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Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) Autor: Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 16 de Abril de 2021 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO Sumário Considerações Iniciais ........................................................................................................................................ 4 Contratos na lei 14.133/2021 ............................................................................................................................ 4 1 – Considerações gerais sobre contratos administrativos ............................................................................ 4 1.1 – Regime de transição dos contratos ............................................................................................................................ 4 2 – Características Gerais ............................................................................................................................... 5 2.1 – Formalismo moderado ................................................................ ............................................................................... 5 2.2 – Bilateralidade e consensualidade ............................................................................................................................... 7 2.3 – Comutatividade e onerosidade .................................................................................................................................. 7 2.4 – Pessoalidade (intuitu personae – personalíssimo) ..................................................................................................... 7 2.5 – Contrato de adesão? ................................................................................................................................................... 8 2.6 – Desequilíbrio ............................................................................................................................................................... 8 2.7 – Instabilidade ................................................................................................................................................................ 8 2.8 – Mutabilidade ............................................................................................................................................................... 9 3 – Formalização e duração dos contratos .................................................................................................... 9 3.1 – Formalização do contrato administrativo .................................................................................................................. 9 3.1.1 – Procedimento de assinatura do instrumento do contrato ................................................................................... 11 3.1.2 – Das garantias .......................................................................................................................................................... 12 3.1.3 – Da alocação de riscos (matriz de riscos)................................................................................................................ 13 3.1.4 – Das demais obrigações do contratado .................................................................................................................. 14 3.2 – Duração dos contratos .............................................................................................................................................. 14 4 – Das prerrogativas da Administração Pública (cláusulas exorbitantes).................................................. 17 4.1 – Alteração unilateral do contrato .............................................................................................................................. 17 4.2 – Extinção unilateral do contrato ................................................................................................................................ 19 Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 4.3 – Fiscalização da execução do contrato ...................................................................................................................... 20 4.4 – Aplicação direta de sanções ..................................................................................................................................... 21 4.5 – Ocupação provisória ................................................................................................................................................. 21 4.6 – Medidas de compensação ........................................................................................................................................ 21 4.7 – Restrição à oposição do contrato não cumprido e poder de suspender a execução do contrato ......................... 22 5 – Execução do contrato ............................................................................................................................. 23 5.1 – Responsabilidades .................................................................................................................................................... 23 5.1.1 – Responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas ......................................... 24 5.2 – Pagamentos .............................................................................................................................................................. 26 5.3 – Dever de decisão ....................................................................................................................................................... 27 6 – Equilíbrio econômico-financeiro do contrato ......................................................................................... 28 6.1 – Reajuste..................................................................................................................................................................... 28 6.1.1 – Periodicidade do reajuste ...................................................................................................................................... 29 6.2 – Revisão ...................................................................................................................................................................... 31 6.3 – Atualização financeira (ou monetária) ..................................................................................................................... 32 6.4 – Repactuação .............................................................................................................................................................. 33 6.5 – Tabela comparativa .................................................................................................................................................. 34 7 – A teoria da imprevisão – Inexecução contratual involuntária ............................................................... 34 8 – Extinção do contrato .............................................................................................................................. 34 8.1 – Nulidade do contrato ................................................................................................................................................ 35 8.2 – Rescisão ..................................................................................................................................................................... 36 8.2.1 – Rescisão por culpa do contratado ......................................................................................................................... 36 8.2.2 – Rescisão sem culpa do contratado ........................................................................................................................38 9 – Recebimento do objeto do contrato ....................................................................................................... 40 10 – Meios alternativos de resolução de controvérsias ............................................................................... 41 11 – Das irregularidades e da aplicação de sanções.................................................................................... 42 Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 11.1 – Procedimento para aplicação das sanções ............................................................................................................ 44 11.2 – Desconsideração da personalidade jurídica em âmbito administrativo ............................................................... 46 12 – Do controle das contratações .............................................................................................................. 47 12.1 – Atuação dos órgãos de controle ............................................................................................................................. 48 Resumo ............................................................................................................................................................. 48 Considerações Finais ........................................................................................................................................ 63 Questões Comentadas ..................................................................................................................................... 64 Lista de Questões ............................................................................................................................................. 83 Gabarito............................................................................................................................................................ 88 Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO CONTRATOS NA LEI 14.133/2021 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Fala meus amigos! Finalmente foi publicada a nova lei de licitações e contratos (lei 14.133/2021), trazendo com ela algumas novidades, algumas mudanças e muita sistematização de entendimentos já consolidados. Com isso, preparamos o nosso PDF para fornecer todo conteúdo necessário para que vocês estejam preparados para a cobrança deste tema nas próximas provas. Vamos à nossa aula. Qualquer dúvida, críticas ou sugestões, podem me contactar nos canais a seguir: E-mail: prof.rodolfopenna@gmail.com Instagram: https://www.instagram.com/rodolfobpenna CONTRATOS NA LEI 14.133/2021 1 – CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Em relação às considerações gerais, remetemos o aluno para aula sobre contratos administrativos de acordo com a lei 8.666/93, tendo em vista que os conceitos e considerações são as mesmas. 1.1 – Regime de transição dos contratos O art. 190, da lei 14.133/2021 estabelece que o contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor da referida lei continuará a ser regido de acordo com a legislação “revogada”. Além disso, mesmo depois da entrada em vigor da nova lei, a Administração Pública poderá realizar licitações com fundamento no regime antigo durante 2 (dois) anos, de forma que os contratos decorrentes destas licitações também devem seguir o regime antigo (art. 191, parágrafo único). Assim, tome-se como exemplo uma licitação que, por razões de complexidade e burocracia, somente foi finalizada após os referidos 2 (dois) anos, já com a lei 8.666/93 revogada. Mesmo nesta hipótese, o contrato será firmado com fundamento na lei revogada, conforme art. 191, parágrafo único. A regra não possui maiores complexidades: o contrato será regido pela lei que regeu a licitação. Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO Da mesma forma, os contratos celebrados com base em ata de registro de preços serão firmados sob o regime da licitação do referido sistema de registro de preços, ainda que a ata tenha sido assinada após a revogação da lei 8.666/93 (após o prazo de 2 anos da entrada em vigor da nova lei). No mesmo sentido, o contrato celebrado sob o regime da lei 8.666/93 poderá ser prorrogado se enquadrado nas hipóteses em que a referida lei autoriza a prorrogação, ainda que já tenha sido revogada. Desta forma, repare que, por mais que a lei 8.666/93 seja revogada 2 (dois) anos após a publicação da lei 14.133/2021, continuará a ser utilizada ainda por muitos anos nas hipóteses tratadas acima. 2 – CARACTERÍSTICAS GERAIS Em virtude do regime jurídico de direito público a que está sujeito, com prerrogativas em favor da Administração Pública, o contrato administrativo apresenta características peculiares. Apresentaremos de forma objetiva as características encontradas na doutrina administrativa em geral: a) Formalismo moderado; b) Bilateralidade e consensualidade; c) Comutatividade e onerosidade; d) Pessoalidade (contrato personalíssimo); e) Contrato de adesão; f) Desequilíbrio; g) Instabilidade; h) Mutabilidade. 2.1 – Formalismo moderado Na grande maioria dos casos, os contratos administrativos deverão ser formais e escritos. Considerando que a atuação da Administração tem como escopo o interesse público, sendo mera gestora de interesses alheios, exige-se uma formalidade maior em comparação com as relações privadas. Neste sentido, o art. 95, §2º da lei 14.133/2021 prevê que é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal, salvo o de pequenas compras ou prestação de serviços de pronto pagamento na forma do dispositivo. Vejamos: § 2º É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Dois destaques importantíssimos devem ser feitos. Em primeiro lugar, foi prevista a possibilidade de contrato verbal para prestação de serviços, hipótese não prevista na lei 8.666/93. Em segundo lugar, não se exige mais que o pagamento seja feito em regime de adiantamento (que ocorre quando o valor é empenhado e entregue ao servidor público para realização da compra). Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO Comparativamente: Lei 8.666/93 Lei 14.133/2021 Art. 60 (...) Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. Art. 95 (...) § 2º É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Não obstante, a doutrina e a jurisprudência admitem o pagamento ao particular de boa-fé quando a Administração celebra contrato verbal fora da hipótese permitida, sob pena de prejudicar o particular que forneceu o bem ou prestou o serviço. Outros exemplos de formalismo moderado podem ser citados: a) Contratos e aditamentos, em regra, escritos, juntados ao processo de licitação e mantidos disponíveis em sítio eletrônico oficial (art. 91); § 1º Será admitida amanutenção em sigilo de contratos e de termos aditivos quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos da legislação que regula o acesso à informação. b) Formalidades legais: Art. 89 (...) § 1º Todo contrato deverá mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o número do processo da licitação ou da contratação direta e a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais. c) Divulgação do contrato e aditamentos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) como condição de eficácia; Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura: I – 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação; II – 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta. § 1º Os contratos celebrados em caso de urgência terão eficácia a partir da sua assinatura e deverão ser publicados nos prazos previstos nos incisos I e II do caput deste artigo, sob pena de nulidade. Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO d) O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses (art. 95): I – dispensa de licitação em razão de valor; II – compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor. Nesses casos, a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. 2.2 – Bilateralidade e consensualidade A bilateralidade dos contratos administrativos pode ser verificada sob dois aspectos: a) Quanto à formação: a formalização do contrato depende da manifestação de vontade das partes contratantes, não cabendo à Administração Pública impor o contrato aos particulares. A este primeiro aspecto, também se denomina consensualidade; b) Quanto aos efeitos: o contrato administrativo impõe direitos e obrigações recíprocos para as partes. 2.3 – Comutatividade e onerosidade As obrigações das partes contratantes são equivalentes e previamente definidas, ou seja, a uma obrigação por parte da contratada, corresponde uma obrigação da parte contratante. Difere do contrato aleatório, em que um ou ambas as partes ainda não sabem as obrigações a que estarão sujeitas, tendo em vista que dependem da ocorrência ou não de um fato futuro e incerto (como a obrigação da seguradora no contrato de seguro). O equilíbrio econômico-financeiro do contrato deve ser mantido durante toda a vigência (art. 37, XXI, CF), sendo preservado contra o decurso do tempo e contra fatos extraordinários não imputáveis ao contratado. Além disso, o contrato é oneroso, tendo em vista que, a uma prestação do particular, corresponde uma contraprestação do poder público. Ambas as partes possuem um ônus na relação jurídica. 2.4 – Pessoalidade (intuitu personae – personalíssimo) O contrato é celebrado com o particular vencedor do procedimento licitatório, devendo ser executado apenas por ele, sob pena de violação dos princípios da impessoalidade, moralidade e da licitação. Não obstante, essa característica não é absoluta, sendo admitida, nas hipóteses legais, subcontratação do objeto do contrato: Art. 122. Na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração. § 1º O contratado apresentará à Administração documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente. Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO § 2º Regulamento ou edital de licitação poderão vedar, restringir ou estabelecer condições para a subcontratação. Dos dispositivos legais podem ser extraídos alguns requisitos para a subcontratação: a) Vedada a subcontratação total do objeto (sob pena de violação do princípio da licitação pública), sendo admitida apenas a subcontratação de parte da obra, serviço ou fornecimento; b) Concordância da Administração Pública; c) Dentro dos limites permitidos pela Administração. Nos casos de inexigibilidade de licitação para contratação de serviços técnicos especializados, é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade (art. 74, §4º). 2.5 – Contrato de adesão? Parte da doutrina entende que o contrato administrativo é uma espécie de contrato de adesão, uma vez que a Administração Pública é quem propõe as cláusulas do contrato, não cabendo ao particular contratado propor alterações, supressões ou acréscimos ao contrato, cabendo-lhe apenas aceitar ou não a celebração do contrato. O art. 92 da lei 8.666/933 enumera diversas cláusulas obrigatórias do contrato administrativo. Além disso, a minuta do contrato sempre integrará o edital ou ato convocatório da licitação. Entretanto, outra parcela da doutrina aduz que a Administração estabelece apenas as cláusulas regulamentares (ou de serviço), que não poderão ser alteradas pelo contratado, enquanto o particular possui liberdade de manifestação quanto às cláusulas econômicas (preço, reajuste etc.), tendo em vista que apresentará proposta buscando se sagrar vencedor no procedimento licitatório. Neste sentido, não poderia ser considerado como contrato de adesão. 2.6 – Desequilíbrio Ao contrário dos contratos privados, o contrato administrativo possui um desequilíbrio entre as partes, tendo em vista que a Administração Pública se encontra em posição de superioridade em relação ao particular contratado, possuindo diversas prerrogativas em virtude das cláusulas exorbitantes. 2.7 – Instabilidade Trata-se da característica decorrente da prerrogativa conferida à Administração Pública para alterar unilateralmente o contrato com o objetivo de atender o interesse público (art. 124, I). Entretanto, a instabilidade é verificada apenas quanto às cláusulas regulamentares ou de serviço, tendo em vista que, quanto às cláusulas financeiras, deve ser mantido o equilíbrio econômico-financeiro do início do contrato. Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 2.8 – Mutabilidade O princípio da mutabilidade dos contratos administrativos decorre, especialmente, das cláusulas exorbitantes, que autorizam a alteração unilateral das cláusulas regulamentares do ajuste pela Administração Pública. Não obstante, pode-se dizer que o princípio da mutabilidade também está presente na alteração das cláusulas econômicas do contrato para realização do seu reequilíbrio econômico-financeiro, tais como a revisão, o reajuste e a repactuação, que podem decorrer da alteração unilateral do contrato ou de eventos supervenientes, extraordinários, imprevisíveis ou previsíveis de efeitos incalculáveis, conforme teoria da imprevisão. Neste caso, em verdade, a alteração das cláusulas econômicas para efetivação do reequilíbrio são meras consequências da mutabilidade do contrato. A mutabilidade está presente no evento que ensejou o reequilíbrio, pois esta circunstância alterou as condições em que o contrato será executado. O equilíbrio econômico-financeiro e a teoria da imprevisão serão estudados em capítulos próprios. 3 – FORMALIZAÇÃOE DURAÇÃO DOS CONTRATOS 3.1 – Formalização do contrato administrativo Os contratos administrativos estão sujeitos ao princípio do formalismo moderado, devendo a Administração Pública obedecer aos procedimentos estabelecidos pela legislação e às cláusulas por ela impostas para a formalização válida do ajuste. A lei 14.133/2021 estabelece diversas regras para a formação válida do contrato: a) Necessidade de prévia licitação, salvo as hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas em lei (art. 37, XXI, CF); b) A minuta do contrato deve ser acostada ao instrumento convocatório da licitação (art. 18, VI); • Formalismo moderado • Bilateralidade e Consensualidade • Comutatividade e onerosidade • Pessoalidade • Adesão (controverso) • Desequilíbrio • Instabilidade • Mutabilidade Características do Contrato Administrativo Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO c) Forma escrita, salvo a possibilidade de contrato verbal para pequenas compras ou serviços de pronto pagamento (arts. 91, caput, e 95, §2º), juntando-se o contrato ao processo de licitação; d) Mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o número do processo da licitação ou da contratação direta e a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais (art. 98, §1º); e) Cláusulas obrigatórias (art. 92): I – o objeto e seus elementos característicos; II – a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta; III – a legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos; IV – o regime de execução ou a forma de fornecimento; V – o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; VI – os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento; VII – os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso; VIII – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; IX – a matriz de risco, quando for o caso; X – o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso; XI – o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico- financeiro, quando for o caso; XII – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento; XIII – o prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos nesta Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso; XIV – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo; XV – as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XVI – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para qualificação, na contratação direta; XVII – a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz; XVIII – o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento; XIX – os casos de extinção. a) Legislação aplicável (III): em razão da vigência concomitante do novo e do antigo regime de contratações; b) Matriz de risco (IX); c) Prazo para resposta aos pedidos de repactuação e de reequilíbrio econômico- financeiro (X e XI); d) Prazo de garantia mínima do objeto (XIII); e) Condições de importação e a data da taxa de câmbio (XV); f) Obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz (XVII); g) Modelo de gestão do contrato (XVIII). Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO Tornou-se obrigatória a previsão de reajuste ou repactuação, quando for o caso, com as respectivas datas-bases e o índice, no primeiro caso. O caso é interessante pois, aparentemente, rompe com o entendimento do STJ no sentido de que o reajuste é um direito patrimonial disponível, cuja ausência de previsão contratual deveria ser interpretada como renúncia pelo particular. A nova lei torna obrigatória a previsão do reajuste. f) Obrigatoriedade, em regra, do instrumento do contrato (art. 95), salvo nos casos de dispensa em razão do valor e nas compras com entrega imediata e integral, das quais não resultem obrigações futuras; g) Publicação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), como condição indispensável à sua eficácia (art. 94). 3.1.1 – Procedimento de assinatura do instrumento do contrato Art. 90. A Administração convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei O prazo poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, mediante solicitação justificada da parte, se o motivo for aceito pela Administração. Quanto o convocado não atender à convocação no prazo, a Administração poderá, em ato discricionário, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para celebrar o contrato nas condições propostas pelo licitante vencedor. Até aqui, nada de diferente da lei 8.666/93. Se os licitantes convocados não aceitarem essas condições, a Administração poderá, observados o valor estimado e sua atualização: a) convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço do adjudicatário; b) adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição. § 3º Decorrido o prazo de validade da proposta indicado no edital sem convocação para a contratação, ficarão os licitantes liberados dos compromissos assumidos. Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO O art. 90, §7º prevê que “será facultada à Administração a convocação dos demais licitantes classificados para a contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual, observados os mesmos critérios estabelecidos nos §§ 2º e 4º deste artigo.” Essa hipótese era prevista como dispensa de licitação pela lei 8.666/93. No entanto, o legislador conferiu tratamento diferenciado na nova lei, de forma que fiquem dispensadas as formalidades da dispensa, bastando a convocação dos remanescentes como se o vencedor tivesse recusado a assinatura do contrato. 3.1.2 – Das garantias A nova lei previu um capítulo autônomo para tratar apenas das garantias nos contratos administrativos. A exigência de garantia do particular permanece sendouma decisão discricionária do administrador, à exemplo da lei 8.666/93 (art. 96, lei 14.133/2021), sendo necessário que haja previsão no edital. Manteve-se ainda a previsão de que é o particular contratado que deve escolher a modalidade de garantia, dentre aquelas admitidas na lei (art. 96, §1º): I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia; II – seguro-garantia; III – fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil. De novidade, a especificação dos critérios para a prestação de fiança bancária, bem como a regulamentação do seguro-garantia no art. 97, determinando-se que o custo do seguro será integrado ao preço ofertado. Poderá ainda prever a obrigação de a seguradora assumir a execução e concluir o objeto do contrato nos contratos de obras e serviços de engenharia em caso de inadimplemento do contratado (art. 102), hipótese na qual a seguradora ficará isenta da obrigação de pagar o valor segurado. O valor da garantia será o seguinte: Hipóteses Percentual da garantia Regra geral para obras, serviços e fornecimento. 5% Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO Justificativa mediante análise da complexidade técnica dos riscos envolvidos. 10% Obras e serviços de engenharia de grande vulto 30% (seguro-garantia, com cláusula de retomada) Será utilizado o valor anual do contrato para definição do percentual de garantia nos contratos de serviços e fornecimentos contínuos com vigência superior a 1 (um) ano, assim como nas prorrogações. Art. 101. Nos casos de contratos que impliquem a entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, o valor desses bens deverá ser acrescido ao valor da garantia. 3.1.3 – Da alocação de riscos (matriz de riscos) Outra novidade da lei 14.133/2021 foi a possibilidade de previsão da matriz de alocação de riscos previstos e presumíveis, que serão alocados entre contratante e contratado ou compartilhados. A matriz de risco é uma ferramenta de gerenciamento que permite prever possíveis riscos do contrato, determinando quem deve suportar determinado prejuízo caso o evento prejudicial ocorra. A lei 8.666/93 não trazia essa disposição. No entanto, alguns doutrinadores já defendiam a necessidade de sua previsão e alocação. A importância da previsão da matriz de risco é dar ao contratado a possibilidade de ajustar melhor sua proposta àqueles de sua responsabilidade. Um contrato com riscos maiores ao contratado terá um preço maior, uma vez que exigirá medidas de prevenção e de segurança, caso o evento danoso ocorra, tal como a contratação de seguro, por exemplo. Neste sentido, a lei prevê que a alocação dos riscos deve ser quantificada para fins de projeção dos reflexos de seus custos no valor estimado da contratação. Para a alocação, deve ser considerado: a) Natureza do risco; b) Beneficiário das prestações a que ele se vincula; c) Capacidade de cada setor para melhor gerenciá-lo. Os riscos que tenham cobertura oferecida por seguradora serão transferidos preferencialmente para o contratado. § 4º A matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução de eventuais pleitos das partes. As partes não podem pedir reequilíbrio econômico-financeiro do contrato relacionado aos riscos assumidos, exceto no que se refere: Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO I – às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses do inciso I do caput do art. 124 desta Lei; II – ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato. 3.1.4 – Das demais obrigações do contratado A lei ainda estabelece a possibilidade de previsão de obrigações diversas como encargo do contratado, inclusive obrigações sociais, as quais reproduzimos a seguir: Art. 25 (...) § 2º Desde que não sejam produzidos prejuízos à competitividade do processo licitatório e à eficiência do respectivo contrato, devidamente demonstrado em estudo técnico preliminar, o edital poderá prever a utilização de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra. § 4º Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento. § 5º O edital poderá prever a responsabilidade do contratado pela obtenção do licenciamento ambiental e realização da desapropriação autorizada pelo poder público § 9º O edital poderá, na forma disposta em regulamento, exigir que o contratado destine um percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação a: I – mulher vítima de violência doméstica; II - oriundo ou egresso do sistema prisional, na forma estabelecida em regulamento. 3.2 – Duração dos contratos No que diz respeito à duração dos contratos, a lei trouxe importantes alterações em relação ao regime anterior. Em primeiro lugar, repete-se a necessidade de observância das normas de direito financeiro, devendo observar a disponibilidade de créditos orçamentários e a previsão no plano plurianual quando o contrato ultrapassar 1 (um) exercício financeiro. Vale relembrar ainda a diferença entre contrato por prazo certo e contrato por escopo (que recebeu tratamento diferenciado pela nova lei) e os impactos do prazo do contrato em cada um deles. ➢ Contrato por prazo certo: é aquele cujo prazo contratual é fundamental para o cumprimento das obrigações ajustadas entre as partes, ou seja, o contratado deve cumprir suas obrigações até o final do prazo estabelecido em contrato. Neste caso, considera-se extinto o contrato com o advento do Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO seu termo final (ex.: serviços de limpeza, serviços de segurança, fornecimento mensal de bens de escritórios etc.); ➢ Contrato por escopo (ou objeto): é o contrato em que as obrigações devem ser cumpridas independentemente do prazo estabelecido. O contrato somente será extinto com o cumprimento total do seu objeto (ex.: no contrato para construção de prédio público, o contrato somente se encerra com a conclusão da obra). Não obstante, no contrato por escopo, o prazo de contratação continua relevante para verificar eventual mora do contratado no cumprimento de suas obrigações. Ultrapassado o prazo definido, o contratado continua obrigado a cumprir o objeto do contrato, porém, deverá arcar com o ônus do atraso. No caso do contrato por escopo, a lei prevê que o prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto não for concluído no período firmado no contrato (art. 111). Quando a não conclusão decorrer de culpa do contratado: I – o contratado será constituído em mora, aplicáveis a ele as respectivas sanções administrativas; II – a Administração poderá optar pela extinçãodo contrato e, nesse caso, adotará as medidas admitidas em lei para a continuidade da execução contratual. Contrato por prazo determinado Contrato por escopo (ou por objeto) Obrigações devem ser cumpridas no prazo ajustado; Obrigações devem ser cumpridas independentemente do prazo ajustado; Extingue-se com fim do prazo estabelecido; Extingue-se com o cumprimento total do objeto do contrato; Ultrapassado o prazo, o contrato é extinto. Ultrapassado o prazo, não extingue o contrato, apenas constitui o contratado em mora. Outro ponto relevante é que a nova lei não repetiu a previsão da lei 8.666/93 de vedação ao contrato por prazo indeterminado. Muito pelo contrário, previu ao menos uma situação em que o contrato por prazo indeterminado é expressamente permitido: Lei 8.666/93 Lei 14.133/2021 Art. 57 (...) § 3º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. Art. 109. A Administração poderá estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio, desde que comprovada, a Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação. Quanto à duração do contrato, restou estabelecido o seguinte: a) Serviços e fornecimentos contínuos, aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática: 5 anos. Nesse caso, a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem. A extinção ocorrerá na próxima data de aniversário do contrato e não pode ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses da referida data. No caso de serviços e fornecimentos contínuos, os contratos podem ser prorrogados sucessivamente por até 10 anos se houver previsão em edital e seja atestado que as condições e preços permanecem vantajosos. b) No caso do art. 75, inciso IV, alíneas f e g, V, VI, XII e XVI (Art. 108): 10 anos c) Quando a Administração Pública for usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio (art. 109): contrato por prazo indeterminado. d) Contratação que gere receita ou contrato de eficiência que gere economia (art. 110): i. Contratos sem investimento: 10 anos; ii. Contratos com investimentos: 35 anos. e) Fornecimento e prestação de serviço associado (art. 113): soma do prazo do fornecimento inicial ou entrega da obra com o prazo do serviço, este último limitado a 5 anos, autorizada a prorrogação se houver previsão em edital, atestado de que as condições e preços permanecem vantajoso; f) Operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação (art. 114): 15 anos. Espécie de contrato Duração máxima Serviços e fornecimentos contínuos 5 anos, prorrogável sucessivamente até 10 anos Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática 5 anos Art. 75, inciso IV, alíneas f e g, V, VI, XII e XVI 10 anos Contratação que gere receita ou contrato de eficiência que gere economia sem investimentos 10 anos Contratação que gere receito ou contrato de eficiência que gere economia com investimentos 35 anos Fornecimento e prestação de serviço associado Prazo do fornecimento + 5 anos de serviço associado Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO Operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação 15 anos Administração Pública como usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio Prazo indeterminado 4 – DAS PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CLÁUSULAS EXORBITANTES) A nova lei previu de forma sistemática as prerrogativas da Administração Pública no art. 104: I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II – extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei; III – fiscalizar sua execução; IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V – ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, nas hipóteses de: a) risco à prestação de serviços essenciais; b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato. Além desses casos, a Administração Pública poderá ainda: a) Exigir garantia da proposta (tema já estudado); b) Exigir medidas de compensação. Por outro lado, a exceção do contrato não cumprido possui restrições quando oposta pelo particular contratado. As cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos decorrem diretamente da lei (ex lege), sendo desnecessária a sua previsão no edital de licitação e no contrato para que possam ser utilizadas pela Administração Pública. 4.1 – Alteração unilateral do contrato As hipóteses genéricas de alteração unilateral do contrato são idênticas à lei 8.666/93, mantendo-se a distinção entre alteração qualitativa e quantitativa: Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I – unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos; b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; A lei permite apenas a alteração das cláusulas regulamentares do contrato (também denominadas cláusulas de serviço ou cláusulas de execução). As cláusulas econômico- financeiras não podem ser alteradas unilateralmente pelo poder público. Ademais, promovida alteração unilateral do contrato, as cláusulas econômico-financeiras devem passar por uma revisão para que se mantenha o equilíbrio contratual. Art. 104 (...) § 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. Os limites percentuais também são idênticos aos da lei 8.666/93: a) Regra geral: 25% do valor inicial atualizado; b) Exceção: 50% no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, apenas quanto aos acréscimos (no caso de supressão permanece o limite de 25%). A lei admite apenas um caso de alteração do contrato sem limite percentual, todavia, trata-se do caso das supressões resultantes de acordo entre as partes e, portanto, não é uma cláusula exorbitante. Alteração unilateral Qualitativa (art. 123, I, a) Projeto ou especificações, para melhor adequação técnica Quantitativa (art. 123, I, b) Valor contratual por acréscimo ou diminuição no objeto Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO Outra limitação que já existia, porém, agora se encontra prevista em lei (art. 126), é que a alteração não poderá transfigurar o objeto do contrato, sob pena de violação do princípio licitatório. Caso seja necessária a contratação de objeto distinto, deverá ser realizada nova licitação. Art. 127. Se o contrato não contemplar preços unitários para obras ou serviços cujo aditamento se fizer necessário, esses serão fixados por meio da aplicação da relação geral entreos valores da proposta e o do orçamento-base da Administração sobre os preços referenciais ou de mercado vigentes na data do aditamento, respeitados os limites estabelecidos no art. 124 desta Lei. Art. 129. Nas alterações contratuais para supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e os colocado no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente reajustados, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados. Por fim, havendo alteração unilateral do contrato, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual (art. 104, §2º e art. 130). A novidade é que a nova lei determinou que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato deve ser reestabelecido no mesmo termo aditivo que realizar a sua alteração unilateral, previsão não existente na lei 8.666/93. 4.2 – Extinção unilateral do contrato A Administração Pública pode rescindir o contrato de forma unilateral, sem necessidade de concordância do particular contratado nem de propositura de ação judicial (art. 104, II). O art. 137 da lei 14.133/2021 prevê as hipóteses em que o poder público pode rescindir unilateralmente o contrato. Destacamos os principais pontos e, em vermelho, as mudanças e novidades em relação à lei 8.666/93. Regra Geral Até 25% Reformas (acréscimos) Até 50% Até 100%* Supressões por acordo Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO I – não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas contratuais, de especificações, de projetos ou de prazos; II – desatendimento das determinações regulares emitidas pela autoridade designada para acompanhar e fiscalizar sua execução ou por autoridade superior; III – alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato; IV – decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado; V – caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados, impeditivos da execução do contrato; VI – atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la, ou alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo previsto; VII – atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação, a desocupação ou a servidão administrativa, ou impossibilidade de liberação dessas áreas; VIII – razões de interesse público, justificadas pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante; IX – não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz. A doutrina divide essas hipóteses em dois grupos: a) Rescisão com culpa do particular: são as hipóteses dos incisos I a VI do art. 137 (em bora o inciso VI possa ocorrer por culpa do contratado ou não); b) Rescisão sem culpa do particular: hipóteses dos incisos VII a IX do art. 137. Em qualquer caso, a rescisão deverá ser motivada e precedida de ampla defesa e de contraditório. 4.3 – Fiscalização da execução do contrato A fiscalização é um poder-dever da Administração Pública, que deverá designar 1 (um) ou mais fiscais do contrato, preferencialmente dentre os servidores efetivos ou empregados públicos dos seus quadros permanentes (arts. 117 e 7º), sendo permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações, o que não exime o fiscal de sua responsabilidade. Além disso, o fiscal deve ser auxiliado pelo órgão de assessoramento jurídico e de controle interno (§3º). Trata-se de novidade inserida na nova lei. A única novidade quanto à lei anterior é que aquela previa apenas a designação de 1 (um) representante da Administração, enquanto a nova lei permite a designação de mais de um fiscal. § 1º O fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados. Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO Se não possuir competência para determinar a regularização, deverá informar os seus superiores em tempo hábil (§2º). O descumprimento das determinações acima é causa de extinção unilateral do contrato (art. 137, II). Art. 118. O contratado deverá manter preposto aceito pela Administração no local da obra ou do serviço para representá-lo na execução do contrato. 4.4 – Aplicação direta de sanções A Administração Pública possui a prerrogativa de aplicar sanções ao contratado pela inexecução total ou parcial das cláusulas contratuais, sempre precedida do contraditório e da ampla defesa (art. 104, IV) e independentemente de manifestação do Poder Judiciário. As sanções estão previstas no art. 156 e serão estudadas em tópico próprio. 4.5 – Ocupação provisória A nova lei simplificou o instituto da ocupação provisória nos contratos administrativos, admitindo-a nos seguintes casos: a) risco à prestação de serviços essenciais; b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato. O art. 139, II prevê ainda a ocupação provisória como consequência da extinção unilateral do contrato para que seja dada continuidade à sua execução. Neste caso, a Administração contratante ocupa os bens móveis e imóveis, bem como utiliza o pessoal e os serviços vinculados ao objeto do contrato. 4.6 – Medidas de compensação Apesar de se tratar de um dispositivo aplicável às licitações, vale fazer uma breve menção. A Administração se utiliza do poder de barganha decorrente do vulto de suas contratações e do seu poder econômico, para obter da parte contrária concessões e vantagens. Trata-se de método já utilizado pelos negociadores de grande porte no mercado. Entretanto, ao contrário destes, a Administração não se utiliza deste instrumento para obter vantagens meramente patrimoniais para si, mas para obter vantagens que objetivem a satisfação do interesse público. Art. 25 (...) § 6º Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da Administração Pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO isonômico, medidas de compensação comercial, industrial ou tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal. 4.7 – Restrição à oposição do contrato não cumprido e poder de suspender a execução do contrato Nos contratos privados, a inadimplência de um dos contratados faz surgir para a parte prejudicada o direito de suspender a execução do contrato. Trata-se da oposição do contrato não cumprido ou exceptio non adimpleti contractus. No caso dos contratos administrativos, a oposição da exceção do contrato não cumprido pelo particular sofre mitigações, à exemplo do que já ocorria na lei 8666/93, somente podendo requerer a rescisão contratual após um determinado prazo de descumprimento das obrigações por parte da Administração: Lei 8.666/93 (art. 78) Lei 14.133/2021 (art.137, §2º) XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias (...); II – suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 3 (três) meses; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados (...); IV – atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos; Além desses casos, a nova lei previu ainda uma terceira hipótese (art. 176, §2º): III – repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas; Em todo caso, o particular poderá optar por não rescindir o contrato, mas apenas suspender o cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação, desde que o faça noventa dias após o inadimplemento estatal. Este ponto relevante foi destacado no Enunciado nº 6 da I Jornada de Direito Administrativo do CJF, ainda que sob a égide da lei 8.666/93: Enunciado 6: O atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração Pública autoriza o contratado a suspender o cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação, mesmo sem provimento jurisdicional. O entendimento deve ser adaptado ao prazo da nova lei. Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO Além disso, ainda que superados os prazos acima definidos, o particular não poderá requerer a rescisão contratual ou suspender a execução do contrato nos casos de calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, bem como quando decorrerem de ato ou fato que o contratado tenha praticado, do qual tenha participado ou para o qual tenha contribuído (art. 137, §3º, I). 5 – EXECUÇÃO DO CONTRATO A lei 14.133/2021 estabeleceu um capítulo autônomo acerca da execução do contrato, com normas gerais para esta fase. Destacaremos as principais normas, sem prejuízo da necessidade da leitura da lei. ➢ Vedação ao retardamento da execução O art. 115, §1º previu que é proibido à Administração retardar imotivadamente a execução do contrato ou de suas parcelas, inclusive na troca do Chefe do Poder Executivo ou da direção do órgão ou entidade. A lei 8.666/93 apenas previa a prorrogação do prazo da execução na hipótese de retardamento por culpa da Administração. ➢ Prorrogação do contrato Em caso de impedimento, ordem de paralisação ou suspensão do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente pelo tempo correspondente, anotadas tais circunstâncias mediante simples apostila (art. 115, §5º). 5.1 – Responsabilidades O contratado executa o contrato por sua própria conta e risco, de forma que os danos causados à Administração Pública e a terceiros são de sua responsabilidade e não da Administração. Além disso, a fiscalização do contrato – dever da Administração – não exclui nem reduz a responsabilidade do contratado. Pelo mesmo motivo, o contratado é o responsável por todas as obrigações decorrentes do contrato, sejam elas trabalhistas, previdenciárias, fiscais ou comerciais (art. 121). É interessante que o art. 121 possui uma redação distinta da lei 8.666/93, estabelecendo que “somente o contratado será responsável pelos encargos” acima listados. ➢ Responsabilidade pelos encargos previdenciários A principal alteração relativa às responsabilidades diz respeito à responsabilidade da Administração Pública pelos encargos previdenciários inadimplidos pelo contratado. De acordo com o art. 121, §2º, a Administração responde solidariamente pelos encargos previdenciários exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra. Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO Lei 8.666/93 Lei 14.133/2021 § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. § 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários (...) 5.1.1 – Responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas Outra importante novidade diz respeito à incorporação, pela nova lei, do entendimento jurisprudencial acerca da responsabilidade da Administração Pública pelo inadimplemento do contratado em relação aos encargos trabalhistas, além de trazer algumas inovações. Quanto às novidades, o art. 121 no §2º estabelece que a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas se verifica exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra. Trata-se especialmente dos contratos de terceirização, em que os empregados da contratado são colocados à disposição do contratante para realizar as atividades previstas no contrato, porém, subordinados à empresa contratada e não à Administração. É exclusiva, tendo em vista que os empregados colocados à disposição da Administração não podem, ao mesmo tempo, estarem à disposição de outra pessoa. Exemplos tradicionais são os serviços de limpeza e de vigilância. Nestes casos, quando as empresas deixavam de realizar o pagamento das verbas trabalhistas de seus funcionários, o TST vinha reconhecendo a responsabilidade subsidiária da tomadora do serviço, inclusive quando se tratava da Administração Pública, ignorando o art. 71, §1º, lei 8.666/93. O STF1, ao julgar a ADC nº 16, declarou constitucional a norma do art. 71, §1º, definindo a impossibilidade de transferência consequente e automática dos encargos trabalhistas não adimplidos pela empresa contratada para a Administração Pública contratante. O TST, adequando o seu entendimento ao julgado do STF, incluiu os incisos V e VI no enunciado nº 331 de sua súmula de jurisprudência: Súmula 331, TST: (...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das 1 ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Assim, a Administração Pública não pode mais ser responsabilizada subsidiariamente de forma automática pelos encargos trabalhistas não adimplidos pelo particular contratado. É necessária a comprovação da sua omissão culposa no cumprimento de suas obrigações previstas na lei 8.666/93, especialmente as obrigações atinentes à fiscalização do contrato. A Corte Suprema2, em novo julgado com repercussão geral reconhecida (RE 760931), confirmoua tese, estabelecendo que a condenação da Administração Pública como responsável subsidiária pelos encargos trabalhistas não adimplidos pela empresa de terceirização contratada não é automática, depende da demonstração de sua culpa in elegendo ou culpa in vigilando, que decorre de sua obrigação em fiscalizar o contratado. A nova lei de licitações previu diversos instrumentos para que a Administração Pública assegure o cumprimento dos encargos trabalhistas pelos contratados em serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, podendo, mediante disposição no edital ou em contrato (art. 121, §3º): I – exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas; II – condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato; III – efetuar o depósito de valores em conta vinculada; IV – em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado; 2 RE 760931 ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 05-09-2019 PUBLIC 06-09-2019. Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO ==11d22e== V – estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador. § 4º Os valores depositados na conta vinculada a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo são absolutamente impenhoráveis. Por fim, vale destacar que a tese acima é válida para todos os contratos de terceirização, exceto quando se tratar de contratação para execução de obra pública. Neste caso, aplica-se a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-I do TST: 191. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. 5.2 – Pagamentos Outra novidade é a previsão de um capítulo inteiro acerca dos pagamentos a serem realizados pela Administração Pública em favor dos contratados. Grande parte dos dispositivos possui a finalidade de evitar os efeitos negativos da mora do Poder Público. Em primeiro lugar, determina-se que os pagamentos sejam realizados na ordem cronológica para cada fonte de recursos, subdividida de acordo com a categoria do contrato: a) fornecimento de bens; b) locações; c) prestação de serviços; d) realização de obras. Logo, havendo atraso nos pagamentos, por exemplo, o administrador não poderá escolher qual contratado deverá receber em primeiro lugar, o que poderia levar a favorecimentos indevidos. Deverá a Administração seguir estritamente a ordem cronológica dentro de cada grupo de espécies acima indicadas. A ordem somente poderá ser alterada, mediante prévia justificativa da autoridade competente e posterior comunicação ao órgão de controle interno e ao Tribunal de Contas, nos seguintes casos (art. 141, §1º): I – grave perturbação da ordem, situação de emergência ou calamidade pública; II – pagamento a microempresa, empresa de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual e sociedades cooperativas, desde que demonstrado o risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato; III – pagamento de serviços necessários ao funcionamento dos sistemas estruturantes, desde que demonstrado o risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato; IV – pagamento de direitos oriundos de contratos em caso de falência, recuperação judicial ou dissolução da empresa contratada; Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO V – pagamento de contrato cujo objeto seja imprescindível para assegurar a integridade do patrimônio público ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, quando demonstrado o risco de descontinuidade da prestação de um serviço público de relevância, ou o cumprimento da missão institucional. O não atendimento da cronologia dos pagamentos ensejará a apuração de responsabilidade do agente competente. ➢ Remuneração variável Outra relevante inovação da lei 14.133/2021, consiste na autorização expressa para que se estabeleça remuneração variável nos contratos, vinculada ao desempenho e com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega (art. 144). No caso, devem ser estabelecidos padrões mínimos para se considerar adimplidos os contratos. Desta forma, os resultados que superarem esses padrões mínimos serão recompensados com uma maior remuneração. A utilização da remuneração variável deve ser motivada e respeitar o limite orçamentário fixado para a contratação. Apesar de não haver previsão de tal sistemática remuneratória na lei 8.666/93, parcela da doutrina já defendia a sua aplicabilidade. Além disso, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União já admitia a possibilidade de remunerações variáveis em contratos celebrados sob a égide da Lei no 8.666/1993 (Acórdão no 2.745/2013). ➢ Pagamento antecipado Em regra, o pagamento antecipado é vedado pela nova lei (art. 145). No entanto, será permitido se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço (§1º). Neste caso, deverá ser previamente justificada no processo licitatório e expressamente previsto no edital, podendo ser exigida garantia adicional para o pagamento antecipado. 5.3 – Dever de decisão Art. 123. A Administração terá o dever de explicitamente emitir decisão sobre todas as solicitações e reclamações relacionadas à execução dos contratos regidos por esta Lei, ressalvados os requerimentos manifestamente impertinentes, meramente protelatórios ou de nenhum interesse para a boa execução do contrato. Parágrafo único. Salvo disposição legal ou cláusula contratual que estabeleça prazo específico, concluída a instrução do requerimento, a Administração terá o prazo de 1 (um) mês para decidir, admitida a prorrogação motivada por igual período. Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO A disposição possui o objetivo principal de limitação da Administração Pública, que não poderá postergar indefinidamente as decisões a respeito dos contratos administrativos, bem como evitar a judicialização de toda e qualquer controvérsia que surja neste âmbito, fomentando as soluções administrativas e consensuais. 6 – EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO Quanto ao equilíbrio econômico-financeiro, devem ser reiteradas as considerações feitas acerca dos contratos administrativos celebrados sob a égide da lei 8.666/93. De fato, trata-se de um direito das partes, garantido pela própria Constituição Federal: Art. 37 (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdadede condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Ressalte-se que a equação econômica do contrato é definida no momento da apresentação da proposta e não da assinatura ou vigência do contrato, podendo ser invocada pela administração ou pelo contratado. Os instrumentos para evitar ou reequacionar o desequilíbrio econômico nos contratos administrativos são: a) Reajuste; b) Revisão; c) Atualização monetária; e) Repactuação. Vale destacar ainda importante dispositivo da lei 14.133/2021: Art. 131. A extinção do contrato não configurará óbice para o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro, hipótese em que será concedida indenização por meio de termo indenizatório. Parágrafo único. O pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro deverá ser formulado durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação nos termos do art. 107 desta Lei. 6.1 – Reajuste O reajuste é a cláusula prevista nos contratos administrativos que objetiva preservar o valor do contrato frente à inflação (arts. 6, LVIII). Trata-se de modificação no valor do contrato que ocorre periodicamente e se relaciona à perda do poder aquisitivo da moeda (inflação). LVIII – reajustamento em sentido estrito: forma de manutenção do equilíbrio econômico- financeiro de contrato consistente na aplicação do índice de correção monetária previsto no contrato, que deve retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais; Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO O índice de reajuste (IPCA-E, IGPM etc.) deve ser previamente definido no contrato, conforme se extrai do conceito legal. Havia discussão acerca das consequências de não haver pactuação do reajuste no contrato. O STJ vinha entendendo que o reajuste era um direito patrimonial disponível, de forma que, não havendo previsão contratual, restaria inviabilizado o pleito de reajustamento do administrado (STJ. REsp 730.568/SP). Seria como se houvesse uma “disposição” do direito, haja vista que a inflação é um fenômeno previsível. Não obstante, a nova lei estabeleceu expressamente a obrigatoriedade de previsão, no edital e no contrato, do índice de reajuste do contrato, independentemente do prazo contratual: Art. 25 (...) § 7º Independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço com data-base vinculada à data do orçamento estimado, com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos. Art. 92. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabelecem: V – o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; § 3º Independentemente do prazo de duração, o contrato deverá conter cláusula que estabeleça o índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado, e poderá ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos. Por fim, no caso do reajuste, não há necessidade de formalizar alteração contratual por meio de termo aditivo, bastando o mero apostilamento: Art. 136. Registros que não caracterizam alteração do contrato podem ser realizados por simples apostila, dispensada a celebração de termo aditivo, como nas seguintes situações: I - variação do valor contratual para fazer face ao reajuste ou à repactuação de preços previstos no próprio contrato; 6.1.1 – Periodicidade do reajuste A regra geral é que o contrato administrativo somente pode ser reajustado após 01 (um) ano da apresentação da proposta ou do orçamento a que ela se referir (e não da assinatura ou vigência contratual). Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO Neste sentido, a lei 10.192/91, nos arts. 2º, 3º e seus parágrafos, estabelece que os contratos da Administração somente podem ser reajustados se possuírem periodicidade superior a 01 (um) ano, contado da data final para apresentação das propostas na licitação: Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano. § 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano. Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993. § 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir. Logo, de acordo com a lei, para que um contrato administrativo seja reajustado, em regra, deverá possuir prazo de, no mínimo, 01 (um) ano contado a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir. No entanto, a nova lei estabeleceu que a data-base do reajuste deve estar vinculada à data do orçamento estimado, conforme art. 25, §7º e art. 92, § 3º. Ressalte-se, portanto, que a periodicidade anual do reajuste deve ser contada a partir do orçamento a que a proposta se referir. Assim, o prazo de um ano para que o reajuste seja viável não é contado da assinatura do contrato, nem de sua vigência. Por este motivo, é possível concluir que o reajuste será possível em contratos com prazo inferior a 01 (um) ano. É possível, inclusive, que o reajuste ocorra antes da assinatura do contrato, caso esta não ocorra em até 12 meses da apresentação das propostas. Entretanto, a Lei do Plano Real (9.069/95), no art. 70, caput e §1º, preceitua que os reajustes das tarifas de serviços públicos far-se-ão anualmente, podendo o Poder Executivo reduzir este prazo. Art. 70. A partir de 1º de julho de 1994, o reajuste e a revisão dos preços públicos e das tarifas de serviços públicos far-se-ão: Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 2 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO I - conforme atos, normas e critérios a serem fixados pelo Ministro da Fazenda; e II - anualmente. § 1º O Poder Executivo poderá reduzir o prazo previsto no inciso II deste artigo. Vale destacar, por fim, que o contrato de direito privado da administração pública com um particular sujeita-se à disciplina do direito privado. Em regra, tais contratos não possuem previsão de término e são caracterizados, também, pela essencialidade dos serviços prestados e pela dependência do consumidor. Logo, aplica-se o regime de direito público somente de modo acessório, limitado e subsidiário, ainda que o ajuste dependa de licitação. 6.2 – Revisão A revisão é a modificação das cláusulas econômico-financeiras do contrato em decorrência de fatos supervenientes e imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis que modifiquem extraordinariamente
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