Existe a possibilidade de Leis Ordinárias criadas depois da elaboração e vig~encia do Código Penal, influenciarem nas penas e multas dos crimes contra

Sim, um exemplo clássico de uma lei criada recentemente e que possui influência na impunibilidade dos crimes contra violência feminia é a Lei Maria da Penha.

Em seu Título II, o Código Penal Brasileiro trata dos "Crimes Contra o Patrimônio", apresentando os dispositivos respectivos divididos em oito capítulos. No derradeiro desses capítulos estabelece o Código Penal as "Disposições Gerais" dos crimes contra o patrimônio. Ali, respectivamente nos artigos 181 e 182, prevê as chamadas imunidades absolutas e relativas, especificamente referentes aos casos de crimes patrimoniais perpetrados entre cônjuges e pessoas ligadas por parentesco.

No caso dos cônjuges na constância da sociedade conjugal e dos ascendentes e descendentes, a imunidade é absoluta, já que em caso de cometimento de crimes patrimoniais entre eles o autor ficará isento de pena. De outra banda, nos casos de cônjuges em fase de separação judicial, irmãos e tios ou sobrinhos que coabitam, a imunidade é relativa, pois que somente determina a lei que a ação penal passe a depender de representação do lesado.

Não obstante, essas imunidades não são aplicáveis de forma indiscriminada a todos os tipos penais patrimoniais ou em quaisquer circunstâncias. O artigo 183, I a III, CP, estabelece claros limites, vedando o alcance das imunidades:

a) aos crimes patrimoniais praticados mediante violência ou grave ameaça (v.g. roubo, extorsão etc.);

b) ao estranho que participa do crime;

c) aos casos de crimes patrimoniais praticados, com ou sem violência ou grave ameaça, contra maiores de 60 (sessenta) anos. ^[01]

Sabe-se que a Lei 11.340/06, conhecida como "Lei Maria da Penha", veio a regular os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher. Tal diploma teve o esmero de conceituar a violência doméstica e familiar, dividindo-a expressamente em cinco espécies: violência física, violência psicológica, violência sexual, violência patrimonial e violência moral (artigo 7º, I a V, da Lei 11.340/06).

Em face disso, já se aventa na doutrina a hipótese de que as imunidades entre cônjuges e parentes não teriam mais aplicabilidade quando se tratasse de violência patrimonial contra a mulher, nos termos da Lei Maria da Penha (artigo 5º., I a III c/c artigo 7º., IV, da Lei 11.340/06).

Este é o entendimento de Maria Berenice Dias ao asseverar:

"A partir da vigência da Lei Maria da Penha, o varão que ‘subtrair’ objetos da sua mulher pratica violência patrimonial (art. 7º., IV). Diante da nova definição de violência doméstica, que compreende a violência patrimonial, quando a vítima é mulher e mantém com o autor da infração vínculo de natureza familiar, não se aplicam as imunidades absoluta ou relativa dos arts. 181 e 182 do Código Penal. Não mais chancelando o furto nas relações afetivas, cabe o processo e a condenação, sujeitando-se o réu ao agravamento da pena (CP, art. 61, II, f)". ^[02]

Certamente esse pensamento pode ter como sustentação três pilares:

a) O disposto no artigo 7º., IV, da Lei Maria da Penha seria esvaziado de tal forma pelas imunidades dos artigos 181 e 182, CP, que não passaria de letra morta, pois sempre que o parente ou cônjuge perpetrasse subtrações contra a mulher no contexto doméstico ou familiar, faria jus a alguma imunidade legal. Assim sendo, a única interpretação capaz de conferir efetividade à proteção da mulher contra a violência doméstica e familiar de caráter patrimonial, seria aquela que admite a derrogação dos artigos 181 e 182, CP, pela Lei 11.340/06.

b) Em estreita aproximação com o argumento anterior, restaria fundamentada a revogação parcial (derrogação) tácita dos artigos 181 e 182, CP, pela novel Lei Maria da Penha, de acordo com o disposto no artigo 2º., § 1º., da Lei de Introdução ao Código Civil. Ora, na esteira do raciocínio desenvolvido a Lei 11.340/06 (lei posterior) seria "incompatível" com os dispositivos do Código Penal em destaque. Isso a partir da conclusão de que a subsistência dos artigos 181 e 182, CP, ensejaria o completo esvaziamento do conteúdo do artigo 7º., IV, da Lei Maria da Penha, conforme anteriormente demonstrado.

c) Um derradeiro fundamento ainda poderia ser acenado como reforço aos anteriores. Trata-se da alteração promovida no seio das imunidades em estudo pelo Estatuto do Idoso, o qual, em seu artigo 95, vedou expressamente a aplicabilidade dos benefícios se a vítima for maior de 60 anos (vide artigo 183, III, CP). Se a lei protetiva dos idosos assim operou, conclui-se que a lei protetiva das mulheres teria a mesma inspiração e conseqüências. ^[03]

Ocorre que, embora a argumentação acima expendida possa aparentar certa coerência lógica, é, na verdade, prenhe de equívocos.

Iniciando pelo último argumento, tem-se que este é realmente o mais frágil, pois não se pode extrair a "mens legis" de um diploma legal através de outro. É bem verdade que a chamada "interpretação sistemática" é bastante profícua e proporciona uma completude e coerência do ordenamento jurídico. Também é inegável que a Lei 11.340/06 (art. 13) faz expressa referência às disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90) e do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03) como complementares à legislação protetiva da mulher. Não obstante, o fato do Estatuto do Idoso afastar as imunidades expressamente não pode ser transplantado a fórceps para o bojo da Lei Maria da Penha. Ocorre que se o legislador realmente a isso visasse, bastaria haver procedido à previsão expressa, como fez no outro diploma.

Por outro lado, a impressão de que as imunidades do Código Penal esvaziariam o conteúdo do artigo 7º., IV, da Lei 11.340/06 não passa de miragem. Na verdade, a violência patrimonial contra a mulher poderia ser objeto de repressão penal regular em muitos casos em que as imunidades não têm atuação. Senão vejamos:

1) Em todo caso de vítima idosa, ainda que se tratem de crimes perpetrados sem violência ou grave ameaça (artigo 183, III, CP);

2) Em todos os casos de crimes patrimoniais praticados por meio de violência real ou grave ameaça (v.g. roubo, extorsão etc.) (artigo 183, I, CP);

3) Mesmo nos casos de crimes praticados sem violência ou grave ameaça contra vítima não idosa, desde que se refiram às imunidades relativas do artigo 182, CP, considerando que a vítima manifeste seu interesse na persecução criminal do autor da infração.

Desse modo, cai por terra também o argumento da suposta revogação tácita parcial (derrogação) nos termos do artigo 2º., § 1º., da Lei de Introdução ao Código Civil. A Lei 11.340/06 jamais derrogou "expressamente" as disposições do Código Penal sob comento. Também é nítido que não tratou inteiramente da matéria ali regulada. Ademais, em face do amplo espaço deixado para a efetiva atuação do disposto no artigo 7º., IV, da Lei Maria da Penha, conforme antes demonstrado, resta claro que inexiste incompatibilidade com os artigos 181 e 182, CP, podendo referidos mandamentos legais conviverem harmonicamente sem qualquer prejuízo considerável.

Em arremate, afigura-se oportuna a transcrição da lição de Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho acerca da revogação tácita por incompatibilidade de leis no tempo:

"Os comentadores acentuam que, inquestionavelmente, se trata de uma incompatibilidade formal, absoluta, de uma impossibilidade de aplicar, contemporaneamente, a uma determinada relação jurídica, a lei antiga e a nova. Pondera Fiore que, quando a lei nova é, diretamente, contrária ao próprio espírito da antiga, deve entender-se que a ab – rogação se estende a todas as disposições dessa, sem qualquer distinção. No caso contrário, cumpre examinar, cuidadosamente, quais as disposições da lei antiga, que se mostram absolutamente incompatíveis com a nova; o que, apenas, se deve admitir quando a força obrigatória só é possível, reduzindo a nada as disposições relativas da lei antiga: ‘posteriores leges ad priores pertinenti nisi contrariae sint’. Quando seja duvidosa a incompatibilidade, será o caso de interpretar as duas leis,de modo que se faça desaparecer a antinomia, não sendo admissível uma ab – rogação por presunção". ^[04]

Migrando para outro questionamento passível de surgimento com o advento da Lei Maria da Penha, deve-se indagar se o disposto no artigo 181, I, CP, é abrangente de casos de uniões homoafetivas.

É sabido que os cônjuges podem ser beneficiados pela imunidade ali expressamente prevista. O que se indaga agora é se, com o surgimento da Lei 11.340/06, a qual, em seus artigos 2º. e 5º., Parágrafo Único, empresta evidente proteção às uniões homoafetivas femininas, estariam as uniões homoafetivas em geral abarcadas pela imunidade legal do artigo 181, I, CP, por analogia "in bonam partem".

Não é novidade o reconhecimento por parcela da doutrina da equiparação em relação à união estável heterossexual, por força dos dispositivos constitucionais a ampliarem sobremaneira o conceito de "entidade familiar" (artigo 226, § 3º., CF). Aliás, tal equiparação tende a ser legislada, já que o projeto de reforma do Código Penal (1999) inclui na imunidade de forma expressa os casos de companheirismo e união estável. ^[05]

Retomando a questão específica das uniões homoafetivas, entende Maria Berenice Dias que a Lei 11.340/06 as reconheceu expressamente como "família", ao determinar a incidência de seus dispositivos protetivos à mulher, "independentemente da orientação sexual (arts. 2º. e 5º., Parágrafo Único)". ^[06]

É inegável que razão assiste à autora, pois para fins de violência "doméstica e familiar" contra a mulher há clara equiparação das uniões homoafetivas femininas a outras entidades familiares.

Mas, persiste a dúvida quanto aos efeitos desse reconhecimento da Lei Maria da Penha em relação ao restante do ordenamento jurídico. Estaria a Lei 11.340/06 chancelando para todos os fins a união homoafetiva como entidade familiar?

Se a resposta for positiva com referência a esta ou talvez a alguma lei vindoura que o faça de forma mais explícita, parece-nos que aqueles unidos por laços homoafetivos que convivam em união estável devem ser beneficiados pela imunidade do artigo 181, I, CP, por analogia favorável. ^[07]

Entretanto, seja por falta de respaldo constitucional, diversamente do que ocorre no caso das uniões estáveis heterossexuais, seja porque a Lei Maria da Penha não é explícita quanto a seus efeitos além do âmbito da violência doméstica ou familiar contra a mulher, parece que o espectro de sua influência deve ser restringido às circunstâncias especiais a que se refere.

Portanto, a nosso ver, a partir da Lei Maria da Penha, por força de seus artigos 2º. e 5º., Parágrafo Único, a união estável homoafetiva feminina pode ser equiparada a entidade familiar, de maneira que é abrangida pela imunidade prevista no artigo 181, I, CP. No entanto, a união estável homoafetiva masculina não é abrangida pela Lei 11.340/06, de forma que não há sustentação para reconhecer sua equiparação a entidade familiar em qualquer diploma legal vigente e, assim sendo, não pode ser abarcada pela imunidade acima citada.

Essa interpretação pode ensejar a objeção de que violaria o Princípio Constitucional da Igualdade, objeção esta, aliás, já oposta por parte da doutrina à Lei 11.340/06 como um todo ^[08] de forma absolutamente equivocada, pois que na verdade "a Lei Maria da Penha é constitucional porque serve à igualdade de fato e como fator de cumprimento dos termos da Carta Magna". ^[09] Não somente à mulher como também às crianças, adolescentes e idosos é justificável a reserva de um tratamento protetivo e especial, de modo a ensejar uma igualdade efetiva por meio da conhecida fórmula de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Quem sabe um dia, por meio de ações afirmativas como as preconizadas na Lei 11.340/06, as mulheres brasileiras superem realmente os anos e anos de submissão, violência, preconceito e exclusão a que foram historicamente submetidas e, só então, se poderá pensar em suprimir tratamentos diferenciados e protetivos hoje ainda necessários. Nesse dia certamente as mulheres ficarão satisfeitas e orgulhosas de poderem abrir mão de proteções especiais de que não mais serão carecedoras.