Autores para se ter como base: Paulo Queiroz; Francisco de Assis Neto; Guilherme de Souza Nucci; César Roberto Bitencourt.
Alternatividade
Conceito: ocorre quando a norma descreve várias formas de realização da figura típica, em que a realização de uma ou de todas configura um único crime. São os chamados tipos mistos alternativos, os quais descrevem crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado. Exemplo: o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), que descreve dezoito formas de prática do tráfico ilícito de drogas, mas tanto a realização de uma quanto a de várias modalidades configurará sempre um único crime.
Crítica: não há propriamente conflito entre normas, mas conflito internona própria norma. Além do mais, o princípio da consunção resolve com vantagem o mesmo conflito. Veja: se o agente importa heroína, transporta maconha e vende ópio, não resta dúvida de que cometeu três crimes
diferentes e vai responder por eles em concurso material. Não há que se falar em alternatividade. Por quê? Porque não existe nexo causal entre as condutas. Ora, existindo relação de causalidade entre as condutas, como no caso de um agente que importa, transporta, expõe à venda e vende maconha, haverá um único crime, não por aplicação do princípio da alter na tividade, mas da consunção.
Obs.: a alternatividade nada mais representa do que a aplicação do princípio da consunção, com um nome diferente. Com efeito, no citado casodo art. 33, caput, da Lei de Drogas (Lei n.11.343/2006), se o agente importa cocaína, transporta esta droga e depois a vende, ninguém põe em dúvida tratar-se de um só delito de tráfico, ficando as figuras posteriores do transporte e da venda absorvidas pela importação (delito mais grave). Neste caso, foi o nexo de causalidade entre os comportamentos e a similitude dos contextos fáticos que caracterizou a absorção dos peixes menores pelo peixão do tráfico internacional (importação de droga). Isto nada mais é do
que a incidência da teoria do post factum não punível, hipótese de consunção.
Em contrapartida, se o agente importa morfina, transporta cocaína e vende ópio, haverá três crimes diferentes em concurso, tendo em vista que um nada tem que ver com o outro. Não se opera a consunção, dada a diversidade de contextos. Assim, a questão passa a ser puramente terminológica.
Chama-se alternatividade à consunção que se opera dentro de um mesmo tipo legal entre condutas integrantes de normas mistas. Portanto, a alternatividade é a consunção que resolve conflito entre condutas previstas na mesma norma e não um conflito entrenormas.
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Retirado de: Capez, Fernando
Curso de direito penal, volume 1, parte geral :
(arts. 1º a 120) / Fernando Capez. — 15. ed. — São
Paulo : Saraiva, 2011.
1. Direito penal I. Título.
p. 99-100.
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