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Segundo Cássio Scarpinella Bueno, no tocante ao direito probatório: “O destinatário da prova é o magistrado – ou, em se tratando de órgão colegia...

Segundo Cássio Scarpinella Bueno, no tocante ao direito probatório: “O destinatário da prova é o magistrado – ou, em se tratando de órgão colegiado, como se dá no âmbito dos Tribunais, os magistrados – que dirige o processo na perspectiva de julgar prestando ou não a tutela jurisdicional, não às partes ou a eventuais terceiros intervenientes. Não que esses sujeitos processuais, os parciais, não tenham o direito (fundamental) de conhecer a prova produzida pelos demais, sobre ela se manifestar, e de produzir a prova que entendem necessária desde sua primeira manifestação no processo. O que ocorre, no entanto, é que sua atuação para aquele fim só faz sentido na perspectiva de atuar em prol da construção da cognição do(s) magistrado(s), o(s) sujeito(s) imparcial(is) do processo para viabilizar o julgamento do que foi posto para tanto desde a petição inicial apresentada pelo autor. Dessa afirmação, que pode parecer despretensiosa, há diversos desdobramentos importantes para o tema, cujo desenvolvimento interessa para o presente Capítulo. É que, na medida em que o magistrado (sempre entendido como a pessoa que ocupa o órgão jurisdicional) estiver convencido das alegações das partes ou de terceiros, não há razão para produzir qualquer outra prova. Inversamente, na medida em que o magistrado (com idêntica ressalva) não estiver convencido das alegações formuladas no processo, do que ocorreu ou deixou de ocorrer no plano a ele exterior, haverá necessidade de produção de provas. Como é o magistrado o destinatário da prova, é ele quem determinará a realização da “fase instrutória”, porque é ele quem entende ser, ou não, possível o julgamento antecipado, total ou parcial, do mérito diante da presença dos pressupostos dos incisos do art. 355 ou do caput do art. 356, respectivamente. Não que o magistrado não deva consultar as partes sobre as provas que elas pretendem produzir para provar cada uma de suas alegações, inclusive com vistas à realização do julgamento antecipado. Tal entendimento seria contrário, até mesmo, ao princípio do contraditório no sentido de cooperação (art. 6º). É importante que o magistrado ouça sempre as partes (e, na normalidade dos casos, antes) para decidir (art. 9º). Até porque pode acontecer de o magistrado reputar-se convencido de um fato quando uma das partes pretende produzir prova precisamente sobre aquele mesmo fato e, com ela, a possibilidade de formação de uma nova e diversa convicção do magistrado é indesmentível. Isso, contudo, não desautoriza a afirmação anterior: na medida em que o magistrado não verifica a necessidade de produção de provas além daquelas já produzidas, ele não fica adstrito ou vinculado a pedido eventualmente formulado pelas partes nesse sentido. Se a recusa da produção da prova pelo magistrado, o que pressupõe sempre e invariavelmente o exame de cada caso concreto, é, ou não, legítima, é questão diversa que pode, até mesmo, ser discutida em sede recursal, mas que, em si mesma, não afasta a conclusão lançada. O que importa é que o magistrado, ao decidir, diga por que se convenceu suficientemente das alegações que lhe foram apresentadas independentemente de outras provas, inclusive aquelas que as partes pretendiam ainda produzir.”
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