O direito é um fato social

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Além de todas as implicações epistemológicas, doutrinárias, que emergem de uma visão de mundo articulada, em que se espera ter no direito o caminho mais certo para a Justiça, e não necessariamente o mais curto (pragmatismo), há algumas afirmações iniciais com ênfase à função social do direito:1) o direito é uma ciência social, durante muito tempo esteve intrinsecamente associado às ciências sociais; 2) os fatos sociais são fontes legítimas do direito, assim como os costumes. A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro/2010 em seu art. 4o estipula que: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”; 3) nem todo fato social é juridicamente retratado.

            Por que nem todo direito é fato social?

Muita gente, inclusive juristas, dizem que todo fato social é regulado por lei ou, em paralelo, que o direito é um fato social. Contudo, nem todo fato social tem reflexos jurídicos, assim como há direito que não se enquadra na condição de fato social. Então, quando o direito será um fato social? De que modo os fatos sociais teriam efeitos jurídicos?

Por exemplo, um direito criado na calada da noite, sem nenhuma legitimidade, representação ou expressão social, não tem a menor relação com os fatos sociais significativos de uma determinada sociedade. Quando se cria um privilégio para agradar um indivíduo ou beneficiar um grupo social em primeiro lugar, mesmo que se tenha suprido todo o ritual e a formalidade legal, não se pode considerar esta peça supostamente jurídica como um direito que se inspira em fatos sociais. De outro modo, regras estabelecidas por grupos familiares ou agrupamentos sociais não terão implicação sobre os demais membros da sociedade.

Os fatos sociais que nos interessam do ponto de vista jurídico, são aqueles que, de algum modo, interferem, refletem, condicionam tanto a sociedade quanto o Estado. Por isso, para visualizarmos plenamente o que são fatos sociais, devemos reter três elementos em sua composição: exterioridade, generalidade, coercitividade. Agora, o que significam esses elementos?

Coercitividade

Pode-se dizer inicialmente que a coerção está contida no âmago da norma social e jurídica, é o que lhe dá sentido, uma vez que foi criada evidentemente para ser obedecida e cumprida, fosse por bem (conscientemente) ou fosse por mal (por meio da força física ou pela imposição de penas). Também pode-se dizer neste momento que a coerção é tanto uma autorização quanto um instrumento para o exercício do poder. Veja-se a descrição legal dada ao Poder de Polícia que se encontra no art. 78 do Código Tributário Nacional:

A atividade da administração pública que limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercados, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade, pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos[1]que limitando ou disciplinando direito, ndividuais, em benefprescrita. aç.

As definições de fato social e costume se confundem. Isso porque uma das características dos fatos sociais advém da adesão pelo indivíduo de um conjunto de regras, costumes e leis existentes antes do seu nascimento, cabendo-lhe apenas a obediência, sob o risco de ser penalizado. Por exemplo, estabelecer uma fila na porta de um banco é um regramento tradicional criado e imposto pela sociedade, podendo ser considerado um costume, mas também um fato social.