Segundo a Teoria de Binding: a lei tem caráter descritivo enquanto a norma tem caráter proibitivo. Quando um sujeito comete uma infração penal, ele infringe a norma, não a lei. Ex:
Art. 121, caput, do CP: "Matar alguém - pena: reclusão, de 6(seis) a 20(vinte) anos"
O artigo acima descreve a conduta (matar alguém) e a consequência dessa prática (reclusão de 6 a 20 anos), mas não dá uma ordem de proibição. Assim sendo, ela é a lei.
Já a norma é o conteúdo substancial e a ordem indireta que a lei possui dentro dela. No caso, subentende-se que a mensagem que o artigo deseja repassar é "Não matarás". Essa é a norma penal.
Outros doutrinadores, tal como Prado, Correia e Damásio, discordam de Binding e acreditam que a norma seja o conteúdo e a lei, o revestimento formal dessa.
A NORMA É A ORDEM DE PROIBIÇÃO OU DETERMINAÇÃO QUE É IMPOSTA A CONDUTA ILÍCITA, ESTANDO ELA IMPLÍCITA NA LEI.
DE ACORDO COM A TEORIA DE BINGING. QUANDO O CRIMINOSO PRÁTICA UMA CONDUTA ILÍCITA DESCRITA NO TIPO (VERBO), A RIGOR ELE NÃO INFRIGIA A LEI. SUA CONDUTA ERA DESCRITA NO TIPO PENAL INCRIMINADOROR, O QUE ELE INFRIGIA ERA A NORMA PENAL QUE ESTÁ CONTIDA NA LEI DE FORMA IMPLICITA. SENDO ASSIM A LEI TEM CARÁTER DESCRITIVO DA CONDUTA PROIBIDA OU IMPOSTA, E A NORMA, POR SUA VEZ CARÁTER PROIBITIVO.
Lei é o ato que atesta a existência da norma que o direito vem reconhecer como de fato existente, ou seja, dá forma à norma. É o meio através do qual a norma aparece e, através dela, torna-se obrigatória sua observância.
Norma jurídica é uma orientação de conduta imposta, admitida ou reconhecida pelo ordenamento jurídico. Elas podem ter origem em regras ou em princípios.
Segundo Robert Alexy, toda norma é regra ou princípio, sendo sua diferença unicamente qualitativa (normativa), fundada no modo de resolução de conflitos.
"O princípio é norma ordenadora de que algo se realize na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes”.
É um mandado de otimização que pode ser cumprido em menor ou em maior grau, pela ponderação entre a possibilidade jurídica e a possibilidade real de adequação do fato à norma.
No conflito entre princípios, pondera-se o prevalecimento de um sobre os outros para a resolução. O que tiver maior peso ou valor ou importância, diante do caso concreto, deve preponderar.
Quanto as regras, "devem estas ser cumpridas na forma prescrita. Se uma regra é válida, então há de se fazer exatamente o que ela exige, nem mais, nem menos”.
Na colisão entre regras, o afastamento se dá pela cláusula de exceção: onde uma se aplica, a outra não será aplicada; onde uma vale, a outra não vale.
Segundo Dworkin, enquanto as regras são aplicáveis a partir de um critério de tudo-ou-nada, este critério não vale para os princípios.
Assim, ou a regra é válida e, então, se deveriam aceitar os seus efeitos jurídicos, ou a regra não é válida e, por isso, não fundamenta nem pode exigir qualquer consequência jurídica. É o que é chamado de modelo do tudo-ou-nada.
Princípios, ao contrário, não determinam, quando verificado um caso de sua aplicação, uma decisão concludente segundo uma formulação pronta e acabada. Há uma dimensão de peso ou de importância (the dimension of weight or importance).
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Introdução ao Direito I
•UNICESUMAR
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