racional da sociedade; (Ao invés de 
você ter comandos do soberano de um forma imparcial, arbitraria, você tem 
um única pauta de conduta para todos de um determinado território ! 
governo com limites | todos no mesmo patamar | direito impessoal. 
o O Direito (lei) fornece ao Estado um instrumento eficaz de intervenção 
social. (o direito é um conjunto de normas jurídicas, dentre elas a mais 
importante é a lei. 
 
A lei é um meio eficaz que regula a sociedade. Se há uma pauta de conduta para 
todos e você não agir de acordo com a norma = sanção jurídica. Ou seja, leva a 
padronização da conduta, gerando uma possibilidade de ordem. E se muda as leis, 
muda a sociedade. 
 
Enfatizar o papel da lei na visão justipositivista do direito. A questão é de onde 
surge o direito, a fonte do direito. E de todas a fontes a Lei é a fonte superior de 
juridicidade. 
leis exprimem valores
!
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A ideia de positivismo ! gera segurança, previsibilidade das ações. Você sabe qual 
sanção levaria no caso de cada ação que você vier a fazer. 
 
1.3) Teoria imperativista do Direito: o Positivismo jurídico considera a N.J. como 
um comando. 
Teoria da norma jurídica ! a norma jurídica é imperativo (comando), não é um 
conselho e nem uma sugestão. 
 
 - Esta ligado com o tópico 1.1 ! você só pode perceber a norma como 
imperativo/ordem porque se conta com o reforço da sanção jurídica (uma técnica 
para obrigar o seu cumprimento). 
 
1.4) Teoria do Ordenamento Jurídico: conjunto de N.J. vigente numa determinada 
sociedade. 
 O direito em uma sociedade é formado por um conjunto de milhares de normas. 
Quando você percebe o Direito como um conjunto, isso gera problemas de 
conjunto. Esse conjunto pretende ter o normativo/ideal. Tem problema de 
coerência. 
 
 Pretende a unidade das normas, mas nem sempre tem coerência: nem sempre se 
obtém uma mesma solução jurídica para todos os casos nem sempre ocorre. 
Devido a contextualização de cada caso e a hermenêutica várias soluções podem 
ser dadas à vários casos parecidos. 
1.5) Teoria da Interpretação Lógica ou mecanicista: o positivismo jurídico sustenta 
que na atividade interpretativa do jurista deve prevalecer o elemento declarativo 
frente ao criativo ou produtivo do direito. 
Eliminação da subjetividade e variáveis, processo idealmente mecanicista. 
o Toda decisão tem que ter por base uma norma jurídica. (gera 
segurança jurídica) 
o Primeira coisa: interpretar o dispositivo legal (a partir da sua 
literalidade, sem dizer nem mais nem menos) para aplicar o caso 
concreto. (a norma é colocada a frente do criativo) 
o Deveria ter dentro do raciocínio judicial uma lógica, a do silogismo 
dedutivo. Parte do Geral ! para chegar ao particular. 
o Raciocinamos de várias formas, mas a privilegiada no Direito é a forma 
dedutiva de raciocinar, você vai partir das premissas gerais (leis) para 
uma premissa menor (caso concreto) chegando a uma conclusão 
particular (decisão judicial). 
 
 
!
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# No Direito você vai enquadrar o caso dentro da norma e tirar a decisão judicial. 
Premissa maior (PM)! lei (geral) 
Premissa menor (Pm)! caso concreto (particular) 
Conclusão ! sentença judicial. 
 
 
Ex.: Teoria da subjunção normativa: 
PM (lei) – Art. 121, CP. É proibido matar. Se alguém matar, deve ser-lhe atribuída 
uma Sanção Judicial. 
Pm – Martha matou João. 
Conclusão – Logo, deve ser atribuída a marta uma sentença judicial. 
 
- Através disso não há dificuldade para chegar à decisão judicial, por isso aplicação 
mecânica da lei. Estaobedece a uma lógica, sustentar a decisão judicial com base em 
premissas anteriores. Então não há uma dimensão criativa do interprete. Gera 
segurança jurídica, não fico a mercê do juiz. 
 
2) Positivismo jurídico enquanto ideologia: “Obediência à lei enquanto tal, porque é 
lei” Bobbio (tem dimensão de justiça = verdade) 
- A ideologia vai denotar um conjunto de ideias tidas como boas pelos positivista (em 
detrimento de certas avaliações que vão colocar certos aspectos como ruins) ! 
dimensão ideológica envolve preferências. 
 
Ao invés de pluralismo jurídico, só existe um direito válido, o direito colocado pelo 
Estado. 
A lei é justa porque obedece à um procedimento, não é colocada de forma autoritária. 
Tem características (geral, abstrata, publicada, positivada) por isso deveríamos 
obedecer de forma incondicional. 
Exemplos de ideias avaliadas como boas: ideia de ordem, de segurança jurídica, de 
igualdade formal (perante a lei), de humanismo jurídico... 
 
Argumentos: que sustentam a obediência 
o Positivismo extremado: a lei é o meio necessário para realizar a ordem. ! com 
a conformidade de nossas ações com o ordenamento jurídico, existe a 
possibilidade de ter uma configuração de ordem social – caso isso ocorra não há 
o uso de força. 
" O direito positivo existe para evitar que agente volte ao Estado de 
Natureza. 
" A lei é geral, podemos estabilizar expectativas sociais ! padronização de 
conduta, ordem social. 
!
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" Como eu garanto a norma em última instância? Sanção Jurídica ! você 
obedece a lei porque tem medo do uso da violência. 
o Positivismo moderado: a lei é a forma mais perfeita de direito, por isso devo 
obedecer. 
" Moderado porque no discurso a palavra força não aparece (mas mesmo 
assim sabe que em última instância o uso de força é normal). 
" A lei é a forma mais perfeita do direito, é a maneira mais perfeita frente 
as outras formas de juridicidade por conta das características que só ela 
tem – são a melhor forma de organizarmos a vida em sociedade em que 
impera um governo impessoal. 
 
3) Positivismo Jurídico enquanto método: o jurista deve estudar o direito como o 
cientista estuda a realidade natural (descreve, explica o que é, mas não faz juízo de 
valor). 
Influência do positivismo filosófico ! visão cientificista (só o que for positivo, ou seja, 
aquilo que for de fato empiricamente comprovado) ! crítica ao Direito Natural 
(porque ele trabalha com uma noção metafísica). 
o Um método é um conjunto de etapas para orientar o intelecto para atingir a 
verdade. 
o Assim, o positivismo pretende instituir uma metodologia, uma forma de olhar o 
Direito como sendo a melhor. 
o Se você quiser alterar o direito, tem que sair da perspectiva científica e ser 
cidadão. Enquanto cidadão você fará pressão social/política para seus 
parlamentares alterarem aquela lei. 
o Enquanto cientista somente espera-se que você tenha aparato intelectual para 
explicar a realidade fenomênica da norma jurídica, sem dizer como o direito 
deveria ser. 
o A abordagem para se explicar o Direito pretende ser a mesma do físico, 
perspectiva filosófica de Augusto Comte ! positivismo filosófico (visão 
cientificista). 
o Radical crítica ao direito natural (que diz que o direito é aquilo que é justo ! 
não tenho como comprovar empiricamente isso) ! justiça é um valor | no 
campo dos valores tudo é relativo | depende de quem avalia. 
OBS: Predicados atribuídos ao positivismo jurídico: 
• Estatalista: ênfase na juridicidade estatal (só existe o direito produzido 
pelo Estado) 
• Legalista: a lei é vista como fonte superior de juridicidade. 
• Imperativista: ênfase no fato de a norma jurídica ser considerada uma 
norma de conduta. 
• Normativista 
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• Monismo: ênfase em uma só ideia. 
• Segurança jurídica 
• Ordem 
• Lei = fruto de escolha 
• Igualdade perante a lei. 
• Punibilidade. 
 
 
OBS: Positivismo jurídico ≠ Direito Positivo ≠ Positivação ≠ Positivismo 
 
Positivismo jurídico ! doutrina/corrente complexa sobre o direito repleta de ideias 
constituintes que podem ser agrupadas em três planos: positivismo jurídico como 
teoria do direito, como método, como ideologia. As outras três palavras (direito 
positivo; positivação; positivismo) estão englobadas nessa escola de pensamento. 
Direito Positivo ! (a ideia central do positivismo jurídico) defende que o único direito 
valido é o direito produzido pelo Estado. Direito produzido por atos de vontade do 
poder soberano estatal. 
Positivação ! tornar as normas jurídicas escritas. 
" É o fenômeno que ocorreu a partir do século XIX que defende que as normas 
jurídicas sejam escritas. Porque isso gera segurança jurídica. Ao se tornarem 
escritas um valor é empregado à elas. 
Positivismo ! uma doutrina filosófica, cujo mentor é Augusto Comte (explica o Direito 
sem valorá-lo). 
" Porque ele esta dentro do positivismo jurídico? Porque o positivismo influencia o 
método em que o direito vai ser estudado. 
 
Positivismo (Jurídico): predicados atribuídos ao positivismo, eles destacam em um 
dos aspectos dessa teoria. Cada autor vai seguir um desses aspectos. 
 
o Legalista 
O aspecto legislativo ! a lei é a fonte superior de juridicidade. Como direito fosse 
igual a lei. 
 
o Estatalista (é mais ampla que a legalista) 
Enfatiza o Estado. O direito válido é aquele produzido pelo Estado. Esta enfatizando a 
centralidade do estado, com se ele fosse o único detentor da criação do direito. É 
contra o pluralismo. 
 
o Imperativista 
Enfatizar que as normas são um comando, não é um conselho. 
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o Normativista ! Hans Kelsen. 
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 A Construção de uma Ciência do Direito, em Hans Kelsen. 
 
Se quisermos estudar o Direito, tem que ser feita de uma forma cientifica. Estuda-lo 
de forma racional. Isso é colocado no TPD. 
Hans Kelsen é austríaco de tradição alemã é considerado o maior jusfilosófico da 
década de 20, ele é um divisor de aguas na Teoria Geral do Direito para a tradição 
romano germânica (a que nos participamos). 
Kelsen foi um jurista prático. Ele é positivista. 
Ele inventou o controle concentrado de constitucionalizado. (Ex.: STF) 
Kelsen vai ser o mais digno/sofisticado representante de uma tentativa de abordagem 
metodológica positivista. O propósito de Kelsen com a Teoria Pura do Direito é 
oferecer uma teoria geral dos direitos positivos estatais de todo o mundo. 
 
- Pressuposto político da “Teoria Pura do Direito” (TPD): existência de um Estado 
moderno. 
Em termos políticos, Kelsen precisava, para fundamentar sua percepção, da 
existência de um Estado moderno. Porém ele não atrelou a TPD a nenhum tipo de 
Estado – mas mesmo assim ele precisa de um poder político soberano que dentro de 
determinado território conseguisse ter o monopólio da produção do Direito. 
Para que haja um conhecimento cientifico dos direitos positivos estatais é preciso de 
um poder político suficiente grande para impor com exclusividade naquele território o 
Direito. E não só o monopólio da juridicidade, mas também a violência física legítima. 
 
- Prefácio da TPD: anúncio de uma tarefa nunca antes realizada no pensamento 
jurídico. 
! o de construir um pensamento cientifico do direito, buscando: 
o objetividade 
o certeza 
 
A importância do pensamento científico ! ele é superior a todos os outros 
pensamento. Ela oferece uma segurança teórica. Possui um método de sucesso. 
! essa segurança teórica tem implicação politica ! ela gera segurança jurídica. 
Como? Controlando a forma pela qual o juiz interpreta e aplica o direito! 
 
O que é ciência? A epistemologia (vertenteda filosofia que estuda a ciência) explica. 
! A perspectiva do Kelsen é o neopositivismo ou positivismo lógico (trazer lógica 
para dentro do direito ! fazer uma análise da linguagem que foi colocado pelo 
legislador na hora de produzir o direito positivo) 
 
!
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Análise da linguagem ! tirando a ambiguidade, vagueza, contradição, lacuna ! isso 
viola o princípio da lógica. 
o Analisar a linguagem e purifica-la. 
 
Kelsen diz que ele foi bem sucedido numa tarefa nunca antes realizada: a de dotar o 
conhecimento jurídico das características de exatidão e objetividade – ao invés de se 
ter um conhecimento subjetivo, temos um conhecimento objetivo acerca do 
fenômeno jurídico. 
" A mesma regra para todos dentro do território. Uma ordem nacional para 
se ter uma única pauta de conduta pata todos. 
" Governo impessoal de leis 
" Segurança teórica dada pela ciência gera segurança jurídica. “Eu quero 
controlar o juiz para não ficar a mercê dele, ele é funcionário do Estado”. 
" Agindo por meio da legalidade gera justiça. 
" Padronizar condutas/ ordem social/ regular os juízes em sua decisões. 
" Qual é a importância do pensamento cientifico para o Direito? 
- a partir da modernidade o conhecimento cientifico foi visto como 
superior dentre todas as formas de explicar a realidade pelas 
características que só ele tem (generalidade, sistematividade e 
objetividade ! gera exatidão). Quando falamos para a sociedade 
recebemos um reconhecimento retórico, simbólico; a sociedade não está 
a mercê dos caprichos dos órgãos julgadores ! gera segurança jurídica 
(conferindo ao juiz um conhecimento objetivo não sujeito à variações). 
 
 
A “Teoria Pura do Direito”: 
 
#Teoria: uma proposta de interpretação de um campo da realidade (fenômeno 
jurídico). 
Queremos interpretar o fenômeno jurídico, explicar o campo da realidade jurídica, 
mas não de qualquer forma, mas de forma científica partindo de um método, com 
todas as características de ciência ! buscando objetividade, generalidade e 
sistemacidade. Criando uma linguagem artificial científica, 
o Reflexão teórica sobre essa esfera específica chamada Direito. 
o A ciência quer entender uma parcela da realidade. 
o Nesse livro, Kelsen quer explicar todos os direitos positivos estatais. 
 
#Pura: a teoria jurídica é “pura” porque pretende garantir um conhecimento apenas 
dirigido ao direito! (emancipar o direito; Conhecimento autônomo) 
o Visa-se garantir a especificidade de um conhecimento para se estudar o direito! 
!
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Tentativa de mandar para longe qualquer aspectos que não vão ser reconhecidos 
como rigorosamente jurídicos, alcançar um conhecimento só nosso, dos juristas, para 
compreender o fenômeno jurídico – devida à intima conexão do direito com outras 
esferas do saber, em especial das esferas sociais. 
o O direito é visto por várias disciplinas. Mas o que ele tem que é exclusivo 
dele? Tentando dar autonomia, evitar misturas de categorias e métodos 
advindos de outras áreas. 
o OBJETIVO DE KELSEN: Achar alguma coisa do fenômeno jurídico que seja só 
dele. Formar um campo específico e um conhecimento dotado de categorias 
de conceitos próprios para lidar com as especificidades dos problemas 
eminentes jurídicos. Delimitar o campo de estudo, tem que ter um coisa só 
nossa. Vamos deixar de lado o olhar sociológico, filosófico, etc. Pois a 
tentativa do conhecimento científico é eleger um objeto ! pureza metódica 
(um campo de estudo eminentemente jurídico). 
 
OBS: A TPD não nega a conexão do direito com as demais disciplinas! 
Kelsen defende que, enquanto objeto de estudo, o Direito é sujo, ou seja, sofre 
influência de outras áreas. 
 
# Atrás da resposta do que é eminentemente jurídico Kelsen cria os níveis de 
purificações! (mediações) 
 
Objeto de estudo da Teoria Pura do Direito: é construído por Kelsen. 
 ! Porém, a construção de um objeto e de um método próprio à ciência do 
Direito se faz por mediações: 
 
1)Purificação político-ideológica 
- 1ª tentativa de encontrar o objeto próprio do Direito. 
 
• Severa distinção entre conhecimento jurídico científico e política. 
# Separar ciência do Direito de política! 
# Nesse primeiro modo de purificação a justiça foi posta de lado, por exclusão dela 
vamos chegar ao objeto de estudo para Kelsen. 
 
A teoria científica quer somente descrever, explicar, dizer, compreender o Direito 
positivo sem valorá-lo/julgá-lo. Ela só quer descrever/explicar o direito, dizer o que é 
o Direito positivo, sem julgá-lo, sem dizer se esse direito positivo é bom ou ruim. Pois 
ele é o que existe, o que nem sempre é justo. 
 ! nem sempre o Direito é justo, mas é o que se tem! Aceita-se o fato sem 
dizer se é justo ou não. 
!
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# Cabe a alguém que quer conhecer o objetivo do Direito descrevê-lo e não 
prescreve-lo! 
 
A politica quer prescrever (dizer como ele deveria ser) o Direito, construindo um 
Direito ideal. 
 ! tentar chegar a um conceito de como o Direito deveria ser, ou o que é o 
Direito justo é tarefa da política. (é o que ocorre no Parlamento) 
• Deve-se então, “purificar” o conhecimento jurídico científico de toda tentativa 
de legitimar ou desqualificar o Direito. 
- tentar legitimar = justificar política ou ideologicamente 
- tentar desqualificar política ou ideologicamente! 
! Legitimar ou desqualificar são construções ideológicas 
 #O fator ideológico é um obstáculo à objetividade do conhecimento científico! 
 
OBS: Importância da naturalidade axiológica no Estado Democrático de Direito. 
Naturalidade axiológica = ser neutro quanto a valores. 
 
O Estado Democrático de Direito prevê o pluralismo, portanto, não pode ser um 
Estado que prime por uma visão ideológica, impondo-a, em detrimento de outras. Por 
esta razão é melhor que o Estado se mantenha neutro ideologicamente. 
 
Perspectiva de Kelsen ! Eu não tenho enquanto cientista do Direito, como saber 
quais foram os fatores de formação do Direito. Não tem como saber as motivações 
psicológicas e econômicas. Para Kelsen, precisamos pegar o fruto de todas essas 
influências (das normas jurídicas já prontas). Eu cientista não posso dizer se esse 
direito é bom ou ruim, legitimar porque ele é bom, ou desqualificar “não vou cumprir 
esse direito posto pelo Estado porque ele é ruim” 
 
Tentativa ao purificar o conhecimento científico ! Evitar que um cientista do Direito 
legitime ou desqualifique o Direito Positivo Estatal. “É proibido abortar”. Ponto final. 
Não cabe a você dizer se isso é justo ou injusto, na perspectiva de cientista do 
Direito, Kelsen dizia “tomara que todos vocês que estudem o Direito não sejam só 
cientistas do Direito, mas também filósofos do Direito, sociológicos, se preocupem 
com outras questões que não essas eminentemente jurídicas”. 
 
A norma é cumprida pois é considerada boa; por outro lado não é cumprida pois 
alega-se que é injusta. Surge assim um problema ! nem todo mundo tem a mesma 
concepção de justiça. Quando há valores não há possibilidade de objetividade, então 
não pode ter conhecimento científico objetivo racional. Não da para dizer 
!
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racionalmente se esse Direito que existe é bom ou ruim/ justo ou injusto. Porque sou 
um positivista lógico no que tange a valores – eu estou no campo irracional. 
Valoração ideologicamente construídas ! não se faz ciência com isso, e sim com o 
permanente. 
 
2) Purificação antijusnaturalista 
! Kelsen vai dizer que o Direito Natural identifica direito como justiça. Para os 
jusnaturalista o direito válido é o direito justo. Portanto não há como eu ter um 
conhecimento racional sobre esses valores. 
! Com asua pretensão de cientificidade, Kelsen, não quer se deixar contaminar por 
qualquer aspecto político. E o jusnaturalismo é exatamente isso, pois assume uma 
posição de valor (justiça) ! só é Direito se ele for justo. 
 
• Crítica radical ao Direito Natural. 
• A TPD ao criticar o direito Natural quer eliminar a confusão entre o problema da 
justiça e a determinação da existência das normas jurídicas positivas. 
• Para Kelsen, o Direito Natural é uma proposta que pretende dar fundamentação 
metafísica e política para o Direito. 
 
- Kelsen diferencia o plano das explicações do das justificações. 
- A TPD ao olhar o Direito Natural dessa forma, quer separar questões de justiça e a 
questão da validade da forma ! uma norma não é jurídica pelo fato dela ser justa, 
nem toda norma jurídica é justa! Porque não é possível provar cientificamente que o 
Direito Positivo é justo ou injusto 
- O positivismo jurídico não atrela os dois sistemas normativos: Direito e Sistema 
Moral. Moralidade e legalidade da norma jurídica são aspectos completamente 
separados. Separação radical entre Direito e moral. 
- Ao se separar justiça (campo moral) de legalidade (eminentemente jurídico) é o 
primeiro passo para se chegar a um campo de estudo só nosso. 
- Para Kelsen o cumprimento das normas emanadas se dá pela coação da sanção, 
diferente do que o jusnaturalismo prega, que as normas cumpridas são as justas. 
3)Purificação antinaturalista ou anticausalista. 
• Necessidade de evitar o sincretismo metodológico (mistura de 
categorias/conceitos/valores de outras áreas das ciência sociais para explicar o 
Direito) que obscurece a construção de uma campo temático da ciência do 
Direito. 
- Não quer que exista influência de métodos de outras áreas na ciência do Direito. 
- O sincretismo faz com que a gente tenha um objeto nebuloso para poder estuda e 
assim não tenho a possibilidade de ter um conhecimento científico sobre algo. 
!
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- Ao trazer outras disciplinas você traz também o olhar dessas disciplinas. E não é 
necessário essas outras áreas para se entender o nosso campo de estudo. 
- A explicação do uso do sincretismo é que o Direito é tão importante, que outras 
disciplinas também vão querer estudar o fenômeno jurídico. 
 
1ª tarefa: Situar o conhecimento do Direito no quadro geral da ciência. 
Existem dois tipos básicos de ciência, qual dos dois tipos é o conhecimento voltado 
para normas? 
! Cada uma vai estudar um objeto, mas para Kelsen não importa que elas reflitam 
sobre coisas distintas. A diferença entre natureza e sociedade está nos Princípios de 
organização de explicação dos seus discursos para dar conta da sua realidade. 
2 tipos: 
o Natureza (física, biologia, química, etc. ! Estuda eventos naturais) 
o Sociedade (teorias sociais !estuda a sociedade) 
 
* Ciência da Natureza 
Essa ciência estabelece relações para explicar causa e efeito ! Princípio da 
Causalidade. 
Nesse campo as coisas são assim e não podem ser diferentes: Leis de Necessidade. 
 ! Independe da vontade humana. 
 
# No Direito a gente não trabalha com essa relação de causa e efeito (não estamos 
em um terreno onde as coisas são assim e não podem ser diferentes). 
• No terreno normativo somos regidos por lei de liberdade, onde as coisas são 
assim agora, mas podem ser diferentes. 
 
* Ciência da Sociedade 
Ciência sociais causais: Nessa ciência os fenômenos são explicados pelo princípio da 
causalidade. 
Ciência sociais normativa: se preocupam em estabelecer norma/regras para reger a 
vida em sociedade. 
- Kelsen defende a ciência social normativa, que pode ser dividida em: 
o Ética. 
o Teologia. 
o Ciência Jurídica 
" Quando alguém infringe uma lei/conduta ela sofre um sanção: 
• Princípio da imputabilidade: quem produz a norma, por um ato de 
vontade, imputa/atribui uma determinada sanção jurídica na 
ocorrência de uma determinada conduta ilícita. 
!
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" Diferente das ciências da natureza, nas ciência humanas somos regidos por 
regras de liberdade: 
• Leis de liberdade: depende da vontade humana. As leis dizem como 
você deve agir, não como necessariamente age. Ou seja, deve ser 
assim, mas pode ser diferente. 
 
OBS: Comte 
! Kelsen é um neo-comteano. 
Comte diz que nós seres humanos só conseguimos compreender a realidade ao nosso 
redor, porque em nossas cabeças, separamos por meio da razão, a realidade. 
- a realidade pode ser dividida em dois: 
 
 
a esfera da realidade do a esfera da realidade do 
mundo do ser mundo do dever ser 
as coisas são assim, e esfera da realidade passível de 
não devem ser diferentes intervenção humana 
mundo físico mundo normativo 
Princípio da causalidade Princípio da imputabilidade 
 
 
 
! Esses mundos não se misturam porque trabalham racionalidades completamente 
diferentes (causalidade x imputabilidade) ! por isso a radical separação. 
 
4) Purificação intra-normativa: Necessidade de determinar as diferenças específicas 
do objeto temático da ciência do direito em relação ao âmbito normativo como um 
todo. 
O direito quer regular em sociedade, e dizer como temos que agir. 
Viver em sociedade não permite que se viva com liberdade absoluta ! sendo 
necessários varias regras (e essas normas não só jurídicas, mas também religiosas, 
costumeiras, morais, sociais, técnica, etc ! o mundo normativo é o conjunto dessas 
normas ) 
 
 # essa purificação (4ª) é achar a diferença entre as normas jurídicas 
entre todas as outras normas que compõe o mundo normativo ! essa diferença 
é a SANÇÃO JURÍRIDICA que tem como característica: 
o externa/exteriorizada 
Externa ! ele é heterônoma. Ele é colocada por um 3º que não fez parte da ação que 
esta sendo julgada. 
!
Realidade'
!
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29 
Exteriorizada ! a sanção é percebida pelo exterior (outras pessoas – que não estão 
sofrendo a sanção – veem o indivíduo ser punido). 
o Institucionalizada 
Essa característica só esse tipo de norma possui e nenhuma outra dentro do mundo 
normativo possui. 
A institucionalização indica que a sanção é organizada pelo Estado, em norma jurídica 
(que tem dentro, a conduto e a sanção) e o Estado conta com um aparato policial e 
judicial para aplicar a norma. 
 
-O fato da normas jurídica ser institucionalizada acarreta no desdobramento de outras 
3 características: 
" certeza (para toda a conduta tem que ter norma) 
" proporcionalidade entre o ilícito e a sanção - (justa medida entre o delito e a 
sanção) 
" impessoalidade (na hora de aplicar a sanção, existe órgãos jurídicos 
especializados previamente instituídos – antes de a conduta ocorrer – para 
aplicar a sanção jurídica de maneira impessoal, sem levar em conta quem a 
pessoa é). 
 
*”Consequência dos níveis de purificação”: 
- Objeto da ciência do direito: o direito positivo Estatal. Ou seja, o direito que existe, 
não o ideal, o que deveria ser, mas o real. O direito que é aplicado na prática. É 
estuda-lo sem valora-lo, sem fazer julgamento, sem prescrever como deveria ser 
(sem dizer se é certo ou errado). 
- Universo jurídico é normativo: o objeto e o método da ciência do direito são 
normativos. Você chega a essa conclusão no 3º nível de purificação. 
 % 
unidade mínima de significação do direito: 
norma jurídica - é o elemento central do 
direito ! para saber cientificamente o 
direito é necessário saber a unidade mínima 
dele = as normas. 
! a norma jurídica é tanto o objeto quanto 
o método. 
a norma jurídica é tão importante! porque ela serve como esquema (critério) de 
interpretação jurídica da realidade. # isso significa que só é possível extrair 
(derivar/deduzir) significado jurídico da realidade a partirde uma norma jurídica. 
- Significado jurídico = dizer se as condutas são obrigatórias, permitidas ou proibidas. 
!A norma jurídica é um filtro cognitivo $ 
 
!
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30 
**OBS: 
1. Diferença entre ato e significado jurídico do ato (evitar a imanência significativa do 
ato no Direito!) ! é vedado/proibido o ato trazer dentro dele mesmo (imanente) o 
seu significado jurídico (se a conduta é obrigatória, permitida ou proibida). Para isso é 
necessário uma norma jurídica! 
o ato sozinho não nos diz nada. Para dizer se esse ato é errado ou certo é preciso de 
uma norma jurídica. A norma é um filtro. 
 
2. Diferença entre sentido subjetivo e sentido objetivo do ato. 
Sentido subjetivo do ato ! é a interpretação dada pelo sujeito para um determinado 
ato (interpretação = significado dado). 
Sentido objetivo do ato ! interpretação dada pela norma jurídica para um 
determinado ato (impessoal/vale para todos). O sentido dado por uma norma jurídica 
positiva estatal. A norma é método porque funciona com critério de interpretação 
jurídica da realidade. 
 
A interpretação dos atos pelo ordenamento jurídico estatal deve prevalecer, pois o 
Estado possui a soberania para fazer valer a sua interpretação. 
Quando o sentido subjetivo não é compatível com o sentido objetivo, não existe 
vínculo que obrigue o cumprimento do ato subjetivo pois o sentido objetivo 
prevalece. 
 
OBS: normas de estabelecimentos, ou condomínios, empresas, etc. Tem sentido 
objetivo se estiverem de acordo com as normas estatais. 
 
3. A expressão “positivismo jurídico normativista” 
a norma é o fator central do positivismo ! porque ele é tanto objeto quanto método. 
Ela é unidade mínima, tendo papel fundamental para se entender o fenômeno 
jurídico. 
 
4. Evitando preconceitos no que tange ao positivismo normativista kelseniano. 
Quem trabalha com positivismo normativismo coloca que tudo é a norma jurídica. 
Assim pessoas de fora podem achar que as pessoas que seguem essa doutrina são 
bitoladas. 
Mas na perspectiva kelseniana o direito pode ser visto de vários ângulos (filosofia, 
sociologia, economia, etc.). Mas quando visto pelo olhar da TGD tudo é norma 
jurídica. 
Toda a ciência é especializada, assim não podemos ser preconceituosos. Claro que o 
direito é mais do que norma jurídica. Mas Kelsen decidiu se focar na norma jurídica 
!
Teoria Geral do Direito | Professora Adriana de Oliveira Gonzaga Bisi | FDV 2012/02 
Julia Martins Pimenta 
31 
na TPD. Estudando o Direito como ciência é escolhido a norma como objeto de 
estudo. 
 
 
 
*Característica constitutivas da norma jurídica na TPD (Kelsen): 
 
- seu caráter contrafático ou a contrafaticidade normativa: 
Essa característica não quer dizer que a norma é contra os fatos. 
A contrafaticidade vai indicar que a norma jurídica é valida/obrigatória mesmo que os 
fatos/realidades/condutas a contradigam, digam o contrário do que ela 
prescreve/manda. 
 
! essa característica é de todas as normas: ética, religiosa, social, etc. 
Porque? As normas jurídicas são um elemento do dever ser, prescrevem como você 
deve agir (o ideal), e não necessariamente como você vai agir. 
 
TPD: 
Cap. 1: item 1,2,3,4a, 6a,b,c. ! Precisa ler. 
Cap. 2: item 5,6,7. ! Não precisa ler para prova. 
Cap. 3: item 1,2,3,4,5,8,9. 
Cap. 4: item estudo dirigido. 
 
Características da Norma Jurídica 
 - Dever ser (caráter contrafático) 
 - Regula norma jurídica 
 - Sanção jurídica. 
 
A partir dessas três estruturas, Kelsen vai criar uma fórmula. 
 
Função social da N.J.: 
 - Regular condutas/ações/comportamentos humanos em sociedade. 
 - Regular condutas = dizer se são obrigatórias, permitidas ou proibidas. 
o Modais deônticos ! são as três formas que a norma diz como devemos agir 
(obrigatório, permitido, proibido) ! modos do dever-ser. 
 
 
 
Como regular condutas humanas? 
!
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32 
Em última instância: contando com uma técnica de reforço das normas jurídicas 
estatais? ! Por intermédio da sanção. 
 
Obs.: em Kelsen a sanção jurídica é parte constitutiva da norma jurídica. A sanção é 
elemento essencial para a constituição do Direito (que é uma ordem social coativa). 
 
Estrutura da Norma Jurídica 
A partir das três características, pode-se inferir uma equação. 
Norma jurídica para Kelsen = Se A, (então) deve ser B. 
 
A ! ilícito (conduta) 
B ! sanção jurídica 
Dever ser ! é o vinculo/ o nexo que liga o A ao B. Chama-se de nexo de 
imputabilidade. 
OBS: Norma jurídica é uma construção teórica, uma construção intelectual. Eu 
preciso dos teóricos do Direito para, a partir do dispositivo legal, retirar a norma 
jurídica para poder iluminar o caso. 
 
Kelsen foi genial ! porque se tem constantes e variáveis dentro dessa estrutura. É 
uma forma que se pode usar em todos os casos. 
 
Ciência do direito ! estudo o direito positivo estatal. O que do Direito? A norma 
jurídica. O que da norma jurídica? A forma/estrutura da norma. Porque o conteúdo 
muda com o tempo. Mas o conteúdo é importante, não pode se falar que não é 
importante, pois o conteúdo da norma é necessário para o Direito. 
 
 
! O objeto de ciência é a estrutura da norma jurídica $ 
 
 
Existem dois modos de se enfocar o direito pela ciência do direito 
- Estática jurídica 
- Dinâmica Jurídica 
 
1) Estática jurídica: estudo do direito a partir de uma teoria da NJ 
O estudo através de UMA norma jurídica parada (estática) dentre todas as normas 
jurídicas existentes (mais de um milhão). Como isso é possível? porque se estuda do 
ponto de vista estrutural. Como todas são iguais, tem a mesma estrutura isso é 
possível. 
 
!
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33 
Derivação de categorias (amostragem): 
 a) Ilícito (ou delito é a estrutura A da fórmula) 
- É uma conduta humana (ação ou omissão) que serve de pressuposto/condição para 
a aplicação de uma sanção jurídica. 
 
OBS: Não significa conduta contrária ao direito ou antijurídica! O conceito de ilícito 
não tem juízo de valor para Kelsen. Fazer juízo de valor contra a ação ilícita é o 
conceito de outros doutrinadores. Para esses doutrinadores a ação ilícita esta fora do 
Direito, contra o Direito. Mas para Kelsen essa ação esta dentro do direito, mas tem 
que ser aplicado uma sanção jurídica para ela. 
 
 b) Sanção jurídica 
- Ato de coerção imposto pela ordem jurídica em face de uma conduta humana (ação 
ou omissão de uma conduta) igualmente estabelecida em norma jurídica. 
 
 c) Direito subjetivo enquanto reflexo de um dever jurídico: 
- existem 5 sentidos de direito subjetivo, vamos trabalhar com dois da letra “c” e “d”. 
 
- Direito subjetivo e dever jurídico são faces de uma mesma moeda. De um lado vai 
ter um direito subjetivo e o seu reflexo vai ser um correspondente dever jurídico. 
Para todo direito subjetivo deveria ter um dever jurídico. 
 
• Dever jurídico ! dever de não praticar o ilícito. 
• Direito subjetivo ! um direito de um indivíduo de poder ou não fazer algo. Se 
uma determinada conduta não é proibida ela é permitida, o indivíduo pode fazer 
ou não, mas ninguém pode impedir esse proprietário do direito de fazer essa 
ação se essa for a sua vontade. 
 
Todo direito subjetivo gera um DEVER ! de você se conduzir de modo a não 
obstaculizar o indivíduo titular do direito para realiza-lo. 
 
Para a TPD, dizer que alguém tem o direito de se conduzir de uma determinada 
maneira significa: 
 
Que tal conduta não é proibida juridicamente; e que os indivíduos estão juridicamente 
obrigados a se conduzir de uma determinada a maneira. 
- se não é proibida ela é lícita, você pode fazer ou não. É uma faculdade. 
 
Se A (“x” impedir “y” de “z”), então deve ser B. 
A ! ilícito 
!
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34 
x ! alguém 
y ! outro alguém 
z ! de fazer algo que lhe é um direito. 
B ! sanção jurídica 
 
Dever jurídico: de os indivíduos se conduzirem de modo não-A, 
No exemplo, surge o dever para x ! de x não fazer o ilícito (ferindo um direito de 
outro - y) ! Não praticar A é cumprir o meu dever jurídico. 
Direito subjetivo: de “y” realizar “z”. 
 
d) Direito subjetivo como poder jurídico (sentido técnico): 
- O sentido técnico de um direito subjetivo é se utilizar de uma via técnica (ação 
judicial) para fazer valer o cumprimento desse direito subjetivo. 
ação judicial ! técnica para fazer valer direitos e deveres. 
 
Se A (“x” impedir “y” de realizar “z”), deve ser B. 
% 
 Caso o ilícito seja praticado. 
 % 
 Surge para “y” o poder jurídico de impetrar uma ação judicial, a fim de que seja 
concretamente aplicada em face de “x” (quem praticou o ilícito) uma sanção jurídica. 
 
- nesse caso com a violação do dever jurídico (prática do ilícito) surge um poder 
jurídico (entrar com ação judicial). 
 
e) Responsabilidade 
É o dever de responder pelo ilícito, isto é: é sobre quem deve recair a sanção jurídica, 
pela prática do ilícito ! No nosso exemplo é sobre x que deve cair a responsabilidade. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
!
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35 
 
 
 
 
 
 
 
UMA INTRODUÇÃO A TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO: 
Perspectiva da Dinâmica Jurídica 
 
Dinâmica Jurídica: estudo do Direito pela Teoria do Ordenamento Jurídico. 
 
Ordenamento Jurídico: conjunto ordenado de normas jurídicas que pretende ter as 
características de unidade, coerência e completude. [definição mínima de OJ] 
 
Perspectiva dinâmica: normas jurídicas entrando e saindo do ordenamento jurídico 
 
CONSTATAÇÃO: nenhuma comunidade é regida por apenas um norma jurídica, 
porque ou tudo seria permitido ou tudo seria obrigatório ou tudo seria proibido. Uma 
sociedade é regulado por milhares de normas jurídicas, um ordenamento jurídico. É 
necessário que se tenha essa dinâmica de normatização para acompanhar o 
progresso social. 
 
Qual é o critério para identificar se uma norma pertence ao ordenamento jurídico? 
 
# Importância de se saber o critério da juridicidade (identificar se a NJ pertence ao 
OJ): 
a – somente a norma jurídica vincula/obriga as condutas humanas em sociedade: 
surge o dever de obediência sob pena de sanção jurídica. 
b – a resposta a essa questão será dogmaticamente funcional, é importante para a 
decisão de conflitos: pois um dogma da dogmática é a de que toda decisão jurídica de 
conflito deve ser feita com base numa norma jurídica (princípio da legalidade). 
c – a norma jurídica funciona como critério/esquema de interpretação jurídica da 
realidade: só é possível extrair consequências jurídicas a partir de uma norma 
jurídica. 
 
 
 
!
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36 
A Teoria da Validade Jurídica vai explicar 
essa questão, ao esclarecer: 
- Quando há uma norma jurídica? 
- Quando a norma jurídica é válida? 
- O que é validade da norma jurídica? 
 
 
 
 
Significados do termo ‘validade formal’ quando referidos às normas 
jurídicas: 
 
Uma norma jurídica é norma jurídica quando ela é considerada válida; Para ser válida 
tem que ter essas cinco características: 
 
1. forma específica de existência das normas jurídicas; 
é indicar a forma peculiar/específica/sus generes de existência das normas jurídicas. 
A NJ é válida porque pertence ao ordenamento jurídico, e ela pertence ao 
ordenamento jurídico porque é válida. 
 
2. Vinculatividade da Norma Jurídica; 
uma NJ válida pressupõe que o destinatário deve obediência ao que ela prescreve. Ela 
é vinculante porque ela é válida. Surge o dever de obediência. 
 
3. A validade de uma norma jurídica não pode ser derivada de um fato; 
validade é um termo referido a NJ. Assim a validade é um termo do DEVER-SER. 
Então não poder ser derivada do SER, de um fato. Você deriva norma (dever-ser) de 
norma (dever-ser). 
 
4. Produzida por um órgão competente e de acordo com o procedimento adequado; 
para ser válida tem que ser ter respeitado o QUEM (vai produzir) e o COMO (vai 
produzir). 
Como saber o quem e o como? Isso vai estar descrito em uma norma jurídica 
hierarquicamente superior no ordenamento jurídico. Assim toda norma é proveniente 
de outra NJ superior. 
 
5. Validade é um conceito relativo. 
É relativo porque não tem como só olhar para a norma é aferir que ela é válida. Você 
tem que olhar para outra norma jurídica que dá essa validade a essa norma. Então 
!
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37 
uma NJ sozinha não diz nada. O conceito de validade faz com elas tenham relação 
uma com a outra. 
Obs.: critérios 3,4,5 estão interligados: a norma vai ser válida porque deriva e 
respeitando norma hierarquicamente superior. 
 
# em resumo: 
uma norma jurídica é válida (surgindo dever de obediência ao que ela prescreve) se 
ela pertencer a um ordenamento jurídico, isto é, se ela for produzida por uma 
autoridade competente e seguindo o procedimento adequado, ambos estabelecidos 
em norma jurídica hierarquicamente superior. 
 
Unidade do Ordenamento Jurídico 
 
1) O Estado Moderno 
1.1 – Poder soberano estatal: fonte originária de todas as normas jurídicas 
o que é soberania? 
é o uso da violência física legítima. 
o soberano produz, interpreta e aplica o Direito 
o Estado produz todas as leis/norma jurídicas. 
! Porém o Estado não dá conta de produzir todas as normas! 
1.2 – Recurso do poder soberano a 2 estratégias: [Estado utiliza para não perder a 
soberania, já que ele não consegue produzir todas as normas] 
Fontes derivadas: recepção e delegação 
Recepção ! é aproveitar normas jurídicas de outras ordenações (ex.: costumes). O 
Estado vai recepcionar, acolher, trazer para dentro do ordenamento jurídico normas 
advindas de outros ordenamentos que não são necessariamente jurídicos! 
Delegação ! é atribuir parcelas de poder do Estado de criar NJ para outros órgãos 
jurídicos inferiores (ex.: cidadãos ! contratos | vereadores, deputados, senadores). 
 
!
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38 
OBS.: Ordenamento Jurídico simples e complexo e Fontes de Direito 
Simples ! as NJ que o compõe derivam de uma única fonte jurídica (ex.: 
ordenamentos orientais teocráticos, como o alcorão). 
Complexos ! por exclusão as NJ que o compõe derivam de várias fontes jurídicas (no 
Brasil é assim e praticamente todo o ocidente). 
Fontes do Direito: 
É um dos temas mais complexos, é um tema ambíguo e vago. Não existe um conceito 
único acerca do que vem a ser fonte jurídica, mas usaremos o conceito positivista 
normativista de Noberto Bobbio e Kelsen: todo ato/conduta/fato, interpretado pelo 
ordenamento jurídico, como sendo capaz de produzir uma norma jurídica válida. 
!Nesse sentido: 
- doutrina (opinião de uma pessoa/doutrinador): não é fonte de direito (porque não 
tem nenhuma NJ do OJ que diga isso) 
- jurisprudência, doutrina, fonte sociológica: não é fonte de direito jurídica no sentido 
rigoroso ! na prática se leva em consideração na hora da decisão, mas o juiz não é 
obrigado a segui-la. 
- súmula vinculante (são decisões reiteradas sobre matéria controversa): é fonte de 
direito (emenda nº 45/2004) 
- sentença judicial, contrato: é fonte de direito 
- ato de produzir a lei (legislador): é fonte de direito 
 
2) O Ordenamento jurídico como expressão (jurídica) da vontade do poder soberano 
estatal 
2 tipos de NJ: NJ de conduta e NJ estruturais (para Bobbio existem dois tipos de 
normas jurídicas): 
!Norma Jurídicas de conduta: normas que regulam (obrigatório, proibido, permitido) 
condutas humanas em sociedade. 
!Normas Jurídicas estruturais: são aquelas que regulam a produção de outras 
normas jurídicas (ex.: art. 60º CF/88)OBS.: Importância das normas jurídicas estruturais 
Elas vão atestar, indicar uma peculiaridade do Direito: que ele é auto referencial e 
auto poiético. 
- O direito é um sistema auto poiético (se auto produz), e ligado a esse conceito esta 
a característica de auto-referencial(idade) ! a referencia para produção normativa 
está dentro do próprio direito. 
 
As normas estruturais também são normas de conduta ! mas um conduta especial, 
elas regulam a conduta do legislador. 
!
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39 
 
Exemplo de Norma Jurídica de conduta e estruturais nos âmbitos constitucionais e 
infraconstitucionais: 
! âmbito constitucional: 
- norma de conduta: liberdade civil – art.5º, IV,VI, IX, XV, ..., CF/88. 
- norma estrutural: art. 59-69, CF/88. 
 
! âmbito infraconstitucional: 
- norma de conduta: “Direito material/substancial” (regulam matéria, conduta, 
comportamento) 
- norma estrutural: “Direito Processual” 
 
OBS: Espécies normativas !existem várias modalidades de NJ: lei; sentença judicial 
(é individual, para as partes do processo); contratos (individuais = direitos e 
obrigações para ambas as partes contratantes); acordos coletivos de trabalho; 
portarias; circulares; medidas provisórias; súmulas vinculantes; costumes se aceitos 
no ordenamento jurídico; etc. 
 
3) A construção escalonada do Ordenamento Jurídico (unidade): a construção em 
níveis/graus do ordenamento. 
- A complexidade de um OJ não exclui a sua unidade. 
Complexidade ! normas vindo de várias fontes. Isso pode levar a pensar que esse é 
um sistema caótico. Mas é possível que o ordenamento complexo forme uma 
unidade. O fato das normas virem de várias fontes não exclui a possibilidade de haver 
um todo ordenado: deve haver um princípio capaz de ordenar as partes num 
todo/conjunto ordenado, unitário, para que se tenha uma ordem jurídica ao invés de 
um caos jurídico. 
 
- A explicação da unidade de um OJ complexo é dada pela Teoria da construção 
escalonada, de Hans Kelsen. 
Núcleo desse pensamento! que as normas jurídicas não estão no mesmo plano (não 
são todas iguais). Assim o ordenamento é hierárquico. Essa hierarquia vai conferir a 
unidade para o ordenamento. 
# a hierarquia não significa que uma é mais importante que é outra. Uma norma é 
superior hierarquicamente porque ela fornece as diretrizes (indica o QUEM e o COMO 
produzir as outras normas) de produção de um outra norma jurídica. As outras 
normas são consideradas inferiores porque são produzida em conformidade com os 
parâmetros/diretrizes de uma outra norma jurídica (a superior). 
 
- Ilustração da estrutura escalonada de um OJ: 
!
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Julia Martins Pimenta 
40 
O SER e o DEVER-SER não se misturam mas podem se articular, alias é necessário 
essa articulação para se produzir o ordenamento jurídico. 
 
 
 
4) Necessidade de se postular a existência da NHF 
A norma hipotética fundamental (NHF) não é posta por atos de vontade muito menos 
positivada, jurídica, mas sim pressupostas pela razão. Uma norma que não existe 
realmente, ela se encontra na razão; não é uma norma jurídica, positiva, é uma 
pauta de conduta, é um recurso ideológico para manter a consistência lógica da ideia 
de ordenamento jurídico. É uma existência intelectual. 
 
“Se quiseres manter a consistência lógica da ideia de OJ, então deves respeitar a 
NHF”. 
 
** A necessidade existe, pois se não houvesse a NHF descaracterizar-se-iam: 
- a ordem jurídica enquanto uma ordem normativa autônoma. 
- é necessária para a manutenção da distinção radical entre ser e dever ser: eles não 
se misturam, se articulam. ! SER ≠ DEVER-SER 
- é necessária para garantir a contrafaticidade normativa (indica que a norma e 
derivada do dever ser): o ato de vontade será somente condição de validade jurídica, 
mas não é o fundamento (explicação racional de existência) da validade jurídica. 
- proibição da imanência significativa do ato no direito. 
 
! A NHF evita o regresso ao infinito no que tange o fundamento de validade jurídica. 
 
Pedro Vasconcellos
!
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41 
A NHF é ao mesmo tempo/simultaneamente: 
 
a) o fundamento do valimento da todo o ordenamento jurídico. 
 
b) principio unificador de todas as normas do ordenamento jurídico ! dai dizer que o 
ordenamento jurídico possui unidade isto é, todas as normas jurídicas 
retiram/extraem/derivam seu fundamento de validade jurídica de uma única e 
mesma norma, de forma direta ou indireta: a NHF. 
 
Diferença entre estrutura escalonada ou hierárquica do ordenamento 
jurídico e estrutura piramidal. 
 
1) Estrutura escalonada (hierárquica): indica o fluxo/redes de autorizações 
normativas. A ideia de infra e supra ordenação. Normas superiores que dizem quem e 
como é capaz de produzir normas inferiores. 
 
1.1) limites ao poder nomogenético: limites ao poder de criar normas jurídicas. 
! quando um órgão superior atribui a um órgão inferior poder de criar normas 
jurídicas, não o faz de forma ilimitada. Junto com o poder de criar vem limites, 
restrições para essa criação. Quanto mais você desce na escala hierárquica menor o 
poder que você tem para criar pois maiores limites são colocados. 
Ex: CF/88 diz as leis ordinárias o quem, o como, e o que podem na produção de leis 
novas. As leis ordinárias dizem o quem, como e o que podem produzir um sentença, 
ou contrato 
 
Limites: (não é de Kelsen, é uma consideração contemporânea na teoria dele) 
- formais: da forma de produção normativa. O quem e o como. 
- materiais: relativos ao conteúdo das normas criadas. A matéria regulada pela 
norma, não é toda a matéria que é passível de produção normativa. O que. 
 
1.2) disposição piramidal 
 
!
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42 
 
 
Base ! tem mais NJ do que o ápice. Tem também mais concretude (normas mais 
específicas). 
Todas as normas jurídicas são oriundas de um único centro de poder político: o 
Estado. 
 
A coerência do ordenamento jurídico 
 
1) Coerência ! é a segunda característica do ordenamento jurídico (a primeira é a 
unidade). Ele está intimamente ligado com o conceito de sistema. 
 
1.1 – Ordenamento jurídico é um sistema. 
Sistema: é uma totalidade ordenada cujas partes possuem relações de coerência 
entre si. 
O ordenamento jurídico constitui um sistema jurídico? Sim a maioria dos juristas 
consideram que sim. Considerando totalidade = ordenamento jurídico; partes = 
normas jurídicas. Mas Kelsen coloca um obstáculo: 
 
1.2 – Obstáculos do sistema jurídico: 
- sistema estático: a vinculatividade da norma (qualquer que seja ela, moral, 
jurídica, ética, etc.) é extraída do conteúdo de outra norma. ! sistema estático é o 
jusnaturalismo (ele trabalha com o conjunto de direitos naturais = conteúdo) 
- sistema dinâmico: a vinculatividade (obrigatoriedade da norma) é extraída da 
autoridade da qual a norma é emanada/produzida (autoridade competente) ! 
SISTEMA DE KELSEN, ele acredita nesse. 
 
eles vão se diferenciar a partir da justificativa/explicação racional da autoridade da 
norma (porque a norma obriga, vincula). 
 
 
!
Teoria Geral do Direito | Professora Adriana de Oliveira Gonzaga Bisi | FDV 2012/02 
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43 
S1 – Sistema estático S2 – Sistema dinâmico 
Não deves sair de casa. Não deves sair de casa. 
PQ? Deves estudar PQ? Deves obedecer ao seu pai 
PQ? Deves aprender PQ? Deves obedecer ao Estado que 
me autoriza a “mandar” em você! PQ? Deves ser aprovada na FDV 
 
Os ordenamentos jurídicos dinâmicos são complexos ! as normas vem de várias 
fontes jurídicas. O critério de validade jurídica é eminentemente formal. 
 
CONCLUSÃO: pode existir duas fontes jurídicas produzindo duas normas jurídicas 
válidas, MAS, incompatíveis/que se chocam/que se contradizem. Isso