Há de se falar que o Brasil ratificou, até a presente data, apenas cinco das convenções elaboradas pela Conferência Especializada Interamericana de Direito Internacional Privado[4]. O tratado mais importante da espécie, ratificado pelo Brasil, foi o Código Bustamante, de 20 de Fevereiro de 1928, Havana, Cuba, promulgado pelo Decreto nº 18.871, de 13 de Agosto de 1929.[5] O Código Bustamante foi ratificado por quinze países sul-americanos[6]. Vários países, entretanto, declararam reservas quanto à aplicação da convenção.

O Brasil optou pela não-aplicação dos arts. 52[7] e 54[8], uma vez que tratam de matéria atinente ao divórcio. Hoje, tudo isto está superado. O Brasil já traz, na sua legislação, o instituto do divórcio. Tem o Código Bustamante 427 artigos assim distribuídos por assunto, ou seja, tratam primeiramente de um título preliminar, contendo regras gerais. A seguir, referem-se à matéria de Direito Civil Internacional, Direito Comercial Internacional, Direito Penal Internacional e, por último, Direito Processual Internacional.

Fruto de longos debates, o Código de Bustamante surgiu para normatizar relações quase que exclusivamente privadas ou subjetivas, destinadas a pacificação das relações entre Estados ou para regular o comércio internacional. Hoje precisa ser repensado diante dos desafios globais surgidos no final do século passado e com conseqüências que serão profundamente sentidas ao longo de todo o século XXI.

3. O CONTRATO INTERNACIONAL NO CÓDIGO DE BUSTAMANTE

O contrato internacional está disposto no Livro segundo do Código de Bustamante, onde se verifica a ânsia do legislador em uniformizar conceitos e entendimentos acerca da matéria. O Código de Bustamante relata em matéria civil e comercial entre países aderentes, como sendo seu princípio geral que a jurisdição seja escolhida pelas partes, desde que haja elemento de fixação de competência, como também prevê a possibilidade de as partes expressa ou tacitamente, submeterem a várias jurisdições. Essa grande autonomia da vontade prevista causa controvérsia no âmbito do estudo dos contratos internacionais, conforme salienta Nadia de Araújo: “Não se pode afirmar a existência de autonomia da vontade para escolher a lei aplicável aos contratos internacionais no direito brasileiro, ante o caput taxativo do art. 9º da LICC[9], expresso ao determinar como elemento de conexão a lex loci contractus.”[10] Sob este manto, verifica-se que, apesar de ratificado pelo Brasil, o Código de Bustamente acaba encontrado a muralha da legislação pátria e, desta feita, não exercendo efetivamente aplicação prática nos contratos internacionais praticados por nacionais em seu território.

Segundo Irineu Strenger[11] a LICC não excluiu a autonomia da vontade para a definição da legislação aplicável ao contrato, deve-se, contudo, verificar se essa autonomia é admitida pela legislação do país onde se constituir a obrigação. Maristela Basso[12], por sua vez, entende que não é possível aos contratantes afastar a LICC, ou seja, a aplicação da legislação brasileira. Seria, portanto, aconselhável, “realizar o negócio no país cuja lei pretende que seja aplicada ao contrato” Em se tratando de contratos internacionais, o princípio da autonomia da vontade não é acolhido como elemento de conexão para reger contratos na seara do direito internacional, preconizando a liberdade contratual dentro das limitações fixadas em lei, ou seja, a mesma só prevalecerá quando não for conflitante com norma imperativa ou ordem pública, ressaltando-se a previsão que a própria LICC faz em seu artigo 17quando considera ineficaz qualquer ato que ofenda a ordem pública interna, a soberania nacional e os bons costumes. Isso não significa que o art. 9º afasta a autonomia da vontade, pois a manifestação da livre vontade dos contratantes é admitida pela LICC quando o for pela lei do contrato local, desde que observada a norma imperativa.

Desta forma, podemos dizer que o caráter internacional do contrato só poderá ser verificado mediante uma situação de fato, onde será possível determinarmos a intensidade do elemento estrangeiro na relação jurídica. Além disso, devemos lembrar que existem certos elementos formais que influem decisivamente na identificação do contrato internacional, como a redação, estilo, presença de cláusulas típicas, entre outros.

4. CONCLUSÃO

Apesar de o Brasil ter ratificado o Código de Bustamante, a doutrina e a jurisprudência demoraram a convergir no sentido da aceitação de matéria referente a autonomia da vontade aplicada aos contratos, em específico, o internacional. Isto se resolveu com a Súmula 335 do STF[13], a qual se aplica também aos contratos internacionais entre pessoas físicas ou jurídicas de direito privado. O Brasil, apesar de ser signatário de várias convenções acerca dos contratos internacionais, por fim, nota-se que, o estado brasileiro, é rígido acerca da aplicação da lei estrangeira, haja vista o engessamento proposto pela lei de Introdução ao Código Civil e suas restrições.