1ª CONCEITO DE DIREITO

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13 AUG 2021 
Introdução à Ciência do Direito - Edição 2016
PRIMEIRA PARTE - O DIREITO COMO CIÊNCIA (EPISTEMOLOGIA JURÍDICA)
PRIMEIRA PARTE - O DIREITO COMO CIÊNCIA
(EPISTEMOLOGIA JURÍDICA)
(Autor)
André Franco Montoro
1. O CONCEITO DE DIREITO
SUMÁRIO: 1. Origens do vocábulo: 1.1 Problemas de epistemologia jurídica; 1.2 Definição
nominal e real; 1.3 Origem dos vocábulos “direito” e “jurídico” – 2. Pluralidade de significações do
direito – Cinco realidades fundamentais: 2.1 Direito-norma: 2.1.1 Direito positivo e Direito natural;
2.1.2 Direito estatal e não estatal; 2.2 Direito-faculdade; 2.3 Direito-justo; 2.4 Direito-ciência; 2.5
Direito-fato social; 2.6 Outras acepções – 3. Direito-conceito análogo: 3.1 Conclusões; 3.2 Analogia:
3.2.1 Analogia intrínseca ou de proporção; 3.2.2 Analogia extrínseca ou de relação; 3.2.3 Analogia
metafórica – 4. Aplicação dos princípios da analogia às diversas significações do direito: 4.1
Analogia de relação: 4.1.1 Analogia entre as significações fundamentais do direito. Primado da Lei
ou da Justiça? Formalismo jurídico e humanismo jurídico; 4.1.2 Outra analogia: Direito positivo e
Direito natural; 4.2 Analogia intrínseca: Direito estatal e Direito não estatal – 5. Outras
formulações: 5.1 “Conceito de direito”, João Mendes; 5.2 “Uma concepção sociológica do direito”,
Lévy-Bruhl; 5.3 “Justo, conteúdo essencial da norma jurídica”, F. Geny; 5.4 “O Direito e o
materialismo histórico e dialético”, K. Marx; 5.5 “Concepção quântica do direito”, Goffredo Telles
Júnior – 6. Bibliografia.
1. ORIGENS DO VOCÁBULO
1.1 Problemas de epistemologia jurídica
Ao estudar o direito como ciência, devemos naturalmente examinar sua definição, assim como
o lugar que ele ocupa no conjunto das ciências e a natureza de seu objeto. Tais problemas
pertencem ao campo da Epistemologia Jurídica.
Epistemologia, do grego epistême (ciência) e logos (estudo), significa etimologicamente “teoria
da ciência”. Nesse sentido, podemos dizer, com Machado Neto, que “tratar da ciência do direito,
ainda que para o mister elementar de defini-lo, é fazer Epistemologia”.1
Há, entretanto, na linguagem filosófica, certa imprecisão e diversidade de conceitos sobre a
exata significação do vocábulo. Assim, Lalande define Epistemologia como “o estudo crítico dos
princípios, das hipóteses e dos resultados de cada ciência” (Vocabulaire technique et critique de la
Philosophie, verbete “epistemologie”). E, em nota, esclarece que a palavra inglesa epistemology é
frequentemente empregada para designar toda a “teoria do conhecimento” ou “gnosiologia”. Da
mesma forma, os italianos, em geral, não costumam distinguir epistemologia e teoria do
conhecimento. De qualquer forma, os problemas citados: definição de direito, sua posição no
quadro das ciências, a natureza de seu objeto constituem inquestionavelmente temas de
Epistemologia do Direito.
1.2 Definição nominal e real
Conceituar o direito é defini-lo. E há duas espécies de definição:
a) nominal, que consiste em dizer o que uma palavra ou nome significa;
b) real, que consiste em dizer o que uma coisa ou realidade é.
Em obediência à recomendação da lógica, é o que vamos fazer em relação ao direito.
Estudaremos, primeiramente, a significação da palavra. Examinaremos, em seguida, a realidade
ou realidades que constituem o direito.
O estudo das palavras e da linguagem em geral é da maior importância. Quando um vocábulo é
empregado durante várias gerações para designar uma realidade, ele se apresenta cheio de
conteúdo e significação. O nome é a experiência acumulada e constitui, de certa forma, o limiar da
ciência.2
1.3 Origem dos vocábulos “direito” e “jurídico”
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Direito
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Que significa a palavra “direito”? Qual a sua origem?
Nas línguas modernas encontramos dois conjuntos de termos utilizados para exprimir a ideia
de direito.
Um primeiro conjunto liga-se ao vocábulo “direito”, que encontra similar em todas as línguas
neolatinas e, de forma geral, nas línguas ocidentais modernas: Droit (francês); Diritto (italiano);
Derecho (espanhol); Recht (alemão); Right (inglês); Dreptu (romeno).
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“Directum”
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Essas palavras têm sua origem num vocábulo do baixo latim: directum ou rectum, que significa
“direito” ou “reto”. Rectum ou directum é o que é conforme a uma régua.
Mas, ao lado desse, existe outro conjunto de palavras que, nas línguas modernas, liga-se à noção
de direito. Esse conjunto é representado pelos vocábulos: “jurídico”, “jurisconsulto”, “judicial”,
“judiciário”, “jurisprudência” etc., que encontram, também, similar em quase todas as línguas
modernas.
Qual a origem desses vocábulos?
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“Jus”
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É visível que a etimologia dessas palavras encontrase no termo latino jus (juris), que significa
“direito”.
Mas, se remontarmos um pouco além e formos investigar a significação originária do vocábulo
jus, encontraremos, pelo menos, duas origens diferentes indicadas pelos filósofos.
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“Jussum”
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Alguns pretendem que jus se tenha constituído no idioma latino, como derivado de jussum,
particípio passado do verbo jubere, que significa mandar, ordenar.
E apontam, nesse sentido, certas fórmulas que eram usadas nas Assembleias Curiais em Roma,
nas quais os cidadãos, depois de discutirem as leis, decidiam sobre a sua promulgação. A fórmula
usada, então, para encerramento da discussão, era a seguinte: jubeate quirites (mandai cidadãos);
ou então, adsentite jubere quirites (concordai em mandar, cidadãos).
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“Justum”
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Outros preferem ver no vocábulo jus uma derivação de justum, isto é, aquilo que é justo ou
conforme à justiça. “Jus dictum est quia est justum”, diz Isidoro de Sevilha (Etymol., cap. 3):
Como confirmação dessas hipóteses, são indicados vocábulos de uma tradição ainda mais
antiga.
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“Yú”
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Assim, ligado à noção de jussum (mandado), indicam alguns autores, como radical remoto de
jus, o vocábulo sânscrito yú, que significa vínculo de onde derivam palavras como: jugo, jungido,
cônjuge (cumyú, vínculo comum).
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“Yós”
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Os que pretendem ver, no vocábulo jus, uma derivação da ideia de justiça ou de santidade
(justum), encontram, por sua vez, como raiz remota, o vocábulo do idioma védico yós, que significa
bom, santo, divino, de onde parece terem sido originadas as expressões Zeus (Deus ou o pai dos
deuses, no grego) e Jovis (Júpiter, no latim).
Assim, para citar alguns autores que mais diretamente estudaram o problema, podemos
mencionar, entre os defensores da primeira hipótese, Ihering, que afirma: “Jus significa ‘vínculo’,
da raiz sânscrita Yú (ligar), de onde derivam: jugo, jungir e outras inúmeras palavras”.3 No mesmo
sentido é a opinião de Pott, Meringer e outros.4
Mas, de outro lado, ilustres autores, como Schrader, Mommsen e Breal,5 adotam a tese de que a
palavra jus liga-se ao que é justo, santo, puro. Para Mommsen, jus aproxima-se de jurare. E Breal,
no estudo sobre a “Origem das palavras que designam o direito e a lei no latim”, afirma que o
vocábulo jus encontra-se ligado às palavras jaus ou jous, nos povos da Itália, Pérsia e Índia, e
exprimiria uma ideia correspondente às noções mais elevadas que possa conceber o espírito do
homem. O pensamento ancestralmente contido nessa palavra seria o da vontade ou do poder
divino.6
Evidentemente, a esta segunda acepção também se ligam famosos textos de Direito Romano,
como aquele em que se define o direito como “a arte do bem e do justo”, ars boni et aequi (Celso),
ou a jurisprudência como “o conhecimento das coisas divinas e humanas e a ciência do justo e do
injusto”, “jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti
scientia” (Ulpiano, Dig., I, 1).
Segundo Lachance, é ainda possível que o vocábulo jus proceda de juvo, juvare, ajudar,
proteger. O direito seria, nesse sentido, uma proteção destinada a defender oshomens contra
qualquer violência.7
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“Diké”
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Para completar a indicação das origens do vocábulo “direito”, convém citar, também, a palavra
grega correspondente. Trata-se do vocábulo diké (direito), por sua vez ligado à raiz indo-europeia
dik, que significa indicar. Não há, entretanto, nas línguas modernas palavras vinculadas ao diké
grego. Apenas nos trabalhos eruditos esse termo é mencionado.
Esse fato confirma um dos aspectos conhecidos da história da cultura. Quase todas as palavras
ligadas ao direito são de origem latina, o que revela a influência poderosa do direito romano sobre
o direito moderno, ao lado da influência quase nula da cultura grega, nesse particular.
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Grécia e Roma
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Em outros setores, como na filosofia, nas artes e nas ciências especulativas, foi profunda a
influência da cultura helênica. Mas, no campo do direito, quase nada encontramos que nos ligue à
Grécia. A influência decisiva nesse campo foi de Roma. O gênio prático dos romanos contrasta com
a sabedoria teórica dos gregos. No campo do pensamento puro os gregos foram notáveis. Pode
dizer-se que não houve em Roma filósofo que mereça ser posto ao lado de Sócrates, Platão ou
Aristóteles. Mas, do ponto de vista prático – e o direito se situa nesse campo –, os romanos foram
insuperáveis. E o monumento jurídico que eles deixaram à humanidade, o Direito Romano,
comunicou-se até nós e ainda influi poderosamente no direito contemporâneo.
2. PLURALIDADE DE SIGNIFICAÇÕES DO DIREITO – CINCO REALIDADES FUNDAMENTAIS
Não podemos nos limitar ao estudo do vocábulo. Devemos passar do plano das palavras para o
das realidades.
Consideremos as expressões seguintes:
1 – o direito não permite o duelo;
2 – o Estado tem o direito de legislar;
3 – a educação é direito da criança;
4 – cabe ao direito estudar a criminalidade;
5 – o direito constitui um setor da vida social.
Se atentarmos para a significação do vocábulo “direito”, nessas diversas expressões,
verificaremos que, em cada uma, ele significa coisa diferente.
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Norma
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Assim, no primeiro caso – “o direito não permite o duelo” – “direito” significa a norma, a lei, a
regra social obrigatória.
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Faculdade
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Na segunda expressão – “o Estado tem o direito de legislar” – “direito” significa a faculdade, o
poder, a prerrogativa que o Estado tem de criar leis.
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Justo
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Na terceira expressão – “a educação é direito da criança” – “direito” significa o que é devido por
justiça.
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Ciência
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Na quarta expressão – “cabe ao direito estudar a criminalidade” – “direito” significa ciência, ou,
mais exatamente, a ciência do direito.
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Fato Social
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Na última expressão – “o direito constitui um setor da vida social” – “direito” é considerado
como fenômeno da vida coletiva. Ao lado dos fatos econômicos, artísticos, culturais, esportivos etc.,
também o direito é um fato social.
Temos, assim, cinco realidades diferentes a que correspondem as acepções fundamentais do
direito. Um estudo mais detido nos revela que, partindo destas, podemos chegar, ainda, a outras
significações, de menor importância.
Façamos um exame rápido dessas significações.
2.1 Direito-norma
Direito, no sentido de lei ou norma, é uma das acepções mais comuns do vocábulo. Muitos
autores o denominam “direito objetivo”, em oposição ao “direito subjetivo” ou “direito-faculdade”,
que é sempre uma prerrogativa do sujeito (subjectum).
Essa denominação, no entanto, é imprópria, porque outras acepções do direito, como justo ou
fato social, são, também, objetivas. Direito objetivo não é apenas a lei.
Inúmeras definições correntes referem-se à acepção do direito como lei. Assim, por exemplo, a
de Clóvis Bevilaqua, que, em sua Teoria Geral do Direito Civil, conceitua o Direito como “uma regra
social obrigatória”. Ou a de Aubry e Rau: “O Direito é o conjunto de preceitos ou regras, a cuja
observância podemos obrigar o homem, por uma coerção exterior ou física”.8 É esse, também, o
caso da definição de Ihering, que considera o direito como “um conjunto de normas, coativamente
garantidas pelo poder público”.9
Mas, direito, na acepção de norma ou lei, indica realidades diferentes, quando se refere: a) ao
direito positivo e ao direito natural; b) ao direito estatal e ao direito não estatal (ou social).
2.1.1 Direito positivo e Direito natural
O Direito positivo é constituído pelo conjunto de normas elaboradas por uma sociedade
determinada, para reger sua vida interna, com a proteção da força social.
Direito natural significa coisa diferente. É constituído pelos princípios que servem de
fundamento ao Direito positivo.
A palavra “direito” indica realidades diferentes num e noutro caso. Inúmeras interpretações
inexatas do Direito natural decorrem, exatamente, do fato de se atribuir significação unívoca, isto
é, uma única significação ao vocábulo “direito” em ambos os casos.
É, por exemplo, famoso o ponto de vista de Oudot,10 jurista francês, para quem o Direito
positivo e o Direito natural constituiriam dois Códigos paralelos. Teríamos, ao lado de cada norma
do Direito positivo, uma correspondente de Direito natural.
Na concepção de Oudot e dos chamados “jusnaturalistas racionalistas”, o vocábulo “direito”,
aplicado ao Direito natural e ao Direito positivo, teria a mesma significação. Seria unívoco.
Ora, essa concepção do Direito natural é inaceitável. O Direito natural, na sua formulação
clássica, não é um conjunto de normas paralelas e semelhantes às do Direito positivo. Mas é o
fundamento do Direito positivo. É constituído por aquelas normas que servem de fundamento a
este, tais como: “deve se fazer o bem”, “dar a cada um o que lhe é devido”, “a vida social deve ser
conservada”, “os contratos devem ser observados” etc., normas essas que são de outra natureza e
de estrutura diferente das do Direito positivo.11
2.1.2 Direito estatal e não estatal
Distinção semelhante devemos estabelecer entre o direito estatal e o direito não estatal,
também chamado direito grupal ou direito social, por Gurvitch,12 Lévi-Bruhl,13 Geny14 e outros.
A palavra “direito” aplica-se geralmente às normas jurídicas elaboradas pelo Estado, para reger
a vida social, como por exemplo o Código Civil, a Constituição, o Código Comercial, as demais leis
federais, estaduais e municipais, os decretos etc.
Mas, ao lado do direito estatal, existem outras normas obrigatórias, elaboradas por diferentes
grupos sociais e destinadas a reger a vida interna desses grupos. Estão nesse caso, pelo menos em
grande parte, o direito universitário, o direito esportivo, o direito religioso (canônico, muçulmano
etc.), os usos e costumes internacionais etc. – o mesmo ocorre com as normas trabalhistas
derivadas de convenções coletivas, acordos e outras fontes não estatais.
Os estatutos, regulamentos e demais normas que regulamentam a vida de uma universidade,
quando elaborados por esta, constituem um direito autônomo: o direito universitário.
O direito que vigora dentro da comunidade esportiva constitui outro exemplo. A atividade
esportiva está, entre nós, como em outros países, regulamentada não pelo Estado, mas pelas
próprias organizações do esporte. Estas elaboram normas e até mesmo códigos que regulam, com
força obrigatória, a atividade esportiva. Existem, inclusive, tribunais esportivos, incumbidos da
aplicação de tais normas.
Grande parte do moderno Direito do trabalho, que regula as relações de emprego, foi,
principalmente nos países da Europa, elaborada pelas próprias organizações interessadas. Os
sindicatos e outras organizações operárias e patronais, através de usos e contratos coletivos, foram
estabelecendo normas, que passaram a regular, com força obrigatória, as relações de trabalho em
cada categoria profissional. Não foi o Estado que elaborou essas normas. Foram os próprios
interessados. No Brasil o processofoi diferente. O estatuto básico dos direitos dos trabalhadores, a
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho – foi outorgada pelo Presidente Getúlio Vargas (Dec.-lei
5.452 de 01.05.1943). Entretanto, ao lado das leis e decretos estatais, grande parte das normas que
regem as relações de trabalho decorre de acordos coletivos e entendimentos realizados
diretamente pelas organizações representativas de empregados e empregadores. Ocorreu, assim,
fenômeno semelhante ao europeu, como demonstra Oliveira Vianna, no estudo sobre instituições
políticas brasileiras.15
Do direito religioso são exemplos o direito canônico, o direito muçulmano, o judeu, o budista,
elaborados pelas próprias comunidades e disciplinando, com normas precisas, a atividade
espiritual de milhões de criaturas.
As regras editadas pelos organismos internacionais, que se multiplicam, e os usos e costumes
internacionais, com força obrigatória, foram amplamente estudados por Gurvitch, Geny, Lévy-
Bruhl, Le Fur, nas obras citadas, e constituem outras tantas manifestações do direito não estatal ou
social.
Como observa Gurvitch, esse direito social ou não estatal pode existir dentro do Estado, ao lado
do Estado e acima do Estado. Dentro do Estado, como o direito universitário ou o direito operário.
Ao lado do Estado, como o direito canônico, que dispõe sobre matéria religiosa, enquanto o Estado
regula outras atividades. Acima do Estado, como os usos e costumes internacionais.
Teremos oportunidade de voltar ao exame desse problema, que é amplamente estudado pela
Sociologia jurídica e pelo Direito moderno.16 Mas, por ora, importa esclarecer que o vocábulo
direito, aplicado ao direito estatal e ao direito não estatal, tem significação diversa e não unívoca. É
por isso que muitos autores não admitem que se denomine “direito” a esses ordenamentos
jurídicos não estatais. Tais autores defendem a tese do “monismo jurídico”. Negam caráter jurídico
aos ordenamentos não estatais. Afirmam, como Kelsen, que só há um ordenamento jurídico: o
estatal. Recusam o “pluralismo jurídico”. O que revela que não é no mesmo sentido que se
emprega a palavra “direito”, num e noutro caso. É por só admitirem o sentido estrito de “direito”
que muitos autores negam o caráter jurídico dos ordenamentos não estatais.
2.2 Direito-faculdade
Passemos à segunda das acepções fundamentais que enumeramos: o direitofaculdade ou
direito-poder.
O vocábulo direito, com frequência, é empregado para designar o poder de uma pessoa
individual ou coletiva, em relação a determinado objeto. O direito de usar um imóvel, cobrar uma
dívida, propor uma ação são exemplos de direito-faculdade ou direito subjetivo. Nesse caso,
também, o direito de legislar ou de punir, de que o Estado é titular, o pátrio-poder do chefe de
família* etc. Cada um desses direitos é uma prerrogativa ou faculdade de agir. Uma facultas agendi,
em oposição ao direito-lei, que é uma norma agendi.
É nesse sentido que Meyer define o direito como “o poder moral de fazer, exigir ou possuir
alguma coisa”.17 E Ortolan, como “a faculdade de exigir dos outros uma ação ou inação”. Kant, por
sua vez, refere-se a este sentido ao definir o direito como “a faculdade de exercer aqueles atos,
cuja realização universalizada não impeça a coexistência dos homens”.18 Esse é também o aspecto
focalizado por Ihering ao propor a seguinte definição de direito: “é o interesse protegido pela
lei”.19
A expressão “direito subjetivo” explica-se e se justifica porque o direito nessa acepção é
realmente um poder do sujeito. É uma faculdade reconhecida ao sujeito ou titular do direito.
Devemos, entretanto, distinguir duas acepções nitidamente diferentes de direito subjetivo: a) o
direito-interesse; b) o direito-função.
Muitos direitos são concedidos ou reconhecidos no interesse de seu titular como meios de
permitir-lhe a satisfação de suas necessidades materiais ou espirituais. É o caso do direito à vida, à
integridade física ou à liberdade, o direito de usar um imóvel ou reivindicar uma propriedade. A
esse tipo de direito subjetivo dá-se a denominação de direito-interesse.
Mas, ao lado do direito-interesse, instituído em benefício de seu titular, há outra categoria de
direitos subjetivos, instituídos em benefício de outras pessoas. É o direito-função, como o pátrio-
poder do chefe de família, que é conferido ao pai no interesse do filho. O mesmo ocorre com o
direito de julgar ou de legislar, atribuídos ao juiz ou a legislador, em benefício da coletividade.
2.3 Direito-justo
A palavra “direito”, como dissemos, é ainda suscetível de outra significação, claramente distinta
das anteriores, que coloca o direito em outra perspectiva e o relaciona com o conceito de justiça.
Trata-se do direito na acepção de justo.
Dentro dessa acepção, devemos distinguir, também, dois sentidos diferentes.
a) Umas vezes “direito”, na acepção de justo, designa o bem “devido” por injustiça. Por
exemplo, quando dizemos que “o salário é direito do trabalhador”, a palavra “direito” significa
“aquilo que é devido por justiça”.
b) Outras vezes “justo” significa a “conformidade” com a justiça. Por exemplo: quando digo que
“não é direito condenar um anormal”, quero dizer não é conforme à justiça.
São duas acepções diferentes, se bem que ambas relacionadas com o conceito de justiça.
A primeira acepção pode ser denominada “justo objetivo”, porque direito, nesse caso, é aquele
bem que é devido a uma pessoa por uma exigência da justiça. Nesse sentido o respeito à vida é
devido a todo homem, o pagamento é devido ao vendedor, a aposentadoria é devida ao
empregado, o imposto é devido ao Estado etc.
A esse sentido é que se refere a definição de S. Tomás, segundo a qual “direito é o que é devido
a outrem, segundo uma igualdade”.20
É, também, a essa acepção do direito que se refere o famoso conceito de Ulpiano: “Justiça é a
vontade constante e perpétua de dar a cada um o seu direito”.21 Definição que remonta aos mais
antigos estudos sobre o direito e a justiça. Em Aristóteles e Platão, por exemplo, encontramos a
mesma definição com pequenas variações.
A palavra “direito” é aí empregada no sentido de “justo objetivo”. É o bem devido a outrem,
segundo uma igualdade. É o objeto da justiça. Acepção fundamental, como veremos, que é
retomada hoje por ilustres juristas, como Karl Engisch, Michel Villey e outros.22
A ela corresponde, com exatidão, o vocábulo jus. E significa o que é devido por justiça. É esse o
significado da palavra “direito” na Declaração Universal dos Direitos Humanos.
A segunda acepção ligada ao conceito de justiça é, como vimos, a conformidade com a justiça.
No exemplo visto – “não é direito condenar um anormal” – direito é sinônimo de justo, mas justo aí
significa um qualificativo. Indica a conformidade com as exigências da justiça.
Encontramos definições de direito que se referem a esta acepção. Entre outras, podemos citar a
de Liberatore: “Direito é tudo o que é reto, na ordem dos costumes”,23 onde está claramente
indicada a conformidade com regra de conduta.
2.4 Direito-ciência
Num plano inteiramente diferente dos anteriores, a palavra direito é, com frequência,
empregada para designar a “ciência do direito”.
Quando falamos em estudar “direito”, formar-se em direito, doutor ou bacharel em direito,
método ou objeto de direito, é no sentido de “ciência” que empregamos a palavra.
Entre as definições de direito que o consideram sob este prisma, podemos citar o clássico
conceito de Celso: “Direito é a arte do bom e do justo” (“jus est ars boni et aequi”), ou a definição de
Hermann Post: “Direito é a exposição sistematizada de todos os fenômenos da vida jurídica e a
determinação de suas causas”.24
2.5 Direito-fato social
Finalmente, numa perspectiva distinta das anteriores, a palavra direito é empregada
principalmente pelos sociólogos, mas também pelos juristas, no sentido de fato social. El hecho del
derecho (O fato do direito) é o título de obra coletiva de Cabral Moncada e outros (Ed. Losada,
1956), na qual Olivecrona estuda “o direito como fato”.
Aorealizar o estudo de qualquer coletividade, a sociologia distingue diversas espécies de
fenômenos sociais. Considera os fatos religiosos, econômicos, culturais e, entre eles, o direito.
O direito é, então, considerado um setor da vida social, independentemente de sua acepção
como norma, faculdade, ciência ou justo. E, como setor da vida social, deve ser estudado
sociologicamente. É dentro dessa perspectiva que se situa a Sociologia do Direito.
Sob esse aspecto, Gurvitch define o direito como “uma tentativa para realizar, num dado meio
social, a ideia de justiça, através de um sistema de normas imperativo-atributivas”.25
É essa, também, a perspectiva em que se coloca Tobias Barreto, ao definir o direito como “o
conjunto das condições existenciais e evolucionais da sociedade, coativamente asseguradas26 ou
em fórmula mais atual, o conjunto das condições de existência e desenvolvimento da sociedade,
coativamente asseguradas”.
Na mesma linha está situada a obra de Olivecrona Law as fact, 1980.
2.6 Outras acepções
As acepções fundamentais que acabamos de examinar são as que mais interessam ao estudo
jurídico. Entretanto, podemos acrescentar ainda outras menos importantes, que são de uso
corrente.
Assim, a palavra direito é usada, muitas vezes, no sentido de tributo ou taxa, por exemplo,
quando se fala em “direitos” alfandegários ou aduaneiros.
Direito é ainda empregado com o significado de “reto”, no sentido geométrico. Por exemplo, um
“segmento direito”, isto é, geometricamente reto.
É, ainda, usado para indicar uma operação certa: “Este cálculo está direito”. Isto é,
aritmeticamente certo.
Pode-se usar a palavra para designar um “homem direito”, no sentido de ter uma conduta
moralmente correta.
Direito pode significar, finalmente, oposto a esquerdo: lado “direito”.
Evidentemente, essas últimas acepções não apresentam interesse jurídico. São mencionadas
apenas como objetivo de fazer, na medida do possível, uma análise exaustiva das significações do
direito, que podem ser assim sintetizadas:
ACEPÇÕES SECUNDÁRIAS
DIREITO COMO TRIBUTO (direitos alfandegários)
DIREITO COMO RETO (segmento direito)
DIREITO COMO CERTO (cálculo direito)
DIREITO COMO CORRETO (homem direito)
DIREITO COMO OPOSTO A ESQUERDA (lado direito)
3. DIREITO-CONCEITO ANÁLOGO
3.1 Conclusões
Do exame que acabamos de fazer decorrem algumas conclusões, que devem ser explicitadas: a)
a palavra “direito” não designa apenas uma, mas várias realidades distintas; b) em consequência,
não é possível formular uma definição única do direito; devem ser formuladas diferentes
definições, correspondentes às diversas realidades; c) o estudo feito demonstra que o vocábulo
“direito” não é unívoco, nem equívoco, mas análogo.
3.2 Analogia
Como sabemos, a lógica divide os termos em unívocos, equívocos e análogos.
Unívoco é o termo que se aplica a uma única realidade. Exemplo: livro, homem, vegetal.
Equívoco é o que se aplica a duas ou mais realidades radicalmente diversas. Exemplo: o termo
“lente”, aplicado ao professor e ao vidro refrativo.
Análogo é o termo que se aplica a diversas realidades que apresentam entre si certa
semelhança. O termo análogo é, assim, intermediário entre o unívoco e o equívoco. Exemplo: o
vocábulo “direito”, que designa a lei, a faculdade, a ciência, o justo, o fato social.
Os termos análogos, por sua vez, podem ser classificados em três categorias diferentes,
correspondentes às diversas espécies de analogia: a) analogia intrínseca ou de proporção própria;
b) analogia extrínseca, de relação ou de atribuição; c) analogia metafórica ou de proporção
imprópria ou figurada.
3.2.1 Analogia intrínseca ou de proporção
Dá-se a analogia intrínseca, ou de proporção, quando o vocábulo é aplicado a diversas
realidades, entre as quais existe uma relação de proporcionalidade. Exemplo: o vocábulo
“princípio” aplica-se ao princípio (começo) do dia, ao princípio (início) de uma estrada, aos
princípios da ciência, aos princípios morais.
Estas diversas acepções são diferentes. “Princípio” não significa a mesma coisa nesses diversos
casos. Mas existe entre eles uma proporção que se poderia assim enunciar: os princípios da ciência
estão para a ciência, assim como o princípio do dia está para o dia, assim como o princípio da
estrada está para a estrada, assim como os princípios morais estão para a conduta. Em todas essas
acepções, “princípio” significa aquilo de que alguma coisa, de qualquer forma, depende.
Há aí uma analogia de proporção, que é intrínseca, porque o termo “princípio” encerra, em si
mesmo, essa analogia. Não se pode dizer, por exemplo, que os fundamentos da ciência tenham
mais a natureza de “princípio” do que o começo do dia. Todos são “princípios” em sentido próprio.
Todos são aquilo de que alguma coisa, de qualquer forma, depende. Esse aditivo “de qualquer
forma” indica normalmente a existência de uma analogia intrínseca.
3.2.2 Analogia extrínseca ou de relação
Outras vezes, os termos apresentam outra espécie de analogia: é a chamada analogia
extrínseca, de relação ou de atribuição.
Realiza-se esta analogia quando o termo se aplica, em sentido direto e próprio, a uma realidade.
Mas se aplica, também, por extensão, a outra realidade ou realidades, que mantêm com a anterior
relações de dependência, geralmente causais.
Neste caso, o primeiro objeto, aquele a que o termo se aplica em sentido direto e próprio, é
chamado “analogado principal”. E o objeto ou objetos a que o termo se aplica por extensão
denominam-se “analogados secundários” ou derivados.
Exemplo típico de analogia de relação ou extrínseca é o que se dá com o vocábulo “sadio”. Esse
termo se aplica ao “homem sadio”, ao “clima sadio”, ao “alimento sadio” e à “cor sadia”.
Se prestarmos atenção ao significado da palavra “sadio”, em suas diversas acepções,
verificaremos que o vocábulo não tem a mesma significação em todos os casos. Dá-se aí uma
analogia extrínseca ou de relação. Qual dentre essas realidades é aquela que, com propriedade,
pode ser denominada sadia? Quem é propriamente sadio? O clima? O alimento? O homem? A cor?
Na linguagem comum, o homem é que é sadio. O alimento é chamado sadio, porque é uma das
causas do homem sadio. O clima está no mesmo caso. A cor é sadia, porque é efeito ou
manifestação da saúde. O vocábulo sadio aplica-se, assim, diretamente ao homem e, por extensão,
a outras realidades, que mantêm com ele relações de dependência (causa, efeito ou manifestação
do homem sadio).
Percebe-se claramente que há diferenças entre a estrutura desta analogia e a que mencionamos
no caso anterior.
3.2.3 Analogia metafórica
Há, ainda, um terceiro caso de analogia: metafórica, imprópria ou figurada. Nesta espécie de
analogia o termo tem uma significação direta e própria, mas se aplica também a outras realidades,
em sentido figurado, em virtude de uma proporção imprópria que se estabelece com a significação
originária. Está no caso o termo “rei”, que se aplica diretamente ao monarca na sociedade política,
mas se estende também ao leão, “rei” dos animais, ao “rei” do aço ou do café, em acepção
evidentemente metafórica ou figurada.
Entre essas significações há uma proporção figurada: o monarca está para o Estado, assim
como o leão está para os animais, o rei do aço para os produtores de aço etc.
Com essas considerações, podemos passar ao exame do tipo ou tipos de analogia existentes
entre as diversas significações do direito. Esse exame nos mostrará casos de analogia de relação,
analogia de proporção e até mesmo de analogia metafórica (v. nota 65).
Do tema ocupou-se largamente G. Renard, na segunda lição de sua Philosophie de l’institution,
dedicada ao estudo do “papel da analogia na ciência jurídica”.
4. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ANALOGIA ÀS DIVERSAS SIGNIFICAÇÕES DO DIREITO
4.1 Analogia de relação
Examinaremos dois casos de analogia de relação:
1. a analogia entre as significações fundamentais do vocábulo “direito”;
2. a analogia existente entre as significações do Direito positivo e Direito natural.
4.1.1 Analogia entreas significações fundamentais do direito. Primado da Lei ou da Justiça?
Formalismo jurídico e humanismo jurídico
Qual a analogia existente entre as acepções fundamentais do direito?
Sabemos que essas acepções fundamentais são o direito-norma, o direito-faculdade, o direito-
justo, o direito-ciência e o direito-fato social. Há entre essas diferentes significações uma clara
analogia de relação, isto é, o vocábulo “direito” aplica-se de forma principal a uma dessas acepções
e estende-se às demais, em virtude das relações reais – e não apenas metafóricas – que existem
entre essas expressões.
Mas qual é o sentido principal? Ou, em termos lógicos, qual o primeiro analogado?
Situa-se aí um dos problemas que divide autores e correntes jurídicas.
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Primado do direito-norma
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Para grande número de juristas como Planiol, Ripert, Colin, Capitant, De Ruggiero, Kelsen,
Clóvis Bevilaqua etc. o direito é, em primeiro lugar, um conjunto de normas, leis ou regras
jurídicas, “Direito-norma” seria o analogado principal. É sob esse aspecto que o direito é estudado
pela maioria dos autores modernos. “A palavra direito designa o conjunto de leis ou regras
jurídicas aplicáveis à atividade dos homens”, diz Planiol.27 “O direito é a norma das ações
humanas na vida social, estabelecida por uma organização soberana e imposta coativamente à
observância de todos”, escreve De Ruggiero.28 Na mesma lista, Kelsen define o direito como “um
sistema de normas que regulam o comportamento humano”29 e acrescenta: “O direito é a norma
primária, que estabelece a sanção”.30
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Primado do direito subjetivo
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Outros preferem ver no “direito-faculdade” ou direito subjetivo o significado fundamental. “O
direito considerado na vida real (…) nos aparece como um poder do indivíduo”, escreve Savigny.31
Como observa Carlos Campos,32 o Código de Napoleão foi construído sobre o conceito do direito
subjetivo.
Os jurisconsultos romanos fizeram uma teoria sólida com ele. Foi retomado pelos grandes
juristas dos séculos XVI e XVII. Sob certo aspecto, está no fundamento da Declaração Universal dos
Direitos Humanos e das demais Declarações de Direitos. Constitui a base de todo o direito privado
e o ponto de partida das modernas construções do direito público.
É esse, também, o ponto de vista em que se colocam, entre outros, Ihering, ao estudar “a luta
pelo direito”, Jayme de Altavilla, ao pesquisar a Origem dos direitos dos povos,33 assim como o de
Kant, Hegel e demais autores para quem o direito é fundamentalmente liberdade.
Dessa posição aproxima-se também a doutrina egológica do direito, formulada pelo jurista
argentino Carlos Cóssio.34 A conclusão básica da teoria egológica é que “o direito é conduta e não
norma”, escreve um dos autorizados seguidores da doutrina de Cóssio no Brasil, o professor
Machado Neto, da Universidade da Bahia.35 Para a concepção egológica, o direito não é forma, mas
“conduta humana em interferência intersubjetiva” (relacionamento entre sujeitos ou “egos”, daí a
designação da doutrina “egológica”). E entre as modalidades fundamentais desse relacionamento
intersubjetivo que caracteriza o direito está a “faculdade” ao lado da “prestação”, do “ilícito” e da
“sanção” que com ela se relacionam.
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Primado do direito-fato social
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A moderna sociologia jurídica considera o direito sob outra perspectiva. “O direito é o
fenômeno social por excelência”, escreveu H. Lévy-Bruhl, “mais do que a religião, mais do que a
língua, mais do que a arte, ele revela a natureza íntima do grupo social”.36 Roscoe Pound define o
direito como: “O controle exercido pela aplicação da força de que dispõe uma sociedade
politicamente organizada”.37
É interessante observar que a tendência ao sociologismo jurídico predomina hoje de certa
forma nos Estados Unidos e na [ex-] União Soviética. Nos Estados Unidos essa orientação é
representada pela escola da jurisprudência sociológica de Benjamin Cardozo, Roscoe Pound, Gray,
Llevelyn e outros. Na antiga URSS o sociologismo era de vinculação marxista; o jurista soviético
Stutchka define o direito como “um sistema de relações sociais que corresponde aos interesses da
classe dominante e está defendido pela força organizada dessa classe”.38
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Primado do direito-ciência
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De outra parte, muitos juristas veem no direito, em primeiro lugar, uma ciência. “A previsão do
que os tribunais decidirão é o que eu entendo por direito”, escreveu Holmes.39 Previsão é
conhecimento, estudo, ciência. Já Ulpiano definira o direito como “a ciência do justo e do
injusto”;40 e Celso como a ars boni et aequi. Na mesma linha situam-se, em geral, os mestres que
consideram naturalmente o direito como disciplina a ser estudada e transmitida às novas
gerações.
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Primado do direito-justo ou devido
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Ao lado das diferentes perspectivas que acabam de ser examinadas coloca-se a dos que veem
no direito, fundamentalmente, o justum, isto é, o “justo-objetivo” ou o “devido por justiça”. É essa a
concepção tradicional que nos vem do Direito Romano e é modernamente reafirmada por ilustres
juristas, como Geny, Villey, Engisch e outros.
A função do juiz e do jurista, em suas diversas atividades, consiste sempre em descobrir “o
direito”, isto é, “o justo” e assegurá-lo. A lei (lex) não se confunde com o direito (jus). A lei (direito-
norma) não é propriamente “o direito”, mas uma de suas fontes.41 O “direito subjetivo” também
não é a rigor o direito, mas o poder de exigi-lo ou o seu reconhecimento. Da mesma forma, o
direito-fato social e o direito-ciência são claramente acepções derivadas, vinculadas ao justum.42
A norma ou lei é chamada “direito”, porque ela estabelece ou deve estabelecer o que é justo. A
faculdade é denominada “direito” porque ela é, de certa forma, o poder de exigir o justo ou o seu
reconhecimento. Da mesma forma, a Ciência do Direito é assim chamada porque ela é o conjunto
de conhecimentos que tem por objeto o justo e suas manifestações. E o direito como fato social é,
também, uma acepção derivada. Ele é o setor da realidade social que tende para a realização da
justiça.43
Essa interpretação corresponde à natureza fundamental do direito e ao ensinamento de
grandes mestres.
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Justiniano
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“Não é da regra que emana o direito, mas do direito (jus) é que se faz a regra”, diz o velho
brocardo de Justiniano: “Non ut ex regula jus sumatur, sed ex jure, quod est, regula fiat”.
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Ulpiano
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No mesmo sentido é a lição contida na clássica definição de justiça de Ulpiano: “Vontade
constante e perpétua de atribuir a cada um o seu direito (jus suum cuique)”. Qual o sentido da
palavra jus nessa definição? É precisamente o justo objetivo, isto é, aquilo que é devido a cada um.
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Geny
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Modernamente François Geny conclui seu estudo sobre “a ciência e a técnica no direito privado
positivo”, com o reconhecimento de que “no fundo de todo o conteúdo do direito, encontra-se,
como noção fundamental, a de justo”, que inclui em si não apenas preceitos de justiça particular,
distributiva ou comutativa, mas também as exigências do bem comum e da justiça social, “com a
finalidade de assegurar a ordem essencial à manutenção e ao progresso da sociedade humana”.44
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Engisch
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E Engisch, depois de observar que o pensamento jurídico moderno se orienta em primeira
linha pela lei, afirma que ao lidar com a lei percebe-se claramente “algo que está por detrás da lei e
que nós nos propomos chamar simplesmente DIREITO”.45
Essa é, também, a lição contemporânea de Bobbio, ao lembrar que a “teoria da justiça”
concerne ao fundo do direito e a “teoria do direito-norma” concerne à forma do direito.46 De Del
Vecchio, ao afirmar que a noção de justo é a pedra angular de todo o edifício jurídico.47 De
Catherin,48 G. Burdeau,49 Lachance,50Olgiati,51 Dabin,52 Villey53 e inúmeros outros.54
Nesse sentido, o justo objetivo é a acepção fundamental do direito. Entretanto, no direito
moderno, essa noção vem sendo muitas vezes esquecida e substituída pela preeminência do
direito-norma. Considera-se, de preferência, não o conteúdo ou matéria do direito, mas seu
aspecto formal ou obrigatoriedade.
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Orientação positivista
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Formalismo jurídico
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Essa orientação deve ser atribuída à influência do positivismo jurídico e a certo fetichismo pela
lei e pelo contrato. Uma das grandes tendências do direito no século XIX foi a de endeusamento da
lei e do contrato, como manifestações da vontade individual. Liga-se essa tendência ao
voluntarismo ético e jurídico, cujas raízes, no mundo moderno, vamos encontrar principalmente
em Grotius,55 Rousseau,56 e Kant.57 Para esses autores, a vontade subjetiva, e não a realidade
objetiva, é o princípio fundamental da moral e do direito. Dentro dessa concepção, a lei, como
“vontade” geral, é que tem importância básica.
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Justiça: Humanismo Jurídico
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Esse primado da lei ou norma tem recuado diante da realidade jurídica e social. Demonstrou-o,
entre outros, Gaston Morin, em dois estudos: A lei e o contrato: a decadência de sua soberania e A
revolta do direito contra o Código.58
O direito não tem seu fundamento último na lei ou no contrato. O direito é fundamentalmente
o justo. É o que é “devido” a cada um, indivíduo ou sociedade, segundo um princípio fundamental
de igualdade, simples, ou proporcional.59 A lei é um instrumento para a realização desse direito.
Ela deve servir de guia ao jurista e ser interpretada, sempre, em função de seu objetivo essencial,
que é o de assegurar a cada um – indivíduo, Estado ou outras instituições – o direito que lhe é
devido: “jus suum cuique tribuere”.
Essa consideração não diminui a importância da lei. Pelo contrário, a valoriza.
Nesse sentido é oportuna a lição de Villey, professor da Faculdade de Direito de Paris: “Se sou
juiz e procuro a solução justa, sem ser escravo das leis, tenho duas razões para as levar em conta.
Em primeiro lugar, porque elas são o resultado, a realização de longos esforços da doutrina para
encontrar as regras do justo. Nossas leis resumem o estado atual da ciência do justo. A esse título
elas nos servem de guia. E, de outro lado, já que o meu dever é equilibrar e pesar todos os
interesses presentes, não posso esquecer que o interesse comum exige determinações fixas, que a
lei procura estabelecer”. E acrescenta: “A nossa filosofia do direito não ignora as leis, pelo
contrário, demonstra e delimita a sua autoridade”.60
No mesmo sentido é a observação de Rodriguez Aguilera: “A lei pode ser justa ou injusta. O
mesmo ocorre com a sentença, embora seu destino natural seja sempre a justiça. A dependência
entretanto não é necessária. De uma lei injusta pode surgir, na sua aplicação, uma sentença justa,
ou que se aproxime da justiça, por haver o juiz superado a letra da lei, mediante uma
interpretação orientada pela justiça”.61
4.1.2 Outra analogia: Direito positivo e Direito natural
Passemos a outra aplicação dos princípios da analogia. Ela pode ser feita em relação ao Direito
positivo e ao Direito natural. A palavra “direito” não tem a mesma significação quando aplicada à
lei natural e à lei positiva.
Alguns autores empregam em sentido unívoco posição de Oudot e dos jusnaturalistas de
orientação racionalista, que conceituam o Direito natural como um “direito” no mesmo plano de
Direito positivo. Para estes, como vimos, o Direito natural é um código paralelo aos códigos
positivos. Ao lado de cada norma de Direito positivo, teríamos uma de Direito natural.
Essa concepção, entretanto, é inadmissível. E, pelo menos em parte, é responsável pelo
descrédito em que ficou o Direito natural, em certos setores científicos.
Se analisarmos o pensamento de muitos autores que negam o Direito natural, veremos que na
realidade eles negam essa concepção de um Direito natural paralelo a Direito positivo. Negam que
o Direito natural seja “direito”, em sentido unívoco, isto é, no mesmo sentido em que se fala do
Direito positivo. E têm razão. Na realidade, esse Direito natural não existe. É pura imaginação.
O Direito natural é constituído não por um conjunto de preceitos paralelos ao Direito positivo,
mas pelos princípios fundamentais do Direito positivo.
A palavra “direito”, aplicada a um e a outro desses direitos, tem significação análoga. E a
analogia que aí se realiza é a de relação.
Em sentido direto e imediato, a palavra direito se aplica ao Direito positivo, à lei positiva. Mas
se estende também ao Direito positivo. Entre ambos existe uma relação de dependência, uma
relação causal: um é fundamento do outro.
Os princípios que constituem o Direito natural são, entre outros: bonum faciendum (o bem deve
ser feito), neminem laedere (não lesar a outrem), suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu),
respeitar a personalidade do próximo, as leis da natureza etc.
Qualquer norma do Direito positivo, qualquer artigo do Código Civil, Comercial ou Penal funda-
se necessariamente nesses princípios. Mas é evidente que as normas do Direito positivo
apresentam uma formulação, estrutura e natureza diferentes dos princípios do Direito natural (v.
nota 11 do presente capítulo).
Poderíamos dizer, com Aristóteles e S. Tomás, que o Direito natural está para o Direito positivo,
assim como os princípios da razão estão para a ordem especulativa. Na ordem especulativa as
proposições e os raciocínios científicos também se fundam em certos princípios básicos, que são o
fundamento de toda a ciência.62
4.2 Analogia intrínseca: Direito estatal e Direito não estatal
Passemos ao exame do direito não estatal. Direito designa, em geral, as normas elaboradas pelo
Estado. Mas se aplica, também, aos ordenamentos existentes no seio de outras comunidades:
esportivas, religiosas, econômicas, universitárias etc.
Aplica-se, assim, o vocábulo “direito” ao ordenamento jurídico-estatal, elaborado pelo Estado, e,
ao mesmo tempo, aos ordenamentos jurídicos elaborados pelos grupos sociais. Fala-se em direito
esportivo, direito universitário, direito canônico etc.
Estamos, novamente, em face de um problema de importância para a ciência jurídica,
decorrente de uma compreensão ambígua do significado do vocábulo “direito”, aplicado a esses
diversos ordenamentos. Grande parte dessas dificuldades tem origem no fato de se considerar, no
caso, o termo “direito” unívoco.
Muitos autores negam o Direito não estatal, porque este não tem a mesma estrutura, a mesma
natureza e a mesma força do Direito estatal. O estatuto de uma universidade, por exemplo, não
pode ser chamado “direito”, no mesmo sentido em que a Constituição ou o Código Civil são
designados como partes do “direito” nacional. O mesmo se pode dizer do Direito esportivo, do
Direito estatuário e do Direito canônico.
Na realidade, estamos em presença de mais um caso de analogia. O vocábulo “direito” não
significa a mesma coisa, nos diversos exemplos mencionados, mas apresenta significação
analógica.
Qual o tipo de analogia que aí se realiza?
A analogia existente no caso é intrínseca ou de proporção. E pode ser enunciada da seguinte
forma: o Direito estatal está para o Estado, assim como o Direito universitário está para a
universidade, assim como o Direito esportivo está para a coletividade esportiva; ou o Direito
religioso, para a comunidade religiosa.
Em todos esses casos, direito significa o ordenamento que rege a vida dessas coletividades.
No caso do Direito estatal, esse ordenamento apresenta-se mais técnico, é realizado através de
normas formuladas com certa solenidade e garantidas pela força coercitiva do Estado. No caso dos
demais ordenamentos, as normas apresentam características diferentes, mas constituem,
igualmente, regras sociais obrigatórias, com eficácia muitas vezes maior que a das normas
estatais.63
Em virtudede sua importância menor para a ciência jurídica, dispensamonos de examinar
outras aplicações de analogia às demais acepções do direito.64
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Conclusões
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Ao final desse estudo podemos formular as seguintes conclusões:
a) o direito pode ser considerado como norma, como faculdade, como justo, como ciência ou
como fato social;
b) essas diferentes perspectivas revelam o caráter analógico do conceito de direito;
c) muitos autores modernos (Planiol, Kelsen) utilizam, de preferência, o vocábulo “direito” para
indicar o direito-norma;65
d) outros preferem ver no direito, em primeiro lugar, o direito-faculdade (Cóssio), o direito-fato
social (Lévy-Bruhl) ou o direito-ciência (Holmes);
e) a doutrina clássica e muitos juristas contemporâneos (Villey, Engisch) consideram que o
direito-justo (o que é devido a uma pessoa ou instituição) é o significado fundamental do direito;
nesse sentido, direito é, fundamentalmente, o “devido por justiça”.
Essas diferentes posições não são contraditórias. Representam pontos de vista sobre aspectos
diferentes de um mesmo objeto. Mas revelam, muitas vezes, a orientação doutrinária ou filosófica
de cada autor e de sua época.
Hoje, a trágica experiência dos Estados totalitários e dos regimes de força, ao lado de uma
reflexão mais atenta sobre o direito vivo – presente nas sentenças, nas decisões administrativas e
nos demais atos jurídicos – tem levado grandes setores do atual pensamento jurídico a reconhecer
que o sentido fundamental do direito, em qualquer de seus aspectos, consiste sempre em estar a
serviço da justiça, isto é, em assegurar a cada um aquilo que lhe é devido, segundo uma relação
proporcional, fundada na igual dignidade de todos os homens.
Nesse sentido, podemos aplicar a qualquer dos aspectos do direito a observação de Gurvitch:66
as normas jurídicas podem ser mais ou menos perfeitas, mas não serão “direito” se não estiverem
orientadas no sentido da realização da justiça.
Presente em todos os momentos da existência do direito, a justiça se encontra em todas as leis,
mas não se esgota em nenhuma.67
5. OUTRAS FORMULAÇÕES
5.1 Conceito de direito
João Mendes (de Almeida Júnior), Direito judiciário brasileiro, Freitas Bastos, 1940, p. 2 e ss.
Nós concebemos o direito como atributo da pessoa, como fenômeno na vida social, como norma
de agir ou lei.
Como atributo da pessoa, o direito é a faculdade de agir moralmente inviolável. Neste sentido
chama-se Direito subjetivo porque é considerado como “atributo de um sujeito” – que é pessoa.
Pessoa é uma substância individual de natureza racional, a quem o direito é atribuído como uma
faculdade de agir, cuja atividade pode e deve ser sancionada e garantida pela força do Estado, que
é o organismo do corpo social.
Como fenômeno, isto é, tal como nos aparece no mundo sensível, o direito é uma relação da
vida social. Nesse sentido, chama-se Direito objetivo material porque o direito é objeto da nossa
percepção com todas as notas sensíveis, isto é, percebemos o direito como uma relação da vida, em
que aparece um sujeito, um termo, uma matéria ou objeto, e um fundamento ou título. Sujeito, por
excelência chamado “sujeito ativo”, como já vimos, é a pessoa a quem se atribui o direito; Termo,
também chamado “sujeito passivo”, é a pessoa obrigada; matéria ou Objeto é a coisa sobre que
recai o direito; fundamento ou Título é o fato que, considerado na ordem moral, produz, no sujeito,
o direito e, no termo, a obrigação.
O direito é concebido também sob um terceiro aspecto, isto é, como norma de agir ou lei. Todos
os efeitos dos títulos de direito são reconhecidos e definidos pela soberania nacional, por meio da
lei. É o chamado Direito objetivo formal, porque, nesse sentido, o direito é objeto da nossa
percepção como forma genérica e obrigatória da ordem social.
A lei, tornada assim positiva, divide-se em lei civil, lei comercial, lei criminal.
As leis, determinando os efeitos dos fatos jurídicos em espécie, têm de ser aplicadas a fatos
individuados. Vamos, pois, contemplar o modo e a forma de aplicar a lei aos fenômenos jurídicos
da vida, quer nas relações extrajudiciais, estipuladas entre os indivíduos, quer nas relações
litigiosas, que os indivíduos sujeitam ao juízo do Poder Judiciário.
5.2 Uma concepção sociológica do direito
H. Lévy-Bruhl, “Les sources du droit. Les Méthodes. Les Instruments du travail”, in Introduction
à l’étude du droit, em colaboração com outros professores da Faculdade de Direito de Paris, Paris,
ed. Rousseau, 1951, 1.º v., p. 253.
Minha concepção de direito é decididamente sociológica. O direito não existe a não ser para os
homens vivendo em sociedade, e não se pode conceber uma sociedade humana em que não haja
ordem jurídica, mesmo em se tratando de um estado rudimentar. Isto se exprime em latim pelo
adágio conhecido Ubi societas, ibi jus (Onde há sociedade, há direito).
Insistamos um momento sobre esta ideia: É exato dizer que as sociedades arcaicas e
rudimentares, que conhecemos pela etnografia ou pela tradição, têm, na verdade, instituições
jurídicas? Alguns o contestam. Todos sabem que, nesse estágio de civilização, as instituições são
em grande parte indiferenciadas e mergulham numa atmosfera mística. Mas o fato de se
apresentarem sob um aspecto sobrenatural não retira das regras sociais o seu caráter jurídico, seja
qual for a importância do processo de secularização de que elas serão objeto. O seu traço essencial
é a obrigação que a sociedade impõe a seus membros. E é neste elemento obrigatório que consiste,
em última análise, a natureza própria do direito. Toda sociedade, ainda que seja primitiva,
comporta pois uma ordem jurídica.
Isto é tão verdadeiro que se pode, na minha opinião, inferir da existência de instituições
jurídicas a existência de uma sociedade humana. E, invertendo os termos da equação que acabo de
citar, afirmar com igual certeza Ubi jus, ibi societas (Onde há direito, há sociedade). As sociedades
não são puras construções do espírito. Elas possuem bases naturais solidamente estabelecidas, das
quais as mais características são as instituições jurídicas. Onde instituições deste gênero existem
pode-se tranquilamente afirmar que há um vínculo entre os homens. É assim que as organizações
internacionais, que vemos surgir de todas as partes ao redor de nós e das quais uma das mais
significativas foi, depois da Segunda Guerra Mundial, o Tribunal de Nuremberg, que julgou e
condenou os principais criminosos de guerra, são igualmente manifestações irrecusáveis da
existência de uma sociedade humana, à qual talvez falte apenas tomar consciência de si mesma.
É certo que estas primeiras aproximações não nos esclarecem muito sobre a natureza do
direito. Limitam-se a nos indicar o quadro em que se desenvolvem instituições jurídicas. Para
precisar o que elas são, eu me contentarei com breves indicações. Proponho a seguinte definição:
“O Direito é um conjunto de regras obrigatórias, que determinam as relações sociais, tal como a
consciência coletiva do grupo as representa a cada momento”.
Esta definição exigiria longas explicações, porque ela se refere a noções como “consciência de
grupo” ou “representações coletivas”, que eu considero pessoalmente como definitivamente
estabelecidas pela sociologia contemporânea, mas que ainda são discutidas. Peço aos leitores que
as aceitem, ao menos como hipóteses de trabalho, que serão confirmadas pela sequência de
minhas considerações. Chamo a atenção para as últimas palavras da definição que propus, em que
declaro que o direito é tal como a consciência coletiva do grupo, representa as relações sociais “a
cada momento”. Essa precisão é da mais alta importância e requer algumas explicações.
O meio social não pode ser concebido como fixo e imóvel. Pelo contrário, ele está em
transformação perpétua. Submetido a influências de toda espécie, ele é essencialmente mutável.
Por definição, um grupo é diferente hoje do que foi ontem e do que será amanhã. Antes de mais
nada, seus elementos constituintes –quero dizer os homens e as mulheres que o compõem – não
serão mais os mesmos: alguns terão desaparecido, outros terão aparecido. Mas, até mesmo
supondo que sejam as mesmas pessoas físicas, os seus sentimentos e pensamentos terão sofrido
necessariamente algumas mudanças. O direito, que é a expressão destes pensamentos e destes
sentimentos, está, portanto, ele também, submetido a uma transformação perpétua.
Se nos compenetrarmos desta verdade incontestável, estaremos imediatamente em presença de
um dos problemas mais importantes do direito. Este, acabamos de ver, está perpetuamente em
mudança. Mas, por outro lado, esta mobilidade é, em larga medida, incompatível com as
exigências da vida social. Os homens têm necessidade de saber como se comportar uns em relação
aos outros, mas como saberão, se as regras imperativas a que eles devem ser submetidos variam
de um momento para o outro? Sem dúvida eles têm a intuição de que essas regras não lhes são
estranhas, mas emanam deles próprios – e é essa, aliás, a razão profunda do adágio, segundo o
qual “presume-se que ninguém ignora a lei”. Mas este sentimento geral e vago não basta para
guiar os homens no seu comportamento cotidiano. As regras de direito devem ter um mínimo de
precisão e de rigidez indispensável à segurança das relações sociais. Elas o adquirem pelo fato de
se expressarem em palavras e, nas sociedades modernas, através de fórmula escrita. Mas daí surge
um inevitável conflito entre o caráter estático das normas e o dinamismo da vida. E este conflito
dá ao direito, que parece ao profano tão frio e austero, um aspecto dramático e, algumas vezes, até
mesmo patético. É apaixonante acompanhar o esforço dos homens para alcançar a justiça, através
de fórmulas que, por definição, não poderão realizar plenamente.
Ao mesmo tempo que sociológica, a concepção do direito a que me filio é realista. E essa
palavra tem para mim dois sentidos precisos. A atitude realista consiste em considerar as regras
jurídicas como fatos, ou mesmo como coisas. Esta atitude se impõe a quem se preocupa em estudar
o direito cientificamente, pois a ciência do direito não é uma ciência normativa (expressão que
contém em si uma contradição), mas uma ciência das normas, o que é completamente diferente.
Ela se impõe também a todo jurista que, elevando-se acima da pura técnica, dirige suas reflexões
para o direito. Ela permite eliminar, como destituídas de significação, os falsos problemas como o
de procurar o fim do direito. O direito não tem finalidade, como a religião ou a arte. Como elas, e
talvez com mais intensidade, ele exprime a vontade e as aspirações eminentemente mutáveis do
corpo social. De outra parte este realismo não deve ser confundido com um positivismo estreito.
Ele procura, ao contrário, atingir todos os fenômenos jurídicos, mesmo os que não estejam
oficialmente catalogados como tal. Ele atribui uma importância apenas relativa aos critérios
formais. Por isso eu não hesito em considerar como regras de direito as prescrições obrigatórias
observadas de fato e em eliminar as regras que existem apenas no papel, convencido de que
apenas um esforço deste gênero permite apreender a realidade jurídica.
5.3 Justo, conteúdo essencial da norma jurídica
François Geny, Science et technique en droit privé positif, 1.º v., n.16, p. 49.
Na própria noção do conteúdo do direito, encontramos um elemento específico, que é tirado da
experiência.
Tal elemento decorre da finalidade de toda organização jurídica, que não é outra senão o justo.
As regras do direito visam necessariamente, e, segundo penso, exclusivamente, a realizar a justiça
que nós concebemos sob a forma de uma ideia, a ideia do “justo”.
Para especificar o direito segundo seu conteúdo próprio, não podemos nos contentar com a
observação de que ele só impõe suas regras aos homens em suas relações recíprocas e não
prescreve nada ao homem em relação a si mesmo ou em relação à divindade.
Não há aí mais do que uma diferença quantitativa e não qualitativa, em relação à moral e à
religião. Pois se elas ampliassem a área dos deveres que impõem nem por isso entrariam na esfera
do Direito. E, da mesma forma, essa pretendida especificação não separaria o domínio do direito
do campo dos costumes. Ficaremos, também, longe de atingir o fundo das coisas, se aceitarmos a
definição célebre de Jellinek, de que direito é “o mínimo ético” (das ethische minimum), ainda
mesmo que acrescentemos com este jurisconsulto que o direito tende a manter um dado estado
social e que ele consiste na realização, pela vontade humana, das condições de existência da
sociedade.
No fundo, o direito não encontra seu conteúdo próprio e específico, senão no conceito de
“justo”, noção primária irredutível e indefinível que implica essencialmente não apenas os
preceitos elementares de não fazer mal a ninguém (neminem laedere) e dar a cada um o que é seu
(suum cuique tribuere), mas o pensamento mais profundo de um equilíbrio a estabelecer entre os
interesses em conflito, em vista a assegurar a ordem essencial à conservação e ao progresso da
sociedade humana.
Ora, essa noção se distingue facilmente tanto das noções de “belo” e do “verdadeiro” que
correspondem a conceitos totalmente diferentes como, ainda, das noções de “divino” e de “bem”,
que sugerem as regras da religião ou da moral. Ela é talvez mais dificilmente separável da ideia de
“utilidade”, que, inspirando completamente as regras dos costumes, parece intervir também na
realização da ideia de justiça, ao dirigir a avaliação recíproca dos interesses, que o direito tem por
missão conciliar. Para falar claramente, quando consideramos o direito, nós incluímos a
“utilidade” na “justiça”, no sentido de que ligamos a um ideal superior o princípio de solução dos
conflitos de interesse. E parece preferível, se quisermos manter este ideal em sua pura integridade,
deixar à ideia de “justo” o privilégio de preencher, com exclusividade, o conteúdo de direito.
5.4 O Direito e o materialismo histórico e dialético
Karl Marx, Prefácio à Crítica da economia política.
O primeiro trabalho que empreendi para resolver as dúvidas que me assaltavam foi uma
revisão crítica da Filosofia do Direito de Hegel. Minhas pesquisas me conduziram à conclusão de
que as relações jurídicas, assim como as formas de Estado, não podem ser compreendidas, nem
por elas próprias, nem pela suposta evolução geral do espírito humano, mas que elas têm, ao
contrário, suas raízes nas condições materiais da existência, que Hegel, a exemplo dos ingleses e
dos franceses do século XVIII, abrange no seu todo sob o nome de “sociedade civil”; mas que a
anatomia da sociedade civil deve ser procurada na economia política.
O resultado a que cheguei e que, uma vez adquirido, serviu-me de fio condutor nos meus
estudos pode brevemente ser formulado assim:
Na produção social da sua existência, os homens estabelecem relações determinadas,
necessárias, independentes de sua vontade, relações de produção que correspondem a certo grau
de desenvolvimento de suas forças produtivas materiais. O conjunto dessas relações de produção
constitui a estrutura econômica da sociedade, a base real sobre a qual se forma uma
superestrutura jurídica e política e à qual correspondem formas de consciência social
determinadas.
O modo de produção da vida material condiciona o processo da vida social, política e
intelectual em geral. Não é a consciência dos homens que determina o seu ser; mas, ao contrário, é
seu ser social que determina sua consciência.
Em determinado estágio de seu desenvolvimento, as forças produtivas materiais da sociedade
entram em contradição com as relações de produção existentes, ou, o que não é mais que sua
expressão jurídica, com as relações de propriedade no interior das quais elas estavam se
desenvolvendo até então. De formas de desenvolvimento das forças produtivas que eram, estas
relações tornam-se entraves. Inicia-se, então, uma época de revolução social. A mudança na base
econômica subverte, mais ou menos lentamente, toda a enorme superestrutura.Quando se consideram tais transformações, deve-se sempre distinguir entre a transformação
material das condições de produção econômica, que se pode constatar fielmente por meio das
ciências da natureza, e as formas jurídicas, políticas, religiosas, artísticas ou filosóficas, em suma,
as formas ideológicas, através das quais os homens tomam consciência deste conflito e o
conduzem até o fim.
Assim como não se julga um indivíduo pela ideia que ele faz de si mesmo, não se poderá julgar
uma época de mudança profunda pelo conhecimento que ela tenha de si própria; é preciso, ao
contrário, explicar esta consciência pelas contradições da vida material, pelo conflito que existe
entre as forças produtivas sociais e as relações de produção…
A grande ideia básica é a de que o mundo não deve ser considerado como um complexo de
coisas acabadas, mas como um complexo de processos, em que as coisas em aparência estáveis
tanto como os seus reflexos intelectuais em nossa mente, as ideias, passam por uma transformação
ininterrupta de vir-a-ser e de superação, em que, finalmente, a despeito de todos os acasos
aparentes e todos os retornos momentâneos para trás, um desenvolvimento progressivo termina
acontecendo. Esta grande ideia fundamental penetrou, notadamente desde Hegel, tão
profundamente na consciência comum que ela não encontra sob esta forma geral quase mais
nenhuma contradição. Mas reconhecê-la em frases e aplicá-la na realidade, a cada domínio
submetido a investigação, são coisas diferentes…
Não há nada de definitivo, de absoluto, de sagrado diante da filosofia dialética. Ela mostra a
caducidade de todas as coisas e em todas as coisas nada mais existe para ela que o processo
ininterrupto de vir-a-ser e do transitório, da ascensão sem fim do inferior ao superior, do qual ela
própria não é mais do que o reflexo dentro da mente pensante.
5.5 Concepção quântica do direito
Goffredo Telles Júnior, O Direito quântico, Ensaio sobre o fundamento da Ordem Jurídica, Max
Limonad, 1971, p. 9-10, 284-286.
O advento do ser humano se prende à evolução da matéria cósmica. E seu comportamento é o
requinte a que chegou o movimento que anima, desde sempre, todas as coisas do universo.
O Mundo Ético, dentro do qual o Direito se situa, não é um mundo de natureza especial, mas
um estágio da natureza única.
Nas propriedades ondulatórias submersas, das partículas elementares da matéria, encontram-
se as raízes do movimento universal, as primeiras manifestações de extraordinárias potências,
cuja plena atualização se observa no comportamento dos seres muito evoluídos, dos seres
extremamente complexos, entre os quais avulta o ser humano.
A revelação científica de como se comportam as partículas no âmago da matéria e as moléculas
dentro de célula invalida conceitos clássicos, que pareciam definitivos, sobre a divisão do universo
em Mundo Físico e Mundo Ético.
A unidade da Substância Universal, que é um princípio filosófico de civilizações antiquíssimas,
hoje se patenteia nos laboratórios da Física Moderna.
Este livro é uma singela demonstração de que a ordenação jurídica é a própria ordenação
universal: é a ordenação universal no setor humano; a ordenação da natureza única, no mundo
em que é promovida a ordenação cultural.
A Teoria Quântica do Direito, o Quantismo Jurídico, é a tese de que o Direito se insere na
harmonia do universo e, ao mesmo tempo, dela emerge, como requintada elaboração do mais
evoluído dos seres.
(…)
Uma relação jurídica é sempre uma interação “quântica”.
Em cada relação jurídica, movimentos comedidos de uns propiciam movimentos comedidos de
outros. Esses movimentos são comedidos em razão de dois fatores. Primeiro, porque são, somente,
os movimentos autorizados pelas normas jurídicas. São, apenas, os movimentos produzidos por
quem tem o Direito Subjetivo de produzi-los. Segundo, porque em cada relação jurídica direitos
subjetivos de uns e de outros se confrontam e, depois, se compõem, limitando-se reciprocamente, a
fim de que deles resultem movimentos convenientes para uns e outros.
As interações, nas relações jurídicas, são “quânticas”, porque as ações correlatas, de que elas se
constituem, não são quaisquer ações, mas, precisamente, as ações que as normas jurídicas
autorizam e “quantificam”.
O Direito Objetivo é a ordenação de determinadas espécies de interações humanas. É a
ordenação que quantifica a liberação das energias humanas, para assegurar o equilíbrio das
forças, e para garantir que a cada direito corresponda uma obrigação. É a ordenação que delimita
a liberação da energia, nos “campos” dos homens, para que a sociedade seja efetivamente o que
ela precisa ser, isto é, um “meio” a serviço dos “fins” humanos.
Pelo prisma do Direito, os homens são partículas delimitadas de energia. São objetos quânticos
ou quanta.
As interações dos homens – dos homens considerados como quanta (quantidades discretas de
energia) – são regulamentadas por uma “ordenação quântica”.
O Direito é a ordenação quântica das sociedades humanas.
Mas, em matéria de ordenação, por meio do Direito, tudo é possível. Assim como a proteína
reguladora deve ser considerada como um produto especializado em engineering molecular, assim
também o Direito deve ser considerado como um produto de uma inteligência especializada em
engineering social. Assim como nenhuma imposição química decide da atuação das referidas
proteínas, assim também nenhuma imposição absoluta determina o Direito. Assim como essas
proteínas se dirigem com autonomia, em conformidade com os interesses fisiológicos da célula,
também o Direito, livre de imposições “absolutas”, se pode dirigir pelos interesses reais da
sociedade, de acordo com os sistemas de referência efetivamente vigorantes. O direito não pode se
sujeitar a não ser aos fins que a sociedade almeja.
A Ciência do Direito não anunciará jamais que um homem, ou um determinado grupo de
homens, poderá desta ou daquela maneira, como a Física não pode, prever o percurso que um
eléctron ou um grupo de eléctrons irá fazer. A Ciência do Direito dirá, isto sim, que não sabe como
um homem, ou um determinado grupo de homens, irá proceder, mas que esse homem, ou esse
grupo de homens, tem mais probabilidade de proceder de maneira X, do que da maneira Y. A
maneira X de proceder é a que é mais conforme ao sistema ético de referência, dentro do qual age
esse homem ou esse grupo de homens. É a maneira de proceder que o Direito Objetivo deve
preconizar.
As leis humanas são, portanto, leis de probabilidade, como as demais leis da Sociedade
Cósmica.
A ordenação jurídica é a própria ordenação universal. É a ordenação universal no setor
humano.
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VERNENGO, Roberto J. Curso de teoría general del derecho. 2. ed. Buenos Aires: De Palma, 1985.
NOTAS DE RODAPÉ
(1)
A. L. Machado Neto, Compêndio de introdução à ciência do Direito. São Paulo, Saraiva, 1969, p. 7.
(2)
É hoje geralmente reconhecido que a linguagem é elemento fundamental no estudo de ciências humanas,
como o direito e a filosofia. V. “Filosofia da linguagem” e a “Doutrina de linguagem jurídica”, no item 4.2.4,
Capítulo 9 do presente volume.
(3)
Ihering, R. von, Espírito del derecho romano, § 165.
(4)
Ver F. Senn, De la justice et du droit, Sirey, cap. II, p. 25, n. 1.
(5)
F. Senn, loc. cit. V. L. Lachance, “Définition nominale du droit”, in Le concept de droit en Aristote et S.
Thomas, § 2.º.
(6)
Michel Breal, “L’origine des mots désignant le droit et la loi en latin”, in Nouv. Rev. Historique de Droit,
1883, p. 603.
(7)
Loc. cit.
(8)
C. Aubry; C. Rau, Cours de Droit Civil français, Paris, 1936, § 1.º.
(9)
Ihering, Zweck im Recht, I, § 18.
(10)
“Le droit naturel est la collection des règles du juste et de l’injuste qu’il est souhaitable de voir
immediatement transformer en lois positives”, Oudot, Premiers éssais de philosophie du droit, 1846, § 67.
(11)
As normas do direito positivo, diz Kelsen, têm a estrutura de uma proposição hipotética condicional: Se o
inquilino não pagar o aluguel, ele estará sujeito a uma ação de despejo; se o eleitor não votar, estará
sujeito a uma multa. As normas de Direito natural são proposições diferentes: o bem deve ser feito, a
pessoa humana deve ser respeitada, a sociedade deve ser conservada.
(12)
G. Gurvitch, Le temps présent et l’idée du droit social, Paris, J. Vrin, 1932. Ver Capítulo 11, n. 7, da Terceira
Parte (p. 358), e, Capítulo 22, n. 2, da Quinta Parte (p. 545).
(13)
Lévy-Bruhl, “Les sources du droit”, in Introduction à l’étude du droit, I, p. 257 e ss.
(14)
F. Geny, Science et technique en droit privé positif, § 19.
(15)
V. Oliveira Vianna, Instituições políticas brasileiras, J. Olímpio, 1949; Maxime Leroy, “Le droit proletarien”,
introdução a La coutume ouvrière, 2 v., Paris, 1900; Gurvitch, “Droit ouvrier”, in ob. cit., cap. I; S. Panunzio,
Le droit sindical et la notion d’autorité; Dolléans, Histoire du mouvement ouvrier, Paris, Colin, 1953.
(16)
G. Gurvitch, Sociologia jurídica, Rio, Kosmos, 1964, cap. II; Le temps présent et l’idée de droit social, Paris, J.
Vrin, 1932; F. Geny, Science et technique en droit privé positif, § 19; H. Lévy-Bruhl, Introduction à l’étude du
droit (em colaboração), Paris, Ed. Rousseau, 1951, v. 1.º, p. 257 e ss.; G. Del Vecchio, “À propos de la
conception étatique du droit”, in Justice, Droit, État, Sirey, 1938, p. 282 e ss.; Maxime Leroy, Le Code civil et
le droit nouveau, Paris; G. Morin, La révolte des faits contre le Code, Paris, Sirey; P. Bonnet, Le droit en
retard sur les faits (1930), Paris, Droit et jurisprudence; G. Renard, La théorie de l’institution, Paris, Sirey,
1930.
*
[O CC/2002 substituiu a figura do pátrio poder pela do poder familiar. A intenção do legislador foi a de
promover a igualdade entre os pais no exercício dos deveres familiares (isonomia já preconizada em nível
constitucional no art. 226, § 5.º da CF/1988), pois ambos, pai e mãe, gozam de igualdade decisória no
âmbito da família. Sobre o tema, ver os arts. 1.630 a 1.638 do CC/2002.]
(17)
M. E. Meyer, Filosofía del derecho, Ed. Labor, 1937.
(18)
De acordo com o pensamento de Kant, o direito tem por finalidade garantir a coexistência das liberdades.
Seu princípio fundamental pode ser assim formulado; age segundo uma norma que possa ser praticada
universalmente. Por exemplo: é possível erigir o furto em regra universal? Não, porque tornar-se-ia
impraticável a coexistência entre os homens. Como não é possível esta universalização, o furto é contrário
ao direito. Inversamente, o respeito à propriedade é uma norma que pode ser universalizada. O direito de
exigir a devolução de um objeto emprestado, o direito de exigir o pagamento do salário etc. são normas
que podem ser universalizadas e, por isso, jurídicas.
(19)
Ihering, Espírito do direito romano, § 70.
(20)
S. Tomás, De justitia, II, q. 80, c.
(21)
“Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”, “Regras de Ulpiano”, livro I,
constante do Digesto, livro I. “De justitia et jure”, fr. 10 pr. Esse texto é reproduzido nas Institutas, de
Justiniano, livro I, tit. I, “De justitia et jure, principium”, em termos quase idênticos: “justitia est constans
et perpetua voluntas jus suum cuique tribuens”. É frequente traduzir perpetua por permanente, contínua,
o que não é rigorosamente certo. Como observa F. Senn, “perpétuo” significa “o que dura tanto tempo
quanto a pessoa. Assim, a virtude da justiça no homem deve durar sua vida inteira” (De la Justice et du
droit, p. 2, n. 2).
(22)
Ver Karl Engisch. Introdução ao pensamento jurídico, trad. J. B. Machado, Lisboa, Gulbenkian, 1972; Michel
Villey, Seize essais de Philosophie du Droit, cap. II.
(23)
Liberatore, Comp. di Filosofia del Diritto, Pádua, Cedam.
(24)
In C. Bevilaqua, Teoria Geral do Direito Civil, § 1.º.
(25)
G. Gurvitch, Sociologia jurídica, Kosmos, 1946, introd., § V.
(26)
Introdução ao estudo de Direito, cap. V, em Obras completas de Tobias Barreto, Inst. Nac. do Livro, 1966,
Estudo de Filosofia, t. 2, p. 143. Tobias Barreto adota, com modificações, a definição de Ihering: “O direito é
o conjunto de condições de vida da sociedade, coativamente asseguradas pelo poder público”. Tobias
Barreto acrescenta às condições de vida as de desenvolvimento (evolucionais) e dispensa a referência ao
poder público. Ambos consideram o direito como fenômeno social, criado pela própria sociedade, para
assegurar a sua vida e desenvolvimento.
(27)
Marcel Planiol, Traité élémentaire de Droit Civil, v. 1,