O retrocesso social (efeito “cliquet”).

Segue o Resumo Caro FMB

O termo “cliquet” é de origem francesa, sendo utilizado pelos alpinistas como a ação que só permite a este subir, não podendo recuar em seu trajeto. É empregado nos direitos humanos no sentido de que as prerrogativas concedidas aos indivíduos não podem retroagir, somente avançar. Em nosso País, esse efeito é denominado como princípio da vedação do retrocesso social, porque os direitos humanos somente podem evoluir, sendo proibida qualquer norma ou política de eliminação ou redução destes, sem que haja a substituição por outra que conceda garantias no mesmo valor.

Conforme Ingo Sarlet, o princípio da proibição do retrocesso social, refere-se a “toda e qualquer forma de proteção de direitos fundamentais em face de medidas do poder público, com destaque para o legislador e administrador, que tenham por escopo a supressão ou mesmo restrição de direitos fundamentais (sejam eles sociais ou não)”. Para melhor compreensão do tema, faz-se necessária uma breve explanação sobre os direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais são considerados essenciais para todo ser humano. Eles compõem um núcleo inviolável de prerrogativas dos indivíduos que estão sujeitos a determinada ordem jurídica. Esses direitos constam em todas as constituições democráticas, como, por exemplo, o direito à vida, à intimidade, à inviolabilidade de domicílio, à propriedade, à igualdade em face da lei, etc.

Os direitos sociais pertencem à segunda dimensão de direitos fundamentais, tratando-se do poder de o indivíduo exigir do Estado, que tem o dever de prestá-los. De acordo com André Ramos Tavares, os direitos sociais “exigem do Poder Público uma atuação positiva, uma forma atuante do Estado na implementação da igualdade social dos hipossuficientes. São por esse exato motivo, conhecidos também como direitos à prestação, ou direitos prestacionais”. A Constituição Federal dispõe a respeito dos direitos sociais, nos artigos 6º até 11. Dessa forma, não pode haver uma lei com o objetivo de revogar os direitos sociais já implementados, tais como: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação, entre outros. Uma vez que foram conferidas as garantias aos indivíduos, não podem ser retiradas ou diminuídas, a não ser que sejam tomadas medidas compensatórias.

Em conformidade com o princípio da proibição do retrocesso social, fica vedado ao legislador ou administrador, restringir direitos fundamentais que foram conquistados pela sociedade ao longo dos anos. Desse modo, esse princípio visa salvaguardar os cidadãos contra normas posteriores que pretendam atingir direitos fundamentais já dispostos em lei. O referido princípio se aplica tanto ao legislador infraconstitucional como ao poder de reformar a Constituição. Assim, diz respeito a leis e emendas constitucionais tendentes a reduzir os referidos direitos.

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 3.105 pelo Supremo Tribunal Federal, a respeito da Emenda Constitucional de nº 41/2003, que instituiu a contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e pensões dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o Ministro Celso de Mello citou o princípio da proibição do retrocesso social, aduzindo que “em tema de direitos fundamentais de caráter social, e uma vez alcançado determinado nível de concretização de tais prerrogativas (como estas reconhecidas e asseguradas, antes do advento da EC nº 41/2003, aos inativos e aos pensionistas), impede que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive”.  O Ministro citado votou pela inconstitucionalidade do artigo 4º da Emenda Constitucional nº 41. No entanto, por sete votos a quatro, o Supremo Tribunal Federal julgou pela constitucionalidade da cobrança de inativos e pensionistas determinada no referido diploma legal.

Em outro julgamento, o Supremo Tribunal Federal apreciou o caso de acordo com o princípio da vedação do retrocesso social. Trata-se da Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 1.946-5, que versava sobre a Emenda Constitucional de nº 20/98, objetivando a vinculação de um teto no valor de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) para os benefícios pagos pelo Regime Geral de Previdência Social. Ocorre que essa situação abrangeria o benefício do salário maternidade que é pago em sua integralidade. O Supremo Tribunal Federal entendeu que se a Previdência Social pagasse apenas mensalmente o valor do teto; durante a licença-gestante, o empregador teria que arcar com a complementação e isso poderia acarretar uma contratação maior de empregados do sexo masculino do que feminino. Dessa forma, restaria deflagrada a discriminação que a Constituição procurou combater, quando proibiu a diferença de salários, de exercício de funções e critérios de admissão, por motivo de sexo, com fulcro no artigo 7º, inciso XXX da Constituição Federal. Esse caso é um exemplo de retrocesso porque voltaria a existir uma discriminação, em que o mercado de trabalho preferiria contratar mais homens do que mulheres. Essa Ação Direta de Inconstitucionalidade foi julgada procedente, em parte, para excluir a aplicação da Emenda Constitucional nº 20 para o salário da licença gestante.

Espera-se, com as considerações concernentes ao princípio da vedação do retrocesso social, que os alunos possam aprimorar seus conhecimentos a respeito de tema tão relevante, principalmente porque tal princípio visa ao avanço dos direitos humanos conquistados ao longo dos anos, vedando o seu aniquilamento ou diminuição sem que haja uma medida de igual proporção.

Espero poder ter ajudado  ... Al anis a tunc