FONTES DO DIREITO - TEORIA GERAL DO DIREITO

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FONTES DO DIREITO
· A Fonte está relacionada com a origem, com o nascimento do Direito
Direito Positivo: nasce da lei (instrumento do direito); uma norma tem que ser válida, eficaz, contemporânea.
Lei:
· Tomás de Aquino: lex – ligar
· Cícero: lex – eleger, escolher
· Isidoro: lex – ler
Importância da lei: Clóvis Beviláquia – lei é uma regra geral que, emanada da autoriadade que lhe compete é imposta coativamente, istó é, obrigatóriamente, a todos. 
Como se faz a lei? Arts. 59 à 68 CF
Processo legislativo: “caminho”; projeto de lei que será votado pelo legislativo.
Maria Helena Diniz: processo legislativo é um conjunto de fases constitucionamente estabelecida, pelas quais deve se passar o projeto de lei, até que transformada em legislação vigente.
PROCESSO LEGISLATIVO:
1 fase: projeto
2 fase: aprovação
3 fase: sanção
Atos normativos: 
· Emenda Constitucional
· Leis Complementares
· Leis ordinárias
· Leis delegadas
· Medidas provisórias
· Decretos legislativos
· Resoluções
OS COSTUMES
INTRODUÇÃO
· Em tempos mais antigos, os costumes, ou seja, as práticas sociais mais frequêntes, influenciavam de maneira concreta o Direito, sendo, inclusive, sua maior fonte.
· Entretanto, com o passar dos tempos, principalemente a partir do século XIX, o direito iniciou-se por um processo de intensa codificação, no qual as leis deixaram de ser tidas apenas nos usos e costumes sociais, para serem escritas em leis, e organizadas em Códigos.
· O costume, diferentemente do Direito, é criação espontânea da sociedade, sendo o resultado dos acontecimentos sociais. Vale dizer que os costumes baseiam-se nos valores morais da sociedade, relativos ao bom senso e ao ideal de justiça. 
CARACTERÍSTICAS
· Cumpre salientar que o costume surge diante da prática reiterada de uma determinada conduta, ou seja, em casos sememlhantes, as pessoas sempre vão agir de uma determinada forma, e é na ocorrência de muitas situações parecidas é que os costumes se tornam válidos.
· Os costumes seriam, então, paradigmas, ou seja, serviriam de modelo para os acontecimentos posteriores, e na decorrência do tempo, acabam por constituir um hábito.
· A força gerada pelos costumes sociais é absorvida pelo direito, possuindo, dessa forma, a mesma coercitividade e imposição de uma lei escrita, e ao Estado caberá garantir que os costumes sejam observados.
· Assim, os costumes vão integraro que se chama o Direito Consuetudinário que o Direito estabelecido com base nos costumes. 
· É importante dizer que, para que os costumes possuam força jurídica, é indispensável que estejam estabelecidos na Ordem jurídica do Estado, sendo parte do Direito, ou seja, integrando as fontes do Direito.
· Hoje, no direito Internacional ele é mais considerado como uma fonte jurídica do que era no século XIX no Historicismo alemão, e está previsto no Estatuto da Corte Internacional de Justiça no Art. 38, onde determina “o costume internacional como prova de uma prática geralemnte aceita como direito”.
· A realidade é que o costume é o verdadeiro direito, pois é a primeira manifestação de ética de um povo, uma espécie de ética natural. O Direito nada mais é que a expressão genuína da consciência de uma sociedade e não um produto do legislador. O legislador não cria o Direito, apenas traduz em normas escritas existentes no espírito do povo (costume). Por este prisma, o Direito deve ser espelho do costume.
· Exemplo disso pe o do cheque pós-datado, vulgarmente conhecido como pré-datado. O costume, neste caso, descaracterizou o cheque como ordem de pagamento à vista, e o Poder Judiciário não pôde deixar de conhecer deste fenômeno imposto pela grande maioria das pessoas em seus atos de comércio.
· Pode-se dizer que o uso e o costume de emitir cheque pós-datado criou o instiruto do cheque como promessa de pagamento, diferente do regulamento legal, que é a ordem de pagamento à vista,
· Outro exemplo que pode ser citado, é a Lei da União Estávrl, que surgiu da observação de que a sociedade brasileira existe um grande número de famílias que se formam a partir da união do homem e da mulher, fora do matrimônio. E, como o direito estuda os fenômenos sociais ocorridos com frequência na sociedade, obrigou o legislador a elaborar a Lei do Concubinato.
· Outro aspecto é que os costumes devem se apresentar como prática usual e frequente, sendo essa conduta observada pelo indivíduo na crença de ser essa obrigatória, como se fosse um dever jurídico.
· Em outras palavras, para que seka considerado costume, deverá a prática ser uniforme, constante, necessária e obrigatória, requisitos esses apontados pela maioria dos autores jurídicos.
· Não basta que se trate de um comportamento social: esse comportamento deve repertir-se no tempo. Durante quanto tempo? Essa é uma questão dificíl. As Ordenações Filipinas estabeleciam que o comportamento fosse “longamente usando e tal que se devesse guardar”. Mas, quão longamente?
· A Lei da Boa Razão (1769) estabeleceu que o costume seria fonte do direito se a regra extraída do mesmo fosse conforme a “boa razão” e não contrariasse as demais leis. O comportamento deveria repetir-se há cem anos. 
· Hoje, quando se fala em costume, não se estabelece, em regra, o prazo, Fica a critério dos juristas e dos doutrinadores delimitar se um comportamento se repete por prazo suficiente ou não para ser costumeiro.
· Na sociedade contemporânea além disso, o dinamismo das transformações sociais inviabiliza a imutabilidade de comportamento que permaneça inalterável por mais de um século. 
CLASSIFICAÇÃO DOS COSTUMES
Os costumes podem ser:
· Costume Secundum Legem: os costumes contidos nessa classificação seriam aqueles que retratam prática idêntica ao comportamento exigido pela lei. Seria o costume correspondente à vontade da lei. Vejamos alguns exemplos extraídos do CC:
O inciso II do art 569 indica que caso o locador e locatário não ajustem um prazo para pagamento do aluguel, esse prazo será determinado pelos costumes do local;
Os arts. 596, 597 estabelecem critérios para o pagamento de uma prestaçãi de serviço, determinando que, salvo ajuste das partes, respeitem-se os costumes do lugar;
O art. 615 afirma que, concluída uma obra, conforme ajuste ou os costumes do lugar, o dono deve recebê-la. 
· Costume Praeter Legem: segundo essa classificação, os costumes seriam utilizados no caso de lacunas na lei, ou seja, diante da inexistência de uma lei específica para regular determinada situação, poderá ser observados os costumes correntes na regiao.
Trata-se daquele comportamento costumeiro que não é previsto pela lei. A situação não é proíbida. Quando se trara de uma relação de direito privafo, por não ser proíbida, é genericamente permitida. Assim, esse costume não viola a lei, embora ela não faça referência direta a ele
A Ordem Jurídica brasileira prevê a observância dos costumes no caso de omissão legal, que está contida no art. 4º da Lei de Introdução ao CC.
Lei de Normas do Direito Brasileiro: Art. 4º - quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
· Costume Contra Legem: é o costume que contraria a lei, e nessa classificação faz surgir um grande problema sobre a validade e a importância dos costumes. 
Suponhamos que os motoristas de uma cidade não obedeçam ao sinal vermelho de um cruzamento surante a noite. Haverá o costume se tais motoristas além de repetirem o comportamento, também reputarem, psicológicamente, que podem desrespeitar o semáforo daquele cruzamento, considerando-o sem força para coibir suas condutas. Tal costume ciola a legislação. 
Cumpre salientar que, em cada ramo do Direito, os costumes possuem caráter mais ou menos abrangentes, dependendo das leis, que vão definir o valor e importância dos costumes em casa matéria. 
Por fim, pode-se dizer que os costumes, quando alegados, poderão ser comprovados por várias formas, dentre elas verifica-se a prova testemunhal ou documental, dependendo do que a lei estipular em cada ramo.
Imagine-se o caso de uma pessoa pouco instruída que entra numacasa em tudo semelhante a uma lotérica e, seguindo o comportamento de seus conhecidos, realiza uma aposta no jogo do bicho. Será que deve ser multada por seu comportamento, como determinam as normas derivadas da lei? Ou será que a norma costumeira de se apostar no jogo do bicho, ainda que contrária a lei, deve ser considerada para conferir ao apostador sua permissão de fazê-lo?
Registra-se, ainda, que os costumes, diferentemente das leis, cospiram contra o Princípio da Segurança Jurídica, pois os usos e costume spodem variar dentro de um mesmo Estado que possua grandes extensões, deixando indivíduos sem a necessária certeza que deve nortear as relações jurídicas. 
A JURISPRUDÊNCIA
O Poder Judicário tem como Função Principal, a aplicação do Direito, julgando, diante de uma determinada situação, qual lei será aplicada e de que forma ela irá influir no caso concreto. Assim, as decisões judiciais influênciam o Direito.
A Inglaterra, a princípio, construiu o seu direito a partir das sentenças dos seus julgadores (judge made law). Dado caso, uma vez sentenciado, tornava-se lei para os futuros casos iguais (common law).
A jusrisprudência, então, pode ser conceituada como as decisões uniformes e reiteradas dos tribunais, ou seja, os tribunais (instâncias superiores) endentem que situações semelhantes devem ser decididas da mesma maniera, tendo em vista que um grande número de situações semelhantes já foram solucionadas da mesma forma.
Seria, pois, uma tendência de decidir do mesmo jeito. 
Alguns autores indicam que a jurisprudência não cria o Direito, sob pena de o Poder Judiciário invadir uma função que seria do Poder Legislativo. Dessa forma, a jusrisprudência teria o papel predominante e exclusivo de interpretar o Direito, auxiliar o operador do direito e a entrender as decisões passadas, e servir de subsídio para a vida jurídica.
Outro aspecto a ser abordado diz respeito à força da jusrisprudência sobre o Poder Judiciário. Pode-se dizer que a jurisprudência é uma tendência, mas não deve nem pode aprisionarjuízes a decidirem conforme o que já foi decidido anteriormente. Caberá ao juíz, como aplicador da norma jurídica, interpretá-la segundo suas próprias impressões, livres de qualquer imposição.
SÚMULAS VINCULANTES
Como emana o ilustre Desembargador José Tarcizo de Almeida Melo, em precioso estudo sobre a súmula vinculante:
· Súmula expressa o diminutivo, o resumo, a menor parte de summa, o que significa soma. A soma é a jurisprudência, o sentido do Civil Law (precedentes reiterados de um tribunal para casos iguais). A súmula vinculante é a mínima parte da jurisprudência dominante da Suprema Corte, que prende ou amarra a obediência dos juízes e tribunais. O termo vinculante provém da expressão latina que marca a Chiesa di San Pietro in Vincoli, mandada erigir por Leão I Magno, no século V, para obrigar parte das correntes que prendiam São Pedro na Prisão Marmetina. 
O intuito da súmula cinculante foi inserido atrvés da Emanda Constitucional nº45/04, e reforça a ideia de que só deve ler um único esntendimento para os assuntos elencados na CF.
Verifica-se desta forma que esse sistema adotado, é em muito, parecido com o sistema da Common Law, onde os casos são julgados de acordo com a jurisprudência. 
Art. 103ª. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação mediante a decisão de dois terços dos seus membros, após reiterasas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na impenssa oficial, terá efeito vinculante em relaçã aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder á sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
A regulamentação da Emenda Constitucional veio com a Lei nº 11.417/2006, “disciplinando a edição, revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pleo STF” e que entrou em vigor somente três meses após sua publicação no Diário Oficial da União de 20/12/2006. 
É justamente a característica vinculante da súmula que a diferencia da súmula simples, e a torna instrumento de aplicação obrigatório pelos juízes de instâncias inferiores pleo Tribunal que a proferiu. Disso conclui-se que a súmula vinculante além de servir de orientação, adquire também um caráter obrigatório, pois além de ser um referêncial para os demais órgãos do poder judiciário e aos órgãos da administração pública direta e indireta nas esferas federal, estadual e municipal, também obrigam tais pessoas a adotar a interpretação sumulada pelo STF.
Ressalta-se que a súmula, pleo seu efeito vinculante, não pode ser ignorada pelo Magistrado, sendo certo que se não for aplicada ao caso concreto, em motivação, ou aplicada de forma indevida, caberá reclamação por um dos legitimados, que será dirigida ao STF, que poderá anular o ato ou determinar que outra decisão seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso, nos termos do art. 103 – A, parágrafo 3º da CF. 
Verifica-se, portanto, que o artigo 103 – A da CF apresenta dois requisitos essenciais que devem estar preenchidos para que a Súmula seja editada:
· Reiteradas decisões sobre a matéria constitucional
· Aprovação por dois terços ou mais dos membros da Corte, que pode agir de ofício ou mediante provocação. Nada mais lógico. Se o Tribunal busca dar à sociedade segurança jurídica, deve ter posição consolidada sobre o assunto, com a concordância da maioria dos seus integrantes. 
OPINIÕES CONTRÁRIAS:
Como ressaltado por Maria Tereza Sadek, “A súmula vinculante é vista por seus defensores como indispensável para garantir a segurança jurídica e vitar multiplicação, considerada desnecessária, de processos nas várias instâncias. Tal providência seria capas de obrigar juízes de primeira instância a cumprir decisões dos tribunais superiores, mesmo que discordassem delas e impediria que grande parte dos processos tivesse continuidade, desafogando o Judicário de processos repetidos. Seus oponentes, por outro lado, julgam que a adoção da súmula vinculante engessaria o Judicário, impedindo a inovação e transformando os julgamentos de primeiro grau em meras cópias de decisões já tomadas. 
EXEMPLO DE SÚMULA VINCULANTE
· É incostitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistema de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loteria – SV nº 2.
· A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição – SV nº 5. 
· Não viola a Constituição da República o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para os praças prestadores de serviço militar inicial – SV nº 6.