Apostila Dir Adm e Constit - Univ. Estacio

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CURSO DE DIREITO 
DISCIPLINA: CONCURSO T.R.E./2005 
 
Universidade Estácio de Sá Marcelo Carneiro 
Campus Resende - Direito Professor 
 
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NOÇÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL E 
ADMINISTRATIVO 
CONCURSO T.R.E.-RJ/2005 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PROFESSOR MARCELO CARNEIRO 
 
 
 
 
 
 
 
CURSO DE DIREITO 
DISCIPLINA: CONCURSO T.R.E./2005 
 
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DIREITO CONSTITUCIONAL 
 
 
CONTEÚDOS: 
 
 Noções de Direito Constitucional 
 Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (art. 5º) 
 Da Nacionalidade (arts. 12 e 13) 
 Dos Direitos Políticos (arts. 14 a 16) 
 Noções de Direito Administrativo 
 Disposições Gerais Sobre Administração Pública (arts. 37, incisos I a XVII) 
 Servidores Públicos (arts. 39 a 41) 
 
 
 
 Noções de Direito Constitucional 
 
 Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (art. 5º) 
 
 A Carta Magna estabeleceu direitos e deveres, individuais e coletivos, bem como as 
garantias constitucionais. O Art. 5º, na prática trata de valores humanos em quatro 
áreas de delimitação: a) O chamados direitos personalíssimos; b) disposições sobre o 
Poder Judiciário; c) normas de Direito Penal, e d) os chamados remédios 
constitucionais (compreendidos entre as chamadas garantias constitucionais). 
 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, 
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a 
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à 
propriedade, nos termos seguintes: 
 
 O artigo 5º, com seus 77 incisos, retrata a própria essência do pós-positivismo, ou 
seja, os valores típicos do Direito Natural, devidamente protegidos pelo Direito 
Positivo. Ao inferir que todos são iguais perante a lei, o legislador constituinte, 
preconiza a existência do princípio da isonomia. 
 
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta 
Constituição; 
 
 Desdobramento natural do princípio da isonomia, temos aqui o chamado princípio da 
igualdade. Tal avanço extinguiu, por exemplo, o domicílio necessário da mulher e, 
pela, primeira vez, a mulher adquiriu igualdade legal em relação ao homem. 
 
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em 
virtude de lei; 
 
 Princípio da legalidade ou da reserva legal. O enunciado é claro, somente a lei pode 
determinar que alguém faça ou deixe de fazer algo, ainda que contra sua vontade. 
 
 
III - ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante; 
 
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 Reflexo dos traumas da ditadura militar, onde direitos fundamentais quanto à 
integridade física eram desrespeitados pelo próprio Estado. Cabe lembrar que a 
questão do tratamento desumano está intrinsecamente atada à aplicação de penas.1 
 
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; 
 
 É lícito a qualquer pessoa manifestar seu pensamento, cabendo responsabilidade 
pelos excessos. Isso justifica, portanto, a vedação do anonimato, pois se assim não 
fosse, prevaleceria a leviandade de se levantar calúnias, injúrias e difamações, sem 
que se pudesse alcançar o autor. 
 
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da 
indenização por dano material, moral ou à imagem; 
 
 Continuação lógica do inciso precedente, garante ao ofendido o direito de resposta. É 
comum em relação a citação de personalidades em noticiários e em campanhas 
eleitorais. 
 
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre 
exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais 
de culto e a suas liturgias; 
 
 O Brasil adota a forma de Estado laico, porém garante a todos o direito de livre 
escolha a crença, ou como pretendem alguns autores a livre ideologia filosófica e 
política. 
 
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas 
entidades civis e militares de internação coletiva; 
 
 A Carta garante a faculdade de se obter serviço religioso nas entidades de internação 
coletiva, independentemente da sua natureza (quartéis, presídios, hospitais, etc). 
 
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de 
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação 
legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; 
 
 É garantido ao cidadão escusar-se de cumprir obrigação legal (servir exército, por 
exemplo), desde que cumpra uma prestação alternativa (serviços comunitários). Não 
pode, contudo, se escusar de cumprir tal obrigação quando não haja possibilidade da 
prestação alternativa. 
 
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de 
comunicação, independentemente de censura ou licença; 
 
 Outro dispositivo que reflete o repúdio ao período da Ditadura Militar que precedeu à 
Carta de 88. A censura é a limitação prévia de determinado pensamento antes de sua 
divulgação. Da mesma forma, não se admite prévia autorização para divulgação de idéia. 
 
 
 
1 ver Art. 5º, XLVII. 
 
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X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, 
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua 
violação; 
 
 Este dispositivo protege alguns dos chamados direitos personalíssimos que, 
qualificados como absolutos, merecem proteção especial. O desrespeito de terceiros gera 
a obrigação de indenizar o ofendido. Destarte, ninguém pode publicar foto de outrem 
sem a devida autorização. 
 No direito à imagem, é de importância basilar a questão do consentimento, pois o 
que se pretende evitar é o uso indevido, ou mesmo não consentido da imagem de uma 
pessoa. Aliás, nem o consentimento permite abuso, caso típico do direito de arena.2 
 
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem 
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para 
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; 
 
 Inicialmente, cabe lembrar que o domicílio, na ótica do Direito Constitucional coaduna 
com a linha adotada pelo novo CC, por sua vez, inspirado no Direito Germânico que 
permite a pluralidade de domicílios. Isso importa dizer que tanto a doutrina quanto a 
jurisprudência apontam no sentido de que o conceito de domicílio abrange, inclusive, o 
local onde se exerce a profissão ou atividade laborativa.3 
 O STF vem garantindo a inviolabilidade do domicílio profissional do profissional liberal. 
 Nos casos de dengue, por exemplo, ou nos demais casos de saúde pública, o STF 
admite a entrada arbitrária nos quintais, preservando a residência. 
 A Carta Magna garante a inviolabilidade do domicílio, permitindo a violação sem 
consentimento apenas nas seguintes hipóteses: 4 
 
 Dia: Flagrante delito ou desastre para prestar socorro, ou, ainda, por determinaçãojudicial. Somente durante o dia, a proteção constitucional deixará de existir por 
determinação judicial. 
 Noite: Flagrante delito ou desastre para prestar socorro. 
 
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de 
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, 
nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal 
ou instrução processual penal; 
 
 Aqui se busca proteger a intimidade, protegendo o acesso a correspondência alheia. 
A exegese é restritiva no que concerne à investigação civil, porém a interpretação é 
extensiva no caso de correspondência eletrônica. 
 
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as 
qualificações profissionais que a lei estabelecer; 
 
 A lei pode estabelecer qualificação profissional em alguns casos (medicina, direito, 
etc). Caso não haja lei nesse sentido, ou cumpridas as exigências requeridas em lei, 
ninguém pode vedar o acesso ao ofício. 
 
 
 
 
2 CARNEIRO, Marcelo. Apostila de TECD. Resende, 2005. Aula 02. 
3 idem. 
4 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Ed. Atlas, 2004. Cap. 3, 14 – p. 84. 
 
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XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, 
quando necessário ao exercício profissional; 
 
 Na medida em que a própria Constituição veda o anonimato, todo jornalista é 
obrigado a assinar suas matérias. No entanto, não é obrigado a revelar suas fontes. 
 Mais do que isso, legitima instrumentos de controle, tal como serviços públicos tipo 
“disque denúncia”. 
 
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer 
pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; 
 
 Ninguém pode ser impedido de adentrar ou sair no território brasileiro, salvo em 
caso de guerra. O termo é genérico e não faz distinção entre brasileiros ou 
estrangeiros. 
 Em caso de restrição, salvo em hipótese de guerra, cabe a impetração de habeas 
corpus. 
 
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao 
público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião 
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso 
à autoridade competente; 
 
 Outro reflexo do período da ditadura, a garantia constitucional de se reunir em 
público, desde que, pacificamente e sem portar armas, permite que grupo de 
pessoas possa realizar passeatas, manifestações públicas, independentemente de 
autorização, mas simplesmente de prévio aviso. 
 No caso de prévio aviso, o mesmo se faz necessário, caso o evento enseje interdição 
do trânsito, proteção policial, etc... Também se justifica para impedir que, p.exemplo 
duas manifestações venham a ocorrer no mesmo horário e lugar. 
 
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter 
paramilitar; 
 
 Associação, de acordo com o novo CC, é a pessoa jurídica sem finalidade lucrativa, 
criada para exercer atividades, tais como culturais, educacionais, religiosas, 
desportivas, dentre outras. 
 É vedada, contudo, a associação criada para fins paramilitares, por ser função típica 
de Estado, portanto, intransferível. 
 
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem 
de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; 
 
 Tal dispositivo garante às associações e cooperativas, a autonomia para criação, 
cumpridos os requisitos legais exigidos. Uma vez estabelecidos legalmente, não pode 
o Estado intervir em seu funcionamento, salvo na hipótese do inciso XIX. 
 Aqui, diga-se, o Estado abdica de seu papel interventor permitindo que essas 
entidades se auto-regulem, inclusive, sem necessidade de prévia autorização 
governamental. 
 
 
 
 
 
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XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas 
atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o 
trânsito em julgado; 
 
 Somente o Poder Judiciário, de forma motiva, pode intervir em sua independência e 
determinar a sua suspensão ou dissolução. Evidente, pois, sua ligação com o inciso 
anterior. 
 Note-se que, no caso da dissolução, por mais grave, a Lei determina que a mesma 
só se concretiza após a sentença transitar em julgado, quando não há mais 
possibilidade recursal. 
 
XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; 
 
 Aqui consagra-se a liberdade de associação. Não obstante, existe divergência quanto 
ao alcance deste dispositivo, já alguns órgãos de classe não admitem o exercício 
profissional (OAB, CFM, CREA, etc), com base no art. 149 da CR. 
 
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm 
legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; 
 
 O texto, ao proclamar “expressamente autorizadas” despertou polêmica, já 
pacificada pelo STF. A questão da representação, a princípio, exige ou procuração ou 
autorização em assembléia para agir em nome dos associados. O STF, porém, 
entende que essa autorização existir expressamente no estatuto da entidade, pode a 
mesma ingressar, p.exemplo, com MS em nome dos associados sem termo específico 
de autorização. 
 
XXII - é garantido o direito de propriedade; 
 
 A questão da propriedade no Brasil, em razão dos incisos XXII e XXIII, assume 
característica de direito misto. Se por um lado neste inciso consagrou o Direito à 
propriedade, historicamente absoluto e típico do direito privado. 
 
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; 
 
 Por outro, ao atribuir-lhe função social deu-lhe característica de direito público, pois, 
pode o Estado promover expropriação (desapropriação punitiva) em caso de 
descumprimento da função social, respeitadas as diferenças entre imóvel rural e 
urbano.5 
 
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou 
utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em 
dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; 
 
 O Instituto da desapropriação vem a ser um dos instrumentos mais típicos do ius 
imperium, através do qual o Estado toma para si imóvel pertencente a particular, 
visando o benefício coletivo. 
 A CR estabeleceu que o pagamento corresponder ao valor real do imóvel, cuja 
quantia deve ser paga antecipadamente. Não obstante, estabelece exceções em que 
o Estado pode pagar em títulos da dívida pública, ou mesmo, a desapropriação sem 
indenização que o legislador denominou expropriação. 
 
 
5 Ver art. 182,§ 2º c/c art. 186 da Constituição da República. 
 
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XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de 
propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver 
dano; 
 
 O instituto a ser analisado aqui é o da Requisição Administrativa,através do qual, o 
Estado pode requisitar imóvel de particular, em caso de perigo, para a sua utilização. 
Aqui não há transmissão de propriedade, mas sim da posse temporária, finda a qual, 
o imóvel deve ser restituído ao particular, garantido o direito a indenização em caso 
de dano. 
 A CR estabeleceu que o pagamento corresponder ao valor real do imóvel, cuja pelo 
Estado em casos que não há perigo, mas tão somente uma extrema necessidade. 
Ex: Requisição de escola pública para a instalação de zona eleitoral. 
 
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada 
pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes 
de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu 
desenvolvimento; 
 
 A pequena propriedade rural mereceu especial atenção na atual Constituição, sendo 
que nesse caso específico, a pequena propriedade, desde que trabalhada pela 
família, não pode ser penhorada em razão de dívida decorrente de sua propriedade 
produtiva, ou seja, um empréstimo para a aquisição de tratores. 
 A proteção não se estende, contudo, à dívida oriunda do não pagamento de tributos. 
 
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou 
reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; 
 
 Bem de natureza incorpórea, a idéia de direito autoral visa proteger a propriedade 
intelectual, no campo específico das artes, garantido, ainda, o direito dos herdeiros. 6 
 
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: 
 a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução 
da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; 
 b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que 
criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas 
representações sindicais e associativas; 
 
 Um desdobramento da mesma idéia de proteção à atividade intelectual, visando a 
proteção individual em trabalho coletivo. Ex: Uma montagem teatral, onde muitos 
colaboram para a consecução de um objetivo comum. 
 
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário 
para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das 
marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o 
interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; 
 
 O outro desdobramento da proteção ao intelecto se dá em relação aos inventos cujo 
registro da patente protege seu autor, sendo que, nesse caso, há de ser sempre um 
direito temporário e jamais, perpétuo. 
 
 
 
6 Ver Lei nº 9.610/98. 
 
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 Outro ponto fundamental é o de que, caso o interesse particular se contraponha ao 
interesse público, deverá prevalecer este último, em razão de adotarmos o princípio 
da supremacia do interesse público sobre o privado. 
 
XXX - é garantido o direito de herança; 
 
 A garantia ao direito de herança impede, antes de tudo que o Estado se aproprie dos 
bens do de cujus, em detrimento de herdeiros. Tal idéia se estende à impossibilidade 
de deserção, ainda em caso de filho ilegítimo. 
 
XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei 
brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes 
seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus"; 
 
 Norma de Direito Internacional Privado trazida ao status de norma Constitucional, 
protege herdeiros, sempre que a lei natal do país de origem do de cujus, lhes for 
desfavorável. 
 
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; 
 
 O direito do consumidor envolve a interferência do Estado em problemas ligados à 
qualidade do produto, à relação de consumo, ao preço, aos contratos de fornecimento 
de produtos e serviços, à publicidade, dentre outras questões.7 
 
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu 
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no 
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja 
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; 
 
 Novamente, o legislador constituinte trouxe proteção contra abusos cometidos durante 
a ditadura, neste caso, garantindo o direito à informação (individual ou coletiva), desde 
a sua concessão não enseje riscos à sociedade e/ou ao Estado. 
 A fim de garantir efetividade a este inciso, existe a previsão do habeas data para 
obrigar a autoridade pública a entregá-los, sob pena de responsabilidade.8 
 
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: 
 a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra 
ilegalidade ou abuso de poder; 
 b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e 
esclarecimento de situações de interesse pessoal; 
 
 Aqui, consagra-se o direito de petição, através do qual, pode-se insurgir contra ato 
praticado pela administração, eivado de vício. Pode o licitante impedido de participar 
de certame, sem justa motivação, peticionar ao Tribunal de Contas para denunciar 
vício no procedimento licitatório. 
 Além disso, todo cidadão tem direito a obter informações de seu interesse, mediante 
certidão. Na verdade, a questão referente ao pagamento de taxas, não vem 
eximindo o peticionário do pagamento de custas judiciais, de emolumentos, ou 
mesmo do custo do material. 
 
 
7 Ver Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor. 
8 Ver art. 5º, LXXII. 
 
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XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a 
direito; 
 
 O princípio da Inafastabilidade da Jurisdição está insculpido no art. 5º, XXXV, 
objetivando acertadamente que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário 
lesão ou ameaça de direito. 
 Estreitamente correlacionado com o princípio da legalidade, o princípio da 
inafastabilidade do controle jurisdicional é fundamental para manutenção do Estado de 
Direito. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, destaca o direito de o indivíduo fazer passar 
pelo crivo do Judiciário toda lesão a seus direitos é essencial a todo regime cioso das 
liberdades fundamentais.9 
 
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa 
julgada; 
 
 Ato Jurídico Perfeito - É aquele que se realizou inteiramente sob a vigência de 
determinada lei. Assim, se alguém comprou alguma coisa, pagando na hora o 
respectivo preço total, o direito daquela pessoa sobre tal coisa está consumado, não 
podendo ser atingido por lei nova. Ressalte-se que se o ato não tiver sido aperfeiçoado 
durante a vigência da lei anterior, poderá ser atingido pela lei nova. 
 
 Direito adquirido é aquele que, na vigência de determinada lei, incorporou-se ao 
patrimônio de seu titular. Pode ser de natureza patrimonial ou personalíssimo. 
 Ex: O servidor público de carreira lotado em cargo de confiança por mais de cinco 
anos tem direito a incorporar o salário do cargo ao seu salário base; ao final de 
cinco anos o servidor A completou o tempo e adquiriu o direito. A lei nova extingue 
esse instituto jurídico. No caso do servidor A, ainda que o governo nãotenha 
apostilado suas vantagens, não poderá negar-lhe o direito à incorporação, pois o 
direito se aperfeiçoou na vigência da lei anterior. 
 Coisa Julgada – Uma vez decidida determinada questão pelo Judiciário, transitada 
em julgado, ou seja, não mais havendo possibilidade de recurso, gera norma entre as 
partes, estabelecendo obrigações e direitos entre as mesmas. Nesse caso, a nova lei 
não poderá alcançar e desfazer o efeito da sentença definitiva. 
 
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; 
 
 Somente os órgãos com atribuição típica previstos constitucionalmente podem realizar 
julgamentos. Aqui inclui-se o dever de julgar atribuído ao Poder Legislativo, que tem 
competência exclusiva para julgar determinadas matérias, tal como cassação de 
mandato parlamentar por improbidade administrativa. 
 
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, 
assegurados: 
 a) a plenitude de defesa; 
 b) o sigilo das votações; 
 c) a soberania dos veredictos; 
 d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; 
 
 
 
 
9 FERREIRA Filho, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional, pág. 245. 
 
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 A figura do júri, uma das mais emblemáticas do mundo do Direito, no Brasil, se 
compõe de 07 pessoas do povo para o julgamento de crimes dolosos contra a vida: 
Homicídio; Infanticídio; Aborto; e, Indução, auxílio ou instigação ao suicídio. 
 Após a análise do caso, os jurados deliberam e, em voto secreto, declaram se o 
acusado é culpado ou inocente, não cabendo ao juiz o poder de alterar a decisão, 
mas somente a aplicação da pena compatível. É garantida ao acusado a ampla 
defesa e o contraditório, sob pena de invalidade. 
 
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia 
cominação legal; 
 
 Outra manifestação do Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal. Ninguém poderá 
ser condenado por crime não prescrito em Lei, nem poderá cumprir qualquer tipo de 
pena que, igualmente, a Lei não preveja. 
 Uadi Lammêgo Bulos com toda propriedade afirma que o princípio da legalidade vem a 
ser o “Mandamento nuclear do direito penal”.10 Continua, afirmando que “a existência 
de um delito está condicionada ao surgimento de uma lei prévia. Alguém só poderá ser 
punido se houver comando legislativo anterior. Considerando o seu comportamento 
criminoso”. 
 Tal disposição, em respeito à tradição constitucional brasileira, constitucionalizou o 
artigo 1º do Código Penal que, por sua vez já consagrava o princípio nullum crimen, 
nulla poena sine lege. Sua constitucionalização de forma geral é bastante antiga e tem 
como marco a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1793). 
 
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; 
 
 Na definição de Paulo Dourado de Gusmão, “Entende-se por retroatividade a incidência 
dos efeitos jurídicos da lei nova sobre fatos ou atos ocorridos anteriormente a ela. 
Discute-se, então, se a nova lei é aplicável a situações jurídicas constituídas sob o 
império da lei anterior (revogada)”.11 
 Muito embora alguns autores defendam a retroação das leis – como Sílvio Rodrigues –, 
existe toda uma corrente (majoritária) – dentre eles Paulo D. Gusmão e Paulo Nader – 
que aponta no sentido de que a retroatividade como regra constitui fator de 
insegurança jurídica, pois permitiria a modificação do passado legalmente estabelecido. 
Fosse admitida a retroatividade como princípio absoluto ao invés da exceptio “não 
haveria o Estado de Direito, mas o império da desordem”. 12 
 Logo, o Princípio da Irretroatividade das Leis adotado no Direito Positivo Brasileiro é 
relativizado, na medida em que o Direito Penal admite a pretensa exceção como regra. 
 
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades 
fundamentais; 
 
 Aqui temos um dos muitos dispositivos constitucionais de eficácia contida, já que 
dependem de lei que o regulamente. Não é, portanto, auto-aplicável. 
 
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à 
pena de reclusão, nos termos da lei; 
 
 
 
 
10 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada, Ed. Saraiva, p. 207. 
11 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito, 142 – p. 243. 
12 NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito, 136 – p. 246. 
 
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 Em respeito à miscigenação do povo brasileiro, combinada com o repúdio ao racismo, 
o legislador considerou grave a prática do racismo, tratando-o como crime inafiançável 
(não cabe fiança) e imprescritível (não é suscetível a prescrição). 
 O condenado por esse crime, sofrerá pena de reclusão na forma da lei, ou seja, pena 
privativa de liberdade. Não se olvide que, muito embora o cumprimento da pena se dê, 
em regime fechado, pode ser transformado em semi-aberto ou aberto. 
 
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a 
prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e 
os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os 
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; 
 
 Da mesma forma que o racismo, a tortura, o tráfico de entorpecentes, terrorismo e 
crimes hediondos, são insuscetíveis de fiança, além de, nesse caso, graça ou anistia, 
ou seja, o perdão presidencial mediante decreto, ou aquele decorrente de lei ordinária 
aprovada pelo Congresso.13 
 
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis 
ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; 
 
 A defesa do Estado Democrático de Direito passa pela premissa de que só o Estado 
pode se utilizar da força, razão pela qual, toda ação de grupos armados que não seja 
no interesse do próprio Estado é ilegítima e sujeita ao status de crime inafiançável e 
imprescritível. 
 
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de 
reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, 
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do 
patrimônio transferido; 
 
 A pena não poderá passar da pessoa do condenado. É o princípio da personalidade ou 
intransmissibilidade da pena. A consagração desse princípio extirpou a imputação 
objetiva que vigia no ordenamento anterior. 
 “Antigamente, as penas poderiam atingir não apenas o criminoso, mas toda a sua 
família, inclusive as gerações subseqüentes. A título de ilustração, cita-se o caso da 
sentença de Tiradentes, que contém, em seu corpo, a seguinte passagem: “declaram 
o réu infame, e seus filhos e netos, tendo-os, e os seus bens aplicam para o Fisco e 
Câmara Real, e a casa em que vivia em Vila Rica será arrasada e salgada, para que 
nunca mais no chão edifique, e não sendo própria será avaliada e paga a seu dono 
pelo bens confiscados, e no mesmo chão se levantará um padrão, pelo qual se 
conserve em memória a infância dêste abominável réu”.14 
 
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as 
seguintes: 
 Graças à Constituição Federal, a individualização da pena é um expresso direito 
fundamental do condenado, obrigando o legislador e o aplicador da lei a lhe dar a 
máximaeficácia possível, sob pena de incidir em inconstitucionalidade por omissão. 
 
 
13 Ver Lei nº 8930/94 – Dispõe sobre crimes hediondos. 
14 LIMA, George Marmelstein, Juiz Federal. In Palestra proferida durante o Curso de Formação de 
Magistrados na Escola Superior de Magistratura Federal da 5a Região. 
 
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 Alexandre de Moraes ressalta que “O princípio da individualização da pena exige 
estreita correspondência entre a responsabilização da conduta do agente e a sanção a 
ser aplicada, de maneira que a pena atinja suas finalidades de prevenção e 
repressão”.15 
 a) privação ou restrição da liberdade; 
 A privação de liberdade se dá através de reclusão, ou seja, necessariamente em 
regime fechado (que depois, poderá sofrer relaxamento) ou detenção. 
 b) perda de bens; 
 O perdimento dos bens, se dá quando o Estado toma os bens (e frutos) decorrente da 
prática do ato delituoso. 
c) multa; 
 A administração impõe uma punição de caráter pecuniário, por falta cometida. Ex: 
pagamento de tributo em atraso. 
 d) prestação social alternativa; 
 O princípio da ultima ratio segue uma tendência mundial, consagrada nas Regras de 
Tóquio, e que visa a criação e ampliação de leis penais mais humanitárias, como as 
Medidas Alternativas. Ao lado do princípio da lesividade e adequação social, justificam 
o princípio da insignificância (princípio da bagatela). 
 e) suspensão ou interdição de direitos; 
 A suspensão (temporária) ou perda (permanente) são punições que podem ser 
aplicadas pelo Estado, em casos específicos. Ex: O cidadão que ultrapassa o número 
de pontos na carteira de motorista, tem a habilitação suspensa; assim como o político 
que tem as contas reprovadas pelo TCE, torna-se inelegível. 
 
XLVII - não haverá penas: 
 
 a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; 
 b) de caráter perpétuo; 
 c) de trabalhos forçados; 
 d) de banimento; 
 e) cruéis; 
 O legislador constituinte optou por abolir penas de excessivo rigor, como pena de 
morte, trabalhos forçados, prisão perpétua, banimento ou qualquer espécie de pena 
considerada cruel. É decorrência do princípio da ultima ratio, pois a característica do 
Direito Penal moderno é a da intervenção mínima. A pena de morte, contudo, pode ser aplicada em caso de guerra. No caso dos 
trabalhos, no Brasil, o preso deverá ser sempre remunerado, pois, de forma geral, a 
Carta não admite trabalho não-remunerado considerando-o, escravo. 
 
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a 
natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; 
 A idéia cristaliza a preocupação em separar presos de baixo potencial lesivo com 
criminosos perigosos. Além do mais, jovens devem ser separados de adultos e 
mulheres, dos homens. 
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; 
 
 
15 Moraes, Alexandre de – Constituição do Brasil Interpretada – Ed. Atlas, p. 326. 
 
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13
 O Brasil optou pela Responsabilidade Civil Objetiva, de modo que o Estado, na 
qualidade de tutor do preso, tem o dever de garantir a sua integridade, respondendo 
pelos danos que esse vier a sofrer, salvo se o preso concorrer para a culpa. 
 
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer 
com seus filhos durante o período de amamentação; 
 A proteção da criança não deixa de existir, nem na hipótese da mãe presidiária, que 
poderá permanecer com o filho durante todo o período de lactação. Não houvesse tal 
proteção, a punição se estenderia aos filhos, contrario sensu do disposto no inciso 
XLV deste artigo. 
 
LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime 
comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em 
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; 
 A extradição vem a ser a transferência impositiva de uma pessoa para outro país em 
decorrência de delito que lá tenha praticado. O Brasil não admite a extradição de 
brasileiros em hipótese alguma, e de naturalizados, desde que crime comum tenha 
ocorrido antes da naturalização ou em caso de envolvimento com o tráfico de 
entorpecentes. 
 
LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de 
opinião; 
 A extradição, aqui, sofre outra limitação, específica para estrangeiros, de forma a 
vedar a transferência forçada em razão de crimes políticos ou de opinião. Assim, o 
asilado político também possui garantias constitucionais, mas a conceituação de 
crime político é suscetível de controvérsias. 
 
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade 
competente; 
 
 O Juiz natural é somente aquele integrado no Poder Judiciário, com todas as garantias 
institucionais e pessoais previstas na Constituição16. Ou sejam juiz natural é somente 
aquele, a quem a Carta Magna atribuiu o poder de julgar. 
 
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo 
legal; 
 
 Criação do Direito Norte Americano, o “Due Process of Law”, não trata como muitos 
pretendem, apenas do conteúdo processual (formal), como também, e principalmente, 
do princípio da Razoabilidade (substancial). 
 O emérito prof. Luís Roberto Barroso, com muita propriedade lembra que o Divido 
Processo Legal “Tratava-se, inicialmente, de uma garantia voltada para a regularidade 
do processo penal, depois estendida ao processo civil e ao processo administrativo. 
Seu campo de incidência recaía notadamente no direito ao contraditório e à ampla 
defesa, incluindo questões como o direito a advogado e ao acesso à justiça para os 
que não tinham recursos”.17 
 
 
16 MORAES, Alexandre de – Direito Constitucional – Ed. Atlas, 21 – p. 109. 
17 Barroso, Luís Roberto – Artigo “Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade” -www.jurisnet-
rn.com.br 
 
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 O Devido Processo Legal confere proteção dúplice ao indivíduo. Alexandre de Moraes 
assevera com propriedade que o “Devido Processo Legal atuando tanto no campo 
material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe 
paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a 
defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de 
ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, è 
revisão criminal).”18 
 Logo, o Devido Processo Legal enquanto fomentador da ampla defesa e do 
contraditório, aplica-se na esfera judicial, administrativa e acusados em geral, aí 
incluídos os atos infracionais cometidos por menor infrator (criança ou adolescente). 
 
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em 
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a 
ela inerentes; 
 
 Os Princípios de que estamos a cuidar (contraditórioe ampla defesa) se encontram 
estampados no art. 5º, LV, da Constituição Federal em vigor, assim redigido: “Aos 
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são 
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. 
 Podemos afirmar, por isso, que o contraditório é uma cláusula constitucional típica dos 
Estados-de-Direito e segundo a qual todos os atos processuais devem ser realizados 
não apenas com transparência, mas com o indispensável conhecimento daquele a 
quem tais atos possam afetar. 
 Por esse princípio se garante, ainda, a participação ampla dos litigantes em todo o 
processo e não apenas na fase de produção de provas, porquanto, como dissemos há 
pouco, a instrução não está limitada à coleta de provas (conquanto seja nessa fase que 
ela se apresente de modo mais perceptível), compreendendo, também, a preparação 
que enfeixa um complexo de atos diversificados, dentre os quais se incluem, p.ex., as 
razões finais. Assim sendo, ambas as partes têm direito de aduzir essas razões (e em 
igual prazo), direito que promana, a um só tempo, dos princípios do contraditório e da 
igualdade, que se inter-relacionam. 
 Esses dois princípios atuam, inclusive, nos procedimentos administrativos, como deixa 
patente a norma constitucional comentada, que o contraditório e ampla defesa são 
aplicáveis, indiferentemente, ao processo civil (litigantes) e ao processo penal 
(acusados). 
 Na esfera administrativa, é importante lembrar, ainda, que o princípio da ampla defesa 
pôs termo aos ritos sumários da verdade sabida e do termo administrativo. 
 
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; 
 
 “A árvore podre não gera bons frutos”. Tal metáfora consagra a tese de que os meios 
ilícitos não podem ser considerados válidos para efeito de prova, em razão do vício em 
sua consecução. 
 Assim excessos, tais como: confissão mediante tortura, escuta clandestina, violação de 
correspondência (inclusive eletrônica), dentre outras são ilegais. 
 
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença 
penal condenatória; Aqui consagra-se o Princípio da Presunção da Inocência. Ninguém pode ser condenado 
até que o Estado prove a sua culpa. Cabe ao Estado e não ao acusado o ônus da 
prova. 
 
 
18 MORAES, Alexandre de – Direito Constitucional – Ed. Atlas, 24 – p. 124. 
 
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15
 Em relação à terminologia, o correto deveria ser Princípio da Presunção da Não-
Culpabilidade, pois ninguém pode ser presumidamente inocente nem culpado. 
 
LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo 
nas hipóteses previstas em lei; 
 
 A datiloscopia é uma forma de identificação judiciária que vem resistindo ao tempo, em 
face da segurança e certeza que apresenta. Com o advento da Carta de 88, a pessoa 
identificada civilmente não está mais obrigada a submeter-se à identificação criminal, 
salvo em casos especiais a serem determinados em lei, p. ex., quando não apresenta o 
documento solicitado ou se este contém rasuras suspeitas ou indícios de falsificação. 
 Ocorre que, como bem observa Damásio de Jesus, tais hipóteses previstas em lei ainda 
não existem, já que não houve regulamentação específica deste dispositivo. Desse 
modo, o inciso deve ser interpretado restritivamente, de modo que não cabe, p. ex. a 
aplicação do art. 6º, VIII, do CPP. 
 
LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for 
intentada no prazo legal; 
 
 Vale salientar que é o MP que detém a iniciativa de propor ACP. Assim, o particular 
lesado em caso de perda de prazo por parte do promotor, pode propor 
subsidiariamente. A lei sempre definirá os casos em que o crime é de ação penal 
privada (crimes contra a honra, p.ex), já que, via de regra, os crimes, de modo geral, 
são de ação penal pública. 
 
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa 
da intimidade ou o interesse social o exigirem; 
 
 Outra variação do princípio da publicidade, em forma de exceção. A supressão da 
publicidade só se justifica em casos excepcionais, como é o caso de segurança 
nacional, ou, mais comumente, nas ações de família que correm em segredo de justiça 
para natural preservação das partes. 
 
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e 
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de 
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; 
 
 Qualquer cidadão pode dar voz de prisão, independentemente de mandado, em casos 
de flagrante delito. Nos demais casos, a prisão somente pode ser decretada pelo Juiz. 
A exceção real se dá nos casos de justiça militar previstos em lei. 
 Aqui, da mesma forma, que a Constituição pulverizou a “verdade sabida” na esfera 
administrativa, proibiu-se a prisão administrativa de cidadão para averiguação, prevista 
no CP. 
 
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados 
imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele 
indicada; 
 
 Tão logo haja prisão, deve o juiz ser comunicado para aferir sobre a sua legalidade. 
Igualmente fundamental é a comunicação à família, primeiro, para que saiba do 
paradeiro do preso e, num segundo momento, providenciar os meios legais de defesa. 
 
 
 
 
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16
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer 
calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; 
 
 O Direito ao silêncio está assegurado pela vigente Constituição. É um direito 
fundamental que, por isto mesmo, nem por emenda constitucional pode ser abolido. A 
garantia do devido processo legal, cifrado na ampla defesa, expressa-se igualmente no 
direito de calar. Ademais, interpretar o silêncio em prejuízo do réu significa negar o 
princípio da presunção de inocência, mentir o contraditório, o direito e a garantia à 
ampla defesa. 
 A autoridade competente tem o dever de informar ao preso seus direitos, inclusive o 
de permanecer calado (o réu pode até mentir), para não produzir prova contra si. 
Deverá, ainda, contar com assistência da família e de um advogado, sendo que, não 
tendo condições financeiras para contratar um, o Estado arcará com a sua defesa. 
 Uma interpretação literal do dispositivo da Constituição que garante o direito ao 
silêncio nos levaria a afirmar que somente o preso tem esse direito. Tão absurdo 
entendimento, porém, já está fora de cogitação. Admite-se pacificamente que os 
acusados em geral têm direito ao silêncio. Subsiste, porém, a questão de saber se esse 
direito pode ser invocado por quem é chamado a depor como testemunha. Nas CPIs 
em geral prevalece o entendimento de que as testemunhas não podem invocar o 
direito ao silêncio, ao passo que o STF vem decidindo reiteradamente o contrário. 
Conforme ocorreu no caso do ex-prefeito Celso Pitta. 
 
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por 
seu interrogatório policial; 
 
 O preso tem o direito, ainda, de saber quem são os seus captores (ou mesmo 
denunciantes), para, em caso de abuso (no ato da prisão ou interrogatório) possa 
exigir a apuração da responsabilidade. 
 Na verdade, tal instrumento vem se transformandoem transtorno, pois não apenas a 
autoridade fica vulnerável à vingança, como também eventual cidadão denunciante. 
 
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; 
 
 Uma vez constatada a ilegalidade da prisão, o juiz tem o dever de relaxá-la 
imediatamente, mesmo ex officio, ou seja, independentemente de provocação pela via 
do habeas corpus.19 
 
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a 
liberdade provisória, com ou sem fiança; 
 
 A autoridade competente tem o dever de informar ao preso seus direitos, inclusive o 
de permanecer calado (o réu pode até mentir), para não produzir prova contra si. 
Deverá, ainda, contar com assistência da família e de um advogado, sendo que, não 
tendo condições financeiras para contratar um, o Estado arcará com a sua defesa. 
 
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo 
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do 
depositário infiel; 
 
 São duas, portanto, as hipóteses de prisão civil: 
 
 
 
19 Ver inciso LXI. 
 
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17
 O inadimplemento de pensão alimentícia decorrente de pensão judicial, quando o 
agente tenha condições de fazê-lo e se nega. 
 O depositário infiel, a quem se incumbiu a guarda de patrimônio de terceiros e não 
o devolveu quando solicitado, ou ainda que tenha negligenciado o bem durante a 
sua guarda. 
 Nenhuma outra dívida é capaz de gerar prisão civil, a despeito de seu montante ou de 
quem seja o credor, inclusive o Estado. 
 
 Remédios Constitucionais 
 
 
 Aqui, temos os chamados Remédios Constitucionais, ou seja ações previstas na 
Constituição para a garantia dos direitos nela previstos (incisos LXVIII a LXXIII). 
 
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar 
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por 
ilegalidade ou abuso de poder; 
 
 Art. 5º, LXVIII e art. 142, § 2º, CR; e artigos 646 a 667 do CPC. 
 Definição: Remédio constitucional sob procedimento especial dirigido à tutela da 
liberdade de locomoção, ameaçada ou lesada de violência, coação, eivada de 
ilegalidade ou abuso de poder. 
 Trata-se de uma garantia individual ao direito de locomoção. 
 
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, 
não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela 
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica 
no exercício de atribuições do Poder Público; 
 
 O MS é garantido aos cidadãos para que se defendam de atos ilegais ou praticados 
com abuso de poder (abuso e desvio), ou seja a proteção (individual ou coletiva) de 
direito líquido e certo lesado (repressivo) ou ameaçado de lesão (preventivo) e que não 
seja amparado por habeas corpus. 
 Qualquer pessoa natural ou jurídica, brasileira ou não, além das universalidades legais 
(massa falida, espólio, etc...) e órgãos despersonalizados, mas dotados de capacidade 
processual (parlamentos, MP, etc...) 
 O STF considerou constitucional o prazo de 120 dias para interposição de MS, 
entendendo recepcionado pela nova Carta. 
 
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: 
 a) partido político com representação no Congresso Nacional; 
 b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente 
constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses 
de seus membros ou associados; 
 
 O MS coletivo, visa evitar a multiplicidade de demandas idênticas e o conseqüente 
inchaço do judiciário, que ocasionará demora na prestação jurisdicional. 
 
 
 
 
 
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18
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma 
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades 
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à 
cidadania; 
 
 Oriundo de direito americano, especificamente, do writ of injunction, o Mandado de 
Injunção tem semelhança com a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. 
Busca a regulamentação de norma constitucional de eficácia contida, ou seja, suprir a 
omissão do legislador que deve, por exemplo, aprovar lei complementar para 
operacionalizar um direito previsto na Constituição, mas não regulamentado. 
 A omissão deve ser em relação a direitos e liberdades constitucionais e das 
prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania.20 
 
LXXII - conceder-se-á "habeas-data": 
 a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do 
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades 
governamentais ou de caráter público; 
 b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo 
sigiloso, judicial ou administrativo; 
 
 É o direito que assiste ao cidadão de requerer judicialmente a exibição de registros 
públicos ou privados, onde se encontrem seus dados pessoais, para tomar 
conhecimento e, quando necessário, retificá-los. 
 O habeas data poderá ser ajuizado por pessoa natural, brasileira ou não, e também 
por pessoa jurídica. No entanto a informação pleiteada deve ser de interesse próprio 
do impetrante, jamais de terceiros. É direito personalíssimo. 
 No pólo passivo, podem constar autoridades governamentais da administração pública 
direita ou indireta, além de entidades que prestem serviço para o público ou serviço 
público. 
 
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a 
anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à 
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, 
ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da 
sucumbência; 
 
 A Ação Popular visa anular ato lesivo ao patrimônio público de entidade de que o 
Estado faça parte, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio 
histórico e cultural.21 
 No que concerne à moralidade administrativa, trata-se da moral objetivada de Hariou e 
não os conceitos morais individuais, por serem autônomos e instáveis. Na moralidade 
administrativa não há espaço para “achismos”. 
 Requisitos: 1) subjetivo: somente o cidadão possui legitimidade para ajuizar ação 
popular. 2) objetivo: Refere-se à natureza da ação ou omissão do Poder Público, que 
deve se demonstrar lesiva. 
 
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que 
comprovarem insuficiência de recursos; 
 
 
 
 
20 MORAES, Alexandre de – Direito Constitucional – Ed. Atlas, 24 – p. 182/3. 
21 MORAES, Alexandre de – Direito Constitucional – Ed. Atlas, 24 – p. 192. 
 
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19
 Aqui se estabelece a chamada Tutela Jurisdicional aos Hipossuficientes, onde o Estado 
deve prever meios para que pessoas carentes possam ter acesso ao judiciário. Ou seja, 
não é necessário comprovar a miserabilidade, mas a impossibilidade de arcar comas 
custas judiciais.22 
 
LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que 
ficar preso além do tempo fixado na sentença; 
 
 Novamente, resta consagrada a responsabilidade objetiva do Estado. Uma vez 
caracterizada a hipótese de erro judiciário, cabe o pedido de indenização por parte do 
lesado. 
 
LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: 
 a) o registro civil de nascimento; 
 b) a certidão de óbito; 
 
 O legislador constituinte buscou assegurar mais uma proteção aos hipossuficientes, 
garantindo-lhes a gratuidade na obtenção de registros de nascimento e óbito. 
 
LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma 
da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. 
 § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm 
aplicação imediata. 
 § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem 
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados 
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 
 
 Além da gratuidade dos remédios constitucionais mencionados (onde não cabe 
pagamento de custas e emolumentos), a Charta tratou de proteger também 
gratuidade, os chamados atos necessários ao exercício da cidadania, tais como: 
emissão de cédula de identidade, título de eleitor, carteira de trabalho e afins. 
 
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável 
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. 
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 
 
 Uma inovação da recém aprovada Emenda 45, que implementou a Reforma do 
Judiciário e introduziu a aberração denominada “Súmula Vinculante” em nosso Direito 
Positivo calcado no Direito Romano-Germânico (Civil Law); 
 Dessa forma, criou-se uma premissa em que garante ao cidadão a razoável duração do 
processo administrativo ou judicial. Na prática, nada acontecerá, salvo uma revisão 
drástica no Direito Processual Brasileiro que, por muito elástico, por si só, impede o 
cumprimento desse preceito constitucional. 
 
 Não se olvide que os §§ 1º e 2º tratam da inclusão imediata de todos os 
direitos do Art. 5º no Direito Positivo. Mas, na medida em que muitos 
carecem de complementação em lei (complementar ou ordinária) têm 
eficácia contida e, caso o legislador não as produza, pode o cidadão 
ingressar com Mandado de Injunção ou buscar pelos meios legais a Ação de 
Inconstitucionalidade por Omissão. 
 
 
22 Ver art. 134 – Defensoria Pública. 
 
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20
 
 
 Da Nacionalidade (arts. 12 e 13). 
 
 
 A questão da nacionalidade transcende o âmbito do Direito Constitucional para 
desaguar, sobretudo, no campo do Direito Internacional Privado. O art. 12 do diploma 
constitucional trabalha com duas hipóteses de aquisição da nacionalidade: Primária e 
Secundária. 
 No primeiro caso, trata-se dos brasileiros natos, ou seja, aqueles destacados no inciso 
I do art. 12. A aquisição secundária dá-se mediante ato de vontade, ou seja, a 
naturalização. 
 Outro ponto relevante em relação à aquisição originária, é o de que o Brasil adota 
concomitantemente o jus soli e o jus sanguini, de forma que serão brasileiros natos 
tanto aqueles nascidos no solo do País, quanto filhos de brasileiros nascidos no 
estrangeiro, nas condições especificadas nas alíneas “b” e “c” do inciso I, do 
mencionado art. 12. 
 Da adoção do critério misto, cria-se a possibilidade da existência de polipátridas, ou 
seja, cidadãos que possuem, por exemplo, dupla nacionalidade. De outro pólo, é 
mister ressaltar que o Direito Internacional Privado convive com a figura dos apátridas, 
isto é, pessoas que, por uma contingência não possuem pátria, caso típico dos 
palestinos que não são vinculados a nenhum País; iugoslavos que não requereram 
cidadania croata, bósnia, ou servo-montenegrina; ou mesmo filhos de uruguaios (jus 
soli) nascidos na Inglaterra (jus sanguini). 
 
 
Art. 12. São brasileiros: 
 I - natos: 
 a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais 
estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; 
 b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que 
qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; 
 c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde 
que sejam registrados em repartição brasileira competente, ou venham a residir na 
República Federativa do Brasil antes da maioridade e, alcançada esta, optem, em 
qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira; 
 c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que 
venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, 
pela nacionalidade brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional de 
Revisão nº 3, de 1994) 
 
 Aqui trabalhamos com a aquisição primária em toda a sua amplitude. São brasileiros 
natos aqueles nascidos em solo nacional (jus soli), salvo os filhos estrangeiros que 
estejam a serviço de seu País; ou, filhos de brasileiros nascidos no exterior, sendo que, 
se os pais estiverem a serviço do País, a nacionalização é automática. 
 No caso dos nascidos no estrangeiro (de pai ou mão brasileiros), não estando os pais a 
serviço do País, desde que venham a residir no Brasil, poderão requerer a 
nacionalidade brasileira. 
 
 
 
 II - naturalizados: 
 
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 a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos 
originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano 
ininterrupto e idoneidade moral; 
 b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República 
Federativa do Brasil há mais de trinta anos ininterruptos e sem condenação penal, 
desde que requeiram a nacionalidade brasileira. 
 b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República 
Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação 
penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. (Redação dada pela 
Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) 
 
 A naturalização se dá pela chamada aquisição secundária e traz privilégios aos 
estrangeiros oriundos de países de língua portuguesa. Note-se que a CR traz a norma 
geral, cabendo à legislação ordinária dispor sobre os demais requisitos legais. 
 No caso da alínea “b”, com a nova redação inserida pela EC 03/94 permite a 
naturalização de estrangeiros que não tenham cometido crime e que residam no País 
há, pelo menos, quinze anos. 
 
§ 1º - Aos portugueses com residência permanente no País, se houver 
reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao 
brasileiro nato, salvo os casos previstos nesta Constituição. 
 § 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver 
reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao 
brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. (Redação dada pela 
Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) 
 
 No caso dos portugueses, a Charta estabeleceu exceção, de modo que não existe 
necessidade de naturalização, para que tenham os mesmos direitos que os brasileiros, 
salvo as vedações estabelecidas pelaprópria Constituição, como é o caso do § 3º, 
deste artigo. 
 
 § 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e 
naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. 
 
 Conforme ocorre com os portugueses, salvo nos casos expressos na própria 
Constituição, a lei não poderá estabelecer distinções entre brasileiros natos e 
naturalizados. 
 
 § 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos: 
 I - de Presidente e Vice-Presidente da República; 
 II - de Presidente da Câmara dos Deputados; 
 III - de Presidente do Senado Federal; 
 IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; 
 V - da carreira diplomática; 
 VI - de oficial das Forças Armadas. 
 VII - de Ministro de Estado da Defesa (Incluído pela Emenda Constitucional nº 
23, de 1999) 
 
 No caso presente, prevalece a questão da segurança nacional. O Legislador 
 
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Constituinte entendeu por bem, reservar cargos de alta relevância, única e 
exclusivamente para brasileiros natos, em especial, aqueles diretamente ligados à 
soberania nacional. 
 Ressalte-se que a Constituição não proibiu o acesso a outros cargos político, incluindo 
eletivos, tais como: Prefeitos, Governadores e mesmo Senadores, dentre outros. A 
guisa de exemplo, vale lembrar a presença recente do deputado baiano José Lourenço, 
originalmente nascido em Portugal, que pertencente ao chamado “alto clero” chegou a 
ser líder de governo. 
 
§ 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: 
 I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de 
atividade nociva ao interesse nacional; 
 II - adquirir outra nacionalidade por naturalização voluntária. 
 II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: (Redação dada pela Emenda 
Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) 
 a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; 
(Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) 
 b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro 
residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu 
território ou para o exercício de direitos civis; (Incluído pela Emenda 
Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) 
 
 Como se pode depreender do texto constitucional, perde a nacionalidade brasileira 
aquele que espontaneamente adquirir outra nacionalidade. Nesse caso, a Decretação 
dar-se-á diretamente pelo presidente da República. O arrependimento, contudo, pode 
ou não ser aceito, ficando a exclusivo critério do presidente conceder o direito de 
retorno à nacionalidade, igualmente mediante decreto. 
 No caso de outro País reconhecer a dupla nacionalidade ou em caso de imposição de 
naturalização como condição de permanência em determinado País, o cidadão 
brasileiro não perderá a nacionalidade. 
 
 Art. 13. A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do 
Brasil. 
 § 1º - São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as 
armas e o selo nacionais. 
 § 2º - Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão ter símbolos 
próprios. 
 
 A exemplo de países continentais como Estados Unidos e Austrália, o Brasil adota uma 
única língua como idioma oficial. A adoção de um único idioma não é condição 
essencial de soberania. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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DOS DIREITOS POLÍTICOS 
 
 A Constituição de 88, ao tratar dos Direitos Políticos, dispõe basicamente da questão 
do sufrágio, voto e processo eleitoral. 
 
 Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto 
direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: 
 I - plebiscito; 
 II - referendo; 
 III - iniciativa popular. 
 
 O art. 14, entre caput e incisos I a III, trata de 05 formas de manifestação popular, 
sendo que o sufrágio e o voto, constam do caput (regra geral), enquanto as demais 
formas, nos incisos (exceções). 
 
a) Sufrágio universal; 
 Ao contrário do que se pensa, o sufrágio não se confunde com o voto, já que, na 
verdade o antecede. O sufrágio vem a ser o direito subjetivo público do cidadão de 
votar e ser votado. 
 A expressão sufrágio universal denota a impossibilidade de discriminação, salvo nos 
casos que a própria Constituição estabelecer, como é o caso dos analfabetos e 
conscritos. 
b) Voto direto e secreto; 
 O voto, por sua vez, é o exercício desse direito subjetivo. É ato político exercido 
diretamente pelo cidadão, com a devida privacidade, a fim de que não sofra pressão 
ou coação. 
 O direito de ser votado decorrente da idéia de sufrágio, sendo que no Brasil, o 
mandato político é sempre periódico. 
c) Plebiscito; 
 A primeira das exceções trata do plebiscito, qual seja a consulta popular para decidir 
antecipadamente sobre determinada proposta legislativa. Na prática, o plebiscito 
tem sido utilizado para consultas populares sobre emancipações municipais. 
d) Referendo; 
 O referendo, porquanto seja igualmente uma consulta popular, visa a ratificação de 
proposta legislativa já aprovada pelo parlamento. Em suma, enquanto o plebiscito é 
consulta prévia, o referente busca confirmação popular. 
e) Iniciativa popular. 
 A CR permite aos cidadãos o direito de iniciativa legislativa, desde que presentes 
simultaneamente, 03 requisitos: 1) 1% do eleitorado nacional; 2) eleitores de, no 
mínimo 05 Estados-Membros; e, 0,3% do eleitorado de cada Estado. 
 
§ 1º - O alistamento eleitoral e o voto são: 
 I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos; 
 II - facultativos para: 
 a) os analfabetos; 
 b) os maiores de setenta anos; 
 c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. 
 
 
 O § 1º trata do alistamento eleitoral, que consiste no registro do cidadão em cadastro 
 
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próprio da Justiça eleitoral, que ensejará a emissão do correspondente título de eleitor, 
documento hábil para o exercício do voto. 
 O voto, portanto, é obrigatório para todo cidadão maior de dezoito anos e facultativo 
para os maiores de 16 anos, analfabetos e maiores de 70 anos. É importante frisar que 
o direito do voto (capacidade eleitoral ativa) não se confunde com o direito de ser 
votado (capacidade eleitoral passiva), pois, existem restrições para a candidatura 
referentes a capacidade (formal e material). 
 
 § 2º - Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período 
do serviço militar obrigatório, os conscritos. 
 
 Como se pode depreender da leitura, o § 2º trata da proibição de estrangeiros como 
eleitores, bem como, dos conscritos, ou seja, homens alistados no serviço militar 
obrigatório. Por via de conseqüência, por não serem eleitores, não podem ser eleitos 
para cargos políticos. 
 
 § 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei: 
 I - a nacionalidade brasileira; 
 II - o pleno exercício dos direitos políticos; 
 III - o alistamento eleitoral; 
 IV - o domicílio eleitoral na circunscrição; 
 V - a filiaçãopartidária; 
 VI - a idade mínima de: 
 a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e 
Senador; 
 b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito 
Federal; 
 c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, 
Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; 
 d) dezoito anos para Vereador. 
 
 O § 3º, por sua vez, estabelece as condições para se eleger, com ênfase necessária à 
necessidade de ingresso em partido político e o critério de idade mínima, proporcional à 
responsabilidade do cargo. 
 
 § 4º - São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos. 
 § 5º - São inelegíveis para os mesmos cargos, no período subseqüente, o 
Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os 
Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído nos seis meses anteriores ao 
pleito. 
 
 Os inalistáveis, por óbvio, não podem ser votados, sendo que a proibição também 
atinge os analfabetos que, embora possam votar, não podem ser votados. 
 
 
 
 
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 § 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito 
Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos 
mandatos poderão ser reeleitos para um único período subseqüente. (Redação dada 
pela Emenda Constitucional nº 16, de 1997) 
 
 Com o advento da EC 19/97 restabeleceu-se no Brasil o direito de reeleição do Chefe 
do Poder Executivo. 
 
 § 6º - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os 
Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos 
respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. 
 § 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os 
parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente 
da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito 
ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se 
já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. 
 
 Os parágrafos 6º e 7º, denotam evidente preocupação do legislador com a 
possibilidade do uso indevido da máquina pública no processo eleitoral e o conseqüente 
favorecimento de candidaturas de interesse da administração ou mesmo da própria 
candidatura, em caso de reeleição. 
 Note-se que dentro dessa preocupação, a proibição da candidatura do cônjuge e 
parentes consangüíneos até 2º grau de parentesco (pais e filhos, avós e netos, irmãos 
e cunhados, sogros e sogras, padrasto e madrasta). Não se confunde com o parentesco 
popular onde do 2º grau em diante, se abrange primos e afins. 
 Contudo, se os parentes já detiverem cargo eletivo, poderão se candidatar à reeleição. 
 
 § 8º - O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições: 
 I - se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade; 
 II - se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade 
superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a 
inatividade. 
 
 Excetuando os conscritos, conforme citado, todo e qualquer militar da ativa é alistável 
e elegível. Separou-se, contudo, as hipóteses em que o militar deve ir imediatamente para 
a reserva em caso de candidatura, ou no caso de se eleger. 
 
 § 9º - Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os 
prazos de sua cessação, a fim de proteger a normalidade e legitimidade das eleições 
contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou 
emprego na administração direta ou indireta. 
 § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos 
de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para 
exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e 
legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do 
exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. 
(Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 1994) 
 
 A CR não esgotou todas as hipóteses de inegibilidade, porém reservou à Lei 
Complementar novos casos de restrição política. 
 
 
 
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 § 10 - O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo 
de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do 
poder econômico, corrupção ou fraude. 
 § 11 - A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, 
respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé. 
 
 A impugnação do mandato eletivo poderá ser impetrada junto à Justiça Eleitoral, desde 
que, tempestivamente e com a devida instrução de provas. O prazo de 15 dias se dá a 
contar da diplomação (investidura) e não da posse do cargo, sob pena de prescrição. 
 
 Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só 
se dará nos casos de: 
 I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; 
 II - incapacidade civil absoluta; 
 III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; 
 IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos 
termos do art. 5º, VIII; 
 V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º. 
 
 Em repúdio ao ordenamento constitucional da Ditadura Militar, onde o Presidente da 
República podia decretar a cassação dos direitos políticos, somente o Poder Judiciário 
pode determinar a suspensão ou perda, conforme o caso. 
 Os incisos I e IV ensejam em perda de direitos, enquanto que os demais em 
suspensão. Aqui, nota-se o rigor no cumprimento do princípio da reserva legal, já que o 
rol de vedações é taxativo, não se admitindo-se qualquer outra hipótese, que ali não 
esteja prevista. 
 
 Art. 16 A lei que alterar o processo eleitoral só entrará em vigor um ano após 
sua promulgação. 
 Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua 
publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua 
vigência. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 4, de 1993) 
 
 
 O Princípio da Anterioridade visa a segurança do processo legislativo, de forma a evitar 
casuísmos. Não obstante, nas últimas eleições, emenda constitucional instituiu nova 
regra eleitoral diminuindo o número de vereadores em quase todo o Brasil, com a 
anuência do STF e TSE. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da 
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios 
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao 
seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 
 
 Princípio da Legalidade 
 
 Como regra geral, tem por primado a subsunção do Estado aos ditames da lei, 
concedendo ao administrado a oportunidade de não ser obrigado a fazer algo senão 
em virtude da lei,