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Filosofia do Direito

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Essa alteração na forma de compreender o Direito ocorreu em várias dimensões, em especial ao suplantar o processo interpretativo positivista e ao negar o caráter puro do Direito.
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Discricionariedade judicial
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Discricionariedade judicial

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Parece que sua pergunta está incompleta e não posso pedir mais informações. No entanto, posso te ajudar a entender que essa alteração na compreensão do Direito se refere a uma transição de uma visão positivista, que vê o Direito como um conjunto de normas rígidas e objetivas, para uma abordagem mais interpretativa e contextual, que considera fatores sociais, éticos e históricos. Essa mudança permite uma análise mais dinâmica e flexível do Direito, reconhecendo que ele não é apenas um conjunto de regras, mas também um fenômeno social que deve ser interpretado à luz de suas implicações e contextos. Se precisar de mais detalhes sobre um aspecto específico, sinta-se à vontade para perguntar!

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Diante do texto exposto, responda:
A) Como se dará, à luz do pensamento positivista de Jean-Jacques Rosseau, o ato de preservar a liberdade natural do homem e, ao mesmo tempo, garantir a segurança e o bem-estar de sua vida em sociedade?

Qual é a sensação que uma decisão como essa causa? Não parece que ela, da forma como está, é totalmente contrária àquilo que se espera de um juiz ao apreciar um pedido de homologação de prisão em flagrante de um sujeito que ejaculou no rosto de uma mulher dentro de um ônibus lotado?

Ao fundamentar a sua decisão sobre o argumento de que "não houve constrangimento, tampouco violência ou grave ameaça", o magistrado se limitou a ancorar a decisão no seu sentimento pessoal, não na normatividade do Direito, situação refutada no universo jurídico.

Exemplos como esse demonstram que, embora as decisões necessitem ser fundamentadas a fim de que se observe a lisura constitucional do ato judicial, não é permitido aos aplicadores do Direito o livre uso das suas convicções morais subjetivas no momento da interpretação da norma.

O ponto de partida para retirarmos o subjetivismo das decisões judiciais está na compreensão de que as premissas do positivismo metodológico ou conceitual não têm mais validade na atual conjuntura filosófica.

A filosofia da linguagem desconstruiu alguns erros fundamentais no proceder interpretativo positivista ao reconhecer que o fenômeno interpretativo é fruto da própria existência e realização humana, dando um novo patamar de inteligibilidade que se caracteriza por ser de natureza ontológico-existencial.

A interpretação passou a ser tida como ato de compreensão que transita do todo para a parte e da parte para o todo, ao mesmo tempo em que é passado e presente.

Segundo a lição de Gadamer (1999), a interpretação se dá pela conjunção entre fatores histórico-narrativos e fenômenos culturais existentes no contemporâneo - o denominado círculo hermenêutico.

Ou seja, no momento da interpretação, devem ser considerados o todo significante que se antecipa e o individual, em um movimento circular que determina, a partir da linguagem intersubjetivamente compartilhada, o significado socialmente construído.

Nesse sentido, ainda segundo o autor, o que se deve buscar, ao interpretar a norma, não é compreender as proposições jurídicas (processo interpretativo positivista), mas entender as leis como que se o ordenamento jurídico cobrisse inteiramente a realidade social.

No tocante à negação ao caráter puro do Direito, a atual compreensão do conceito de Direito tem que a ordem jurídica não pode ser compreendida sem levar em consideração as projeções morais e de valores presentes da sociedade.

O ordenamento jurídico não pode ser tido como um sistema hermético, em que a vontade da população não é considerada ou levada em conta, posto que ele se dá por meio de uma construção da pessoa para as pessoas.

Lembrando a lição de Miguel Reale (1987), o Direito surge da união do fato, do valor e da norma, sendo estes os seus elementos essências e indivisíveis, sem os quais não existe.

Essa nova forma de interpretar a norma busca reconduzir o Direito ao aspecto de realizador da justiça no caso concreto, atribuindo faticidade à conformação jurídica, e dilapidar a confusão entre justiça e regra de Direito.

A justiça possui um caráter mais amplo que isso. Trata-se de um conceito fundamental, irredutível, da ética, da filosofia social e jurídica, bem como da vida política, social, religiosa e jurídica.

A justiça emerge no pensamento filosófico e teológico como a segunda das quatro virtudes cardinais, que são:
1. prudência;
2. justiça;
3. coragem;
4. temperança;

Devido a esse fato, surgem algumas críticas ao método kelseniano de aplicação normativa, pois considera que há falhas no ofício de fundamentar racionalmente uma decisão judicial e, graças ao formalismo exagerado, pode levar à contaminação de toques ideológicos espúrios.

Na Teoria Pura do Direito, conhecida como a hierarquia das normas, a linguagem se dá como instrumento semântico de determinação de sentidos em um amplo cenário de possibilidades, incapaz, portanto, de chegar a uma decisão adequada a partir do contexto histórico específico da comunidade - dimensão pragmática.

Na teoria de Kelsen (2003), existe uma confusão entre texto e norma, mesmo fazendo sentido com a ideia do autor de apartar o Direito em um sistema fechado.

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