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Princípio da humanidade ou da dignidade da pessoa humana

O poder punitivo deve respeitar a integridade física e psíquica do agente (art. 5º, XLIV, CF), vedando aplicação ou criação de sanções penais que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados. Por isso que a Constituição veda penas cruéis e infamantes (art. 5º, XLVII, CF), proíbe tortura e maus-tratos nos interrogatórios e impõe ao Estado adotar infraestrutura carcerária adequadas à socialização dos condenados.

É também decorrente desse princípio que a pena não pode passar da pessoa do condenado, com exceção de alguns efeitos extrapenais da condenação, como a obrigação de reparar o dano na esfera civil (art. 5º, XLV, CF).

Mas há, na LEP (Lei de Execução Penal), um dispositivo que viola este princípio. O regime disciplinar diferenciado prevê isolamento por 360 dias, prorrogável por igual período, cominando punição cruel e desumana, pois destrói moral, física e psicologicamente o preso, além de violar o objetivo ressocializador da pena.

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Em 2019, o STF julgou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e do Mandado de Injunção, e decidiu por aplicar os delitos envolvendo a homofobia e a transfobia a Lei 7.716/1989 (Crimes de Preconceito e Discriminação).

Ademais, o princípio da taxatividade impede a utilização da analogia in malam partem, que é a analogia em desfavor do réu. Ao analisar a Lei 7.716/89, consta no art. 1º: "Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional".

Não há menção para gênero ou orientação sexual na lei, mas a corte alargou o entendimento da lei para englobar fatos que não estavam ao seu alcance. Ao alargar, a corte enquadrou uma conduta a um fato que não existia taxativamente em lei, mas, por analogia, entendeu que é compatível com aquela lei.

Em 2020, a lei A cominava para a conduta de homicídio a pena de 6 e 10 anos. Tício, em 2020, comete homicídio, aplicando, portanto, esta lei. Em 2023, a lei B revoga a lei A, e diz que a pena de homicídio é de 4 a 8 anos. Veja que a lei B é mais benéfica que a lei A. Neste caso, a pena aplicável ao agente será a da lei B, retroagindo à conduta do agente.

Neste caso, há o fenômeno da ultratividade, que é quando a lei antiga continua a ser aplicada ao agente que praticou o crime na vigência desta, pois a lei nova é mais gravosa, não sendo aplicável.

Princípio da culpabilidade (nullum crimen sine culpa)

Inicialmente, deve-se entender que o crime é um fato típico, antijurídico e culpável. Esse terceiro elemento é o fundamento de que não há crime sem culpabilidade. A culpabilidade tem triplo sentido.

O primeiro é como fundamento da pena, que seria um juízo de valor que permite atribuir responsabilidade pela prática de um fato típico e antijurídico a uma determinada pessoa. Para isso, exige-se a presença de uma série de requisitos: capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigência da conduta diversa, que constituem os elementos da culpabilidade. A ausência de qualquer um desses elementos é suficiente para impedir a aplicação da sanção.

O segundo sentido é como limite da pena, de acordo com a gravidade do delito (art. 59, do CP). Esse é um sentido que será aprofundado em Penal II.

O terceiro sentido é como conceito contrário à responsabilidade objetiva, isto é, ninguém poderá ser considerado culpado pelo simples resultado, muitas vezes absolutamente imprevisível, se não houver, ao menos, obrado com dolo ou culpa.

Princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF)

No plano judicial, o princípio realça que a aplicação da pena deve ser pessoal, ou seja, o juiz analisará, separadamente, os aspectos subjetivos e objetivos do crime para aplicar a pena. Em outras palavras, a pena aplicada ao indivíduo observará as circunstâncias específicas do seu comportamento.

No prisma legislativo, o legislador deve estabelecer as sanções adequadas, indicando precisamente seus limites (máximo e mínimo).

No prisma administrativo, o Estado, na execução da pena, deve zelar singularmente por cada condenado, mediante o sistema penitenciário ou sistema alternativo no qual se afigure possível a realização das finalidades da pena: retribuição, prevenção e ressocialização.

Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade

Oriunda da Magna Carta do Rei João Sem Terra (1215), o princípio possui três destinatários:

- Plano legislativo (ou proporcionalidade abstrata):

Impõe ao legislador a eleição de penas proporcionais à proteção do bem jurídico, observando qual a pena mais apropriada à infração penal e as respectivas graduações da pena.

- Plano jurisdicional (ou proporcionalidade concreta):

Orienta o magistrado a aplicar a pena adequada ao agente, de modo que a resposta penal seja justa e suficiente para cumprir o papel de reprovação do ilícito.

- Plano administrativo (ou proporcionalidade executória):

Destinadas aos órgãos da execução penal, incide em regras inerentes ao cumprimento da pena, levando-se em conta as condições pessoais e o mérito do condenado.

Modernamente, o princípio da proporcionalidade constitui-se sobre a face da proibição ao excesso, vedando a cominação e aplicação de penas em dose exagerada, e da proteção insuficiente de bens jurídicos, não tolerando a punição abaixo da medida correta.

Princípio do ne bis in idem

Proíbe-se a dupla incriminação pelo mesmo fato. Esse foi um princípio consagrado no art. 8º, 4, do Pacto de São José da Costa Rica, o qual foi ratificado no Brasil pelo Decreto 678/1992.

Princípio da confiança:

Trata-se de um requisito para a existência de um fato típico e se baseia na premissa de que todos devem esperar por parte das demais pessoas comportamentos responsáveis e em consonância com o ordenamento jurídico, almejando evitar danos a terceiros. Em síntese, o agente que atende adequadamente ao cuidado objetivo exigido, irá confiar que os demais irão atender aos mesmos cuidados.

A consequência da aplicação deste pensamento no Direito Penal será a exclusão da responsabilidade dos agentes em relação a fatos que se estendam para além do dever concreto que lhes é imposto nas circunstâncias e nas condições existentes no momento de realizar a atividade. Como seria absolutamente impossível exigir-se de cada pessoa uma atenção extraordinária que pudesse ir além daquela que lhe era atribuível segundo juízo concreto de adequação, este princípio vigora como limitador do dever de cuidado, precisamente no âmbito da atividade concreta.

Princípio da responsabilidade pelo fato:

Os tipos penais devem definir fatos, associando-lhes as penas respectivas, e não estereotipar autores em razão de alguma condição específica. Não se admite, portanto, um Direito Penal do autor, mas somente um Direito Penal do fato. Ninguém, dessa forma, pode ser punido exclusivamente por questões pessoais. Ao contrário, a pena se destina ao agente culpável condenado, após o devido processo legal.

Princípio da personalidade ou da intranscendência:

Ninguém pode ser responsabilizado por fato cometido por terceira pessoa. Consequentemente, a pena não pode passar da pessoa do condenado (CF, art. 5º, XLV).

Princípio da responsabilidade penal subjetiva:

Nenhum resultado penalmente relevante pode ser atribuído a quem não o tenha produzido por dolo ou culpa. Conforme disposição do art. 19, do Código Penal, "pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente".

Princípio da alteridade

Criado por Claus Roxin, veda a incriminação de atitude meramente interna do agente, bem como do pensamento ou de condutas moralmente censuráveis, incapazes de invadir o patrimônio jurídico alheio. Em outras palavras, ninguém pode ser punido por causar mal a si mesmo, pois é inerente ao Direito Penal existir uma relação intersubjetiva relevante, ou seja, a norma penal tem por finalidade obrigar pessoas a atuar de forma civilizada, prevenindo danos a outros.

As vinganças e a evolução penal

A vingança penal (pena) vem junto com a história da humanidade, sendo desenvolvida para atender as necessidades de seu tempo. Podemos dividir a vingança penal em três.

- Vingança divina:

Nas sociedades primitivas, os fenômenos naturais maléficos eram considerados como resposta divina por prática de certos atos desvirtuados da vontade divina e que exigiam reparação. Para tentar apaziguar as divindades, punia-se o infrator desobediente com a morte. O homem, portanto, regulava-se por causa do temor religioso ou mágico, em que a infração das leis, que eram divinas, consistia numa ofensa aos deuses, sendo a pena a resposta por desagravar a divindade, bem como para purgar o grupo das impurezas do crime.

A aplicação da pena capital, por influência exercida pela religião na vida dos povos antigos, era aplicada pelos sacerdotes, por delegação divina, cuja finalidade era a intimidação e a resposta ao deus ofendido. Essa pena era desproporcional, desumana e cruel.

- Vingança privada:

Surgiu com a complexidade social, em que o crime consistia numa ofensa ao grupo, que era a proteção do indivíduo. Dessa forma, quando a infração era cometida por um membro do próprio grupo, a punição era o banimento (perda da paz ou excomunhão), expulsando-o do grupo e deixando-o à mercê de outros grupos, o que fatalmente o levaria à morte. Se a infração fosse praticada por alguém estranho ao grupo, a punição era a vingança de sangue, uma verdadeira guerra entre grupos, imperando a lei do mais forte.

Essa pena era desproporcional, e, para evitar a dizimação das tribos, surge a Lei de Talião (olho por olho, dente por dente), que criou uma proporcionalidade entre o crime e a pena. Foi um significativo avanço, pois foi o maior exemplo de tratamento igualitário entre infrator e vítima, representando, de certa forma, a primeira tentativa de humanização da sanção. Este esteve presente no Código de Hamurabi, pelo Êxodo e na Lei das XII Tábuas.

Porém, com o tempo, viu-se que a população ficava deformada, pela perda de membro, sentido ou função. Evoluiu-se, então, para a composição, onde o infrator comprava sua liberdade, livrando-se do castigo. Em outras palavras, era uma forma de conciliação entre o ofensor e o ofendido ou seus familiares para substituir a pena por prestação pecuniária, como forma de reparar o dano. É um dos antecedentes da moderna reparação do Direito Civil e das penas pecuniárias do Direito Penal.

- Vingança pública:

Com a evolução política e a organização social, o Estado avocou o poder-dever de manter a ordem e a segurança social, que, nos primórdios, mantinha identidade entre poder divino e poder político. Assim, nesta fase, o Estado detém o ius puniendi, o monopólio do poder e da legítima violência. As penas ainda eram cruéis e desumanas, e só com o tempo foi ganhando a forma da finalidade da pena como defesa social, de intimidar os indivíduos a não delinquir e que a pena deve ser retributiva.

Direito Penal Grego:

A preocupação dos gregos era com a polis, ou seja, todas as questões da vida, seja no campo social ou político, giravam em torno da cidade. Por isso a pouca preocupação com os direitos fundamentais. Na justiça ateniense, as penas passaram a ser dotadas de certa dose de humanidade, como, por exemplo, havia a autorização para absolvição do culpado, quando sua eliminação fosse capaz de prejudicar os inocentes dele dependentes para sobreviver. Contudo, mesmo nesse caso, a pena girava em torno da sociedade, e não do indivíduo.

Período humanitário:

A influência do Iluminismo faz enaltecer os princípios da dignidade do homem e da proporcionalidade. Nesta época, as penas eram cruéis, e o Direito era um instrumento gerador de privilégios, o que permitia aos juízes, dentro do mais desmedido arbítrio, julgar os homens de acordo com a sua condição social. A principal busca era por penas justas, eficazes e proporcionais ao crime.

Cesare Beccaria:

Cesare Beccaria marca o início do Direito Penal moderno, com seu livro Dos Delitos e das Penas. Beccaria constrói um sistema criminal que substituirá o desumano, impreciso, confuso e abusivo sistema criminal anterior. Busca valores que têm como essencial a proporcionalidade e a humanização da pena.

Para Beccaria, o criminoso era reputado como um violador do pacto social (contrato social), sendo então considerado adversário da sociedade. Surge a questão do livre arbítrio, ou seja, o homem pratica um crime consciente de sua conduta antissocial. Como consequência do controle do indivíduo sobre os seus atos, decorre que a pena deve ser legalmente prevista, para que todos saibam diferenciar o vedado do permitido e escolher o melhor caminho, devendo ainda a pena guardar proporcionalidade com o crime praticado, na medida exata da retribuição necessária.

Beccaria tinha uma concepção utilitarista da pena. Procurava um exemplo para o futuro, mas não uma vingança pelo passado, recomendando que "é melhor prevenir o crime do que castigar". O objetivo preventivo geral, segundo Beccaria, não precisava ser obtido através do terror, como tradicionalmente se fazia nos espetáculos da barbárie, mas com a eficácia e certeza da punição, de forma que o condenado não volte a cometer crimes.

Jeremias Bentham:

Considerava que o fim principal da pena era prevenir delitos semelhantes (prevenção geral): "o negócio passado não é mais problema, mas o futuro é infinito: o delito passado não afeta mais que a um indivíduo, mas os delitos futuros podem afetar a todos. Em muitos casos é impossível remediar o mal cometido, mas sempre se pode tirar a vontade de fazer mal, porque por maior que seja o proveito de um delito sempre pode ser maior o mal da pena".

A pena não poderia só causar dor e sofrimento (finalidade retributiva), mas o sentido preventivo-geral deveria também ser anexado. A pena continua sendo vista como a retribuição do mal causado pela prática do delito, mas com preeminência da prevenção geral. Como limite da retribuição e do fim de reabilitação, considerava que a pena era um mal que não devia exceder o dano produzido pelo delito, predominância do princípio da proporcionalidade. Em síntese, a pena é um mal (fim retributivo), mas com uma finalidade, que é prevenir danos maiores à sociedade.