Sociedades não personificadas

A sociedade em sentido amplo é a união de duas ou mais pessoas através de um contrato de sociedade (escrito ou oral), em que estas pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Observemos que dentro desta visão, se duas ou mais pessoas se encontrarem na situação citada, terão constituído uma sociedade, que poderá ser personificada ou não personificada.

A sociedade não personificada é aquela que, embora constituída mediante instrumento escrito, não formalizou o arquivamento ou registro dos seus atos constitutivos. Assim, o contrato ou acordo tem validade somente entre os sócios, não tendo força contra terceiros. Portanto, a sociedade não personificada pode ser constituída de forma oral ou documental. O Código Civil prevê dois tipos de sociedades não personificadas: Sociedade em Comum e Sociedade em Conta de Participação.

1. Sociedade em Comum

A sociedade em comum é qualquer sociedade que explora uma atividade econômica e que ainda não está registrada. É também conhecida por “sociedade de fato” e “sociedade irregular”.

Não se trata de um tipo de sociedade empresária, pois lhe falta o registro como pessoa jurídica. Determina o código que enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto nos seus artigos 986 a 990, que trata da sociedade em comum.

Portanto, se uma sociedade limitada, por exemplo, estiver em processo de constituição, enquanto não for concluído o seu registro e se já estiver em funcionamento, será regida na forma de sociedade em comum.

As normas estabelecidas para a sociedade em comum não contemplam todos os seus aspectos e relações jurídicas decorrentes de seu funcionamento. Para complementar de forma subsidiária, o código estabeleceu as normas da sociedade simples como fonte complementar, naquilo que naturalmente com ela não for incompatível.

Na sociedade em comum, os sócios nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo. Isto faz com que atuar em um empreendimento na forma de sociedade em comum não é um bom negócio, dificultando sobremaneira as relações com terceiros, sobretudo quando houver necessidade de usar o direito na busca e proteção dos interesses da sociedade, a exemplo de cobrança judicial e outras questões, o que não poderá ser concretizado, haja vista a inexistência da pessoa jurídica. Para complicar a situação, a sociedade não tem força contra terceiros, porém terceiros têm força contra a sociedade.

Quanto à relação patrimonial, os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.

Lembramos ainda que na sociedade em comum, todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem aquele que contratou pela sociedade, ou seja, o sócio que efetuou o negócio responde com seus bens particulares, sem a garantia do benefício de ordem, mesmo que a sociedade tenha bens, o que significa dizer que o credor não é obrigado a executar primeiro os bens da sociedade, pode se preferir executar os bens do sócio contratante em primeiro lugar.

2. Sociedade em conta de participação

A sociedade em conta de participação na verdade não é uma sociedade empresária, pois é uma modalidade não personificada, não se configurando em nenhum dos tipos societários citados anteriormente (arts. 1.039 a 1.092).

Essencialmente, a conta de participação a bem da verdade não passa de um contrato de investimento comum, no qual duas ou mais pessoas se vinculam para a exploração de uma atividade econômica, em que um deles é o sócio ostensivo que é o empreendedor, dirige o negócio e é o responsável de forma ilimitada perante os atos negociais e relações daí decorrentes. Os demais são simplesmente sócios participantes, que normalmente entram como investidores.

Pelo código, na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Desta forma, obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social. Portanto, os sócios participantes só devem explicações ou responsabilidades perante o sócio ostensivo.

Por tratar-se também de uma sociedade não personificada, sua constituição independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito. Portanto, é de se entender que uma SCP pode ser constituída oralmente, embora na prática seja feita mediante instrumento escrito, porém não registrável.

Desta forma, mesmo que o contrato por alguma razão venha a ser registrado, mesmo assim, somente entre os sócios produz efeitos jurídicos, pois legalmente este eventual registro não confere personalidade jurídica à sociedade.

Convém salientar que o sócio participante embora não possa administrar a sociedade, tem direito de fiscalizar a gestão dos negócios. Contudo, se passar a tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, passará a responder solidariamente com ele.

Determina o artigo art. 994 que a contribuição do sócio participante constitui, juntamente com a contribuição do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais. E esta especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios.

Havendo a falência do sócio ostensivo (sendo ele uma sociedade empresária) acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário, ou seja, destituídos de qualquer privilégio ou preferência (sendo crédito sem garantia, no processo de falência, é pago depois dos créditos privilegiados e daqueles que têm garantias reais).

Já na hipótese de falência do sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.

No que se refere à alteração do quadro societário, embora o sócio participante não tenha poder de mando, o artigo 995 dá uma certa proteção a este tipo de sócio, determinando que ressalvada estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais.

Quanto à resolução de questões não previstas no contrato, a exemplo do que ocorre com a sociedade em comum, para os casos omissos, manda o artigo 996 aplicar à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual.

Destacamos também que o código não proíbe que exista mais de um sócio ostensivo, ressaltando inclusive no parágrafo único do artigo 996 que havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo.

Pelo exposto, notadamente o que determina o artigo 996 e seu parágrafo único, conclui-se que, em qualquer hipótese, a dissolução, liquidação e extinção da sociedade em conta de participação só pode se feita mediante processo judicial.