Positivismo Jurídico"

Precisa-se fazer uma breve iniciação contextual, para que não caiamos em definições misturadas de conceitos distintos.

Positivismo jurídico é uma teoria desenvolvida pelo austro-húngaro Hans Kelsen, no século XIX, o que de modo símplice foi a tentativa de categorizar o direito, as ações e catalogá-las em códices. O que em certo ponto contribuiu para as transformações (políticas, jurídicas, econômicas, sociais e mais) que perpassou o mundo.

Já quando se fala em direito positivo, aí tem-se que este nada mais é do que cada código ou sistema de leis (normativo de primeiro ou segundo grau - Bobbio), ou seja, quando você estuda um artigo - um inciso ou uma alínea - você está estudando o direito positivo - positivado - posto.

Como sua pergunta versa sobre positivismo jurídico (ideologia kelsiana), pode-se anotar que nenhum pensador ou teórico do direito (ou não) conseguiu definir exatamente, sendo este debate, objetivo de infindáveis trabalhos acadêmicos e intelectuais. Em poucas linhas, é difícil trazer todos os acertos e as falhas do positivismos jurídico enquanto ideologia Kelseana.

Assim, poder-se-ia anotar que, o positivismo jurídico, nos dias atuais, foi devorado pelo (neo)constitucionalismo e a abstratividade principiológica, aliado ao solipsismo do intérprete da norma, tendo-se apenas a retórica argumentativa fundada na convicção do magistrado. E este é um dos pontos em que o positivismo foi predado pela moral e pela abstratividade, pois ao passo em que se debruçou totalmente sobre as normas - validade, autoridade e constituição - esqueceu ou nada fez pela decisão em si - pela aplicação.

Discutiu-se incansavelmente o que era direito e se esqueceu de discutir como aplicá-lo, e, quando se estuda Kelsen e seu positivismo, nota-se que Kelsen diz que existe duas possibilidades na decisão. Uma quando o intérprete tem o fato e a norma que adéqua ao fato, chamado de subsunção, e nestes casos o magistrado preocupa-se em apenas adequar o fato a norma ou vice-versa.

Contudo, em segunda possibilidade, tem-se que normas não abarcariam todos os fatos existentes no mundo, pois isto é impossível, destarte, em casos assim, em que não se tenha uma norma adequada ao fato, aparece o que Kelsen chamou de zona fora da moldura e em Hart era chamada de zona de penumbra.

De grosso modo, Kelsen e posteriormente Hart defendem que em casos como estes, o magistrado deve agir pela equidade - mais equidade de quem? Em qual tempo? E em qual sentido? A moral supera o direito, e o positivismo, através da grandiosíssima contribuição de Schimitt, afunda em seu próprio vômito, e vê-se após a Segunda Guerra Mundial sua decadência e declínio, e a ascensão de um fenômeno ativista chamado neoconstitucionalismo.

Mas aí já é outa aula. Espero em poucas linhas ter contribuído para engrandecer o debate do tema.

Abraços!!

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