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Avatares do positivismo jurídico?

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Laura S

O movimento pela codificação na França, tem como principal referência doutrinária a escola da exegese, constituindo-se por meio da discussão a respeito da forma mais adequada de interpretar-se o código de Napoleão.
Observamos a redução do Direito à norma, onde a compreensão dos dispositivos legais, pela cuidadosa pesquisa da vontade do legislador, surge a Jurisprudência.
Esta escola advoga o príncipio da completude do ordenamento jurídico e não deixa espaço para o Direito natural. As lacunas da lei devem ser resolvidas pelo próprio sistema jurídico. A utilização do método dogmático não impedirá de tomar sempre por base os próprios artigos da lei, não podendo ser possivel o livre arbitrio do juiz, este deverá seguir um regulamento pré estabelecido.
O direito natural então é utilizado tão somente como uma filosofia do direito positivo.
Os principios fundamentais funcionam como uma rede protetora das leis.

A ciência do Direito não é a única ciência voltada ao estudo das normas sociais; a ética é a ciência que estuda as normas morais. Essas normas morais, porém , só surguem para os homens  que vivem em sociedade. A conduta  moral pode referir-se imediatamente a si mesmo, mas mediatamente diz respeito à convivência social e é somente por conta dos efeitos que uma conduta moral produz socialmente que ela se transforma em uma norma moral. Sendo assim, os Direitos e a Ética teriam um cunho individual e as normas e a moral teriam cunho geral.
A Moral e o Direito se equivalem no sentido de que estes surgiram para regular a convivência entre indivuduos, onde a justiça configura uma das exigências morais.
As normas jurídicas, por sua vez, quando editam proibições, não regulamentam apenas a conduta exterior, mas uma conduta interna, isto é , a intenção de produzir um determinado resultado.
Uma conduta só pode ter valor moral se se realiza interna e externamente, de acordo com uma norma moral.
Portanto, a moral como o Direito, através das normas, possuem uma ordem social que necessita de coercitividade para ter eficácia; a Moral, como o Direito, é uma ordem social positiva, isto é , posta por uma autoridade, que foi legitimada atarvés de um contrato social para legislar.
Uma primeira diferença relevante entre Direito Moderno e a Moral é que essa última não prevê órgãos e instituições encarregadas de sua execução e do controle social coercitivamente.
O Direito obriga uma conduta através de um ato de coerção institucionalmente organizado e centralizado; a Moral realiza seus atos de coerção sem lançar mão ou cogitar da força física organizada.
O direito pode conter uma norma de conteúdo justo e portanto ser considerado moral e por outro lado pode ter uma norma que não tenha conteúdo moral mas continuar se apresentando eficazmente para a sociedade.
Se todo direito para ser direito tivesse que ter um conteúdo justo, apenas as normas morais teriam aplicabilidade absoluta.
O Sistema jurídico, para Kelsen, é unitário, orgânico, fechado, completo e autossuficiente, nele, nada falta para seu aperfeiçoamento, normas hierarquicamente inferiores buscam seu fundamento de validade em normas hierarquicamente superiores. O ordenamento jurídico resume-se a esse complexo emaranhado de relações normativas. Qualquer abertura para fatores extrajurídicos comprometeria sua rigidez e completude, de modo que a norma fundamental desempenha esse papel importante de fechamento do sistema normativo escalonado.
A última apareceria como norma fundamental, a ápice de uma pirâmide de relações normativas. Onde há hierarquia, há interdependência entre normas, onde há interdependência, a validade da norma inferior é extraída da norma superior, e assim até uma última norma, a norma fundamental. Esta última, a norma fundamental, não existe historicamente e nem fisicamente, mas é pressuposta logicamente.
Para Kelsen, a teoria do Direito possui dois juízos de valor; (1)valores de direito, cujo parâmetro objetivo é a norma jurídica (ilícito/lícito); (2)valores de justiça (justo/injusto), cujo parâmetro subjetivo repousa em dados variáveis e indedutíveis.
O que a Teoria Pura procura identificar como relevante para a pesquisa jurídica é o estudo da validade, da vigência, e da eficácia.
O político e o jurídico devem estar separados para que a ciência jurídica não se contamine com elementos de natureza política, correndo o risco de perder sua independência. a ciência, para Kelsen, é aquela do dever-ser procurando descrever o funcionamento e o maquinismo das normas jurídicas. Para isso a teoria de Montesquie teve grande relevância neste sentido.
A justiça não pode ser concebida de forma absoluta, nem como um lugar estanque, comum a todos os homens, sendo de conteúdo estático, ao contrário deve ser concebida como algo extremamente mutável, variável, produto de seu tempo e espaço. O que é válido hoje como justo pode não ter sido no passado e pode não ser no futuro, o desenvolvimento humano que dirá o caminho que este deve seguir.

Justiça e injustiça nada têm a ver com a validade de determinado direito positivo, é essa a nota distintiva entre Direito e Ética. O que é válido (Direito) prepondera sobre o que é justo (ética), pois o que é válido está de acordo com os modos de existência normativa de dado ordenamento jurídico; o que é justo, por sua vez, está no plano das especulações, dos valores, etc.e aceitar que o justo prepondera com relação ao válido é trocar o certo pelo duvidoso. O que levaria a humanidade a um infinito caminho duvidoso. No entanto o que é valido pode ir se adequando ao que é justo e com isso criando uma sociedade válida e justa.

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