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Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital Autor: Rodolfo Breciani Penna Aula 11 17 de Março de 2021 . Sumário Considerações Iniciais ...................................................................................................................... 3 Controle da Administração Pública ................................................................................................. 3 1 – Introdução .............................................................................................................................. 3 2 – Classificação ........................................................................................................................... 3 2.1 – Conforme a origem ............................................................................................................................ 3 2.2 – Conforme o momento do controle (preventivo, concomitante e repressivo) ...................................... 4 2.3 – Quanto ao aspecto controlado (ou parâmetro de controle) ............................................................... 4 2.4 – Quanto à amplitude ............................................................................................................................ 5 3 – Controle Administrativo (Autocontrole) ................................................................................. 6 3.1 – Introdução .......................................................................................................................................... 6 3.2 – Processos administrativos ................................................................................................................... 7 3.2.1 – Princípios relacionados aos processos administrativos ..................................................................... 8 3.2.2 – Recursos administrativos .................................................................................................................. 9 4 – Controle Legislativo .............................................................................................................. 10 4.1 – Introdução ........................................................................................................................................ 10 4.2 – Controle parlamentar direto ............................................................................................................. 11 4.2.1 – Controle exercido pelo Congresso Nacional ................................................................................. 12 4.2.2 – Controle exercido de forma comum pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal ........... 13 4.2.3 – Controle exercido privativamente pelo Senado Federal ................................................................ 13 4.2.4 – Controle exercido privativamente pela Câmara dos Deputados .................................................... 14 4.2.5 – Comissões ..................................................................................................................................... 14 4.3 – Controle exercido pelos Tribunais de Contas ................................................................................... 15 4.3.1 – Apreciar, para fins de registro, a legalidade de atos administrativos (art. 71, III) ........................... 18 Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 2 4.3.2 – Atribuições dos Tribunais de Contas ............................................................................................. 19 4.3.3 – Controle dos Tribunais de Contas sobre as licitações e contratos ................................................. 20 5 – Controle Judicial................................................................................................................... 21 5.1 – Introdução ........................................................................................................................................ 21 5.2 – Instrumentos de controle judicial ...................................................................................................... 22 5.2.1 – Mandado de segurança individual (Lei 12.016/2009) ..................................................................... 22 5.2.1.1 – Regras gerais .............................................................................................................................. 23 5.2.1.2 – Prazo ........................................................................................................................................... 26 5.2.1.3 – Procedimento ............................................................................................................................. 26 5.3.2 – Mandado de segurança coletivo .................................................................................................... 28 5.3.3 – Mandado de injunção .................................................................................................................... 30 5.3.3.1 – Mandado de injunção coletivo .................................................................................................... 32 5.3.4 – Ação popular (Lei 4.717/65) ........................................................................................................... 33 5.3.5 – Ação civil pública ........................................................................................................................... 36 5.3.5.1 – Inquérito civil .............................................................................................................................. 40 5.3.5.2 – Termo de ajustamento de conduta (TAC) ................................................................................... 41 5.3.6 – Habeas data................................................................................................................................... 42 Resumo .......................................................................................................................................... 43 Considerações Finais ..................................................................................................................... 59 Questões Comentadas .................................................................................................................. 60 Lista de Questões .......................................................................................................................... 99 Gabarito ....................................................................................................................................... 110 Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 3 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONSIDERAÇÕES INICIAIS Prezado aluno, na aula de hoje estudaremos o controle da Administração Pública, passando por todas as suas formas, assunto importante e de grande interesse das bancas de concursos públicos. Sem maiores delongas, vamos à nossa aula. Qualquer dúvida, críticas ou sugestões, podem me contactar nos canais a seguir: E-mail: prof.rodolfopenna@gmail.com Instagram: https://www.instagram.com/rodolfobpenna CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1 – INTRODUÇÃO O controle da Administração Pública se fundamenta no princípio republicano, tendo em vista que os interesses e os bens da Administração não pertencem a ela ou aos seus gestores, mas ao povo. Assim, toda a sua atuação é permeada pela indisponibilidade do interesse público, pois apenas administra bens e interesses alheios. Além disso, o Estado Democrático de Direito impõe um conjunto de normas de observância obrigatória pelo Poder Público. O controle administrativo, desta forma, é o conjunto de instrumentos estabelecidos pela ordem jurídica para que a própria Administração Pública,os Poderes Legislativo e Judiciário, bem como o povo possam controlar os órgãos, entidades e agentes públicos, por meio da fiscalização, orientação e revisão da atuação administrativa. 2 – CLASSIFICAÇÃO 2.1 – Conforme a origem ➢ Controle interno ou autocontrole: prevalece o entendimento de que o controle interno ou autocontrole é aquele exercido dentro de um mesmo Poder Estrutural. Por exemplo, quando o Poder Executivo realiza controle dos seus próprios atos, por meio da autotutela, Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 4 temos a atuação de um controle interno. Esta espécie de controle pode ser realizada por órgãos hierarquicamente superiores, órgãos vinculados ou órgãos especializados (ex.: Controladoria-Geral da União – CGU). Entretanto, há quem defenda que o controle finalístico exercido pela Administração direta sobre as entidades da Administração indireta é hipótese de controle externo, ainda que o órgão controlador e a entidade controlada sejam integrantes do Poder Executivo (Maria Sylvia Zanella di Pietro e José dos Santos Carvalho Filho). Essa corrente, entretanto, é minoritária, devendo-se adotar a corrente majoritária para provas objetivas. Alguns doutrinadores ainda lecionam que o controle interno é feito, normalmente, pelo sistema de auditoria, que acompanha a execução do orçamento, verifica a legalidade na aplicação do dinheiro público e auxilia o Tribunal de Contas no exercício de sua missão institucional. ➢ Controle externo: é exercido por um Poder sobre a atuação de outro Poder Estrutural (ex.: controle do Poder Legislativo, com auxílio dos Tribunais de Contas, sobre a atuação administrativa do Poder Executivo); ➢ Controle social ou popular: é exercido pela população em geral, que o exerce por meio da participação nos processos de planejamento, acompanhamento, monitoramento e avaliação da gestão pública (ex.: ação popular, direito de petição, audiências e consultas públicas etc.). 2.2 – Conforme o momento do controle (preventivo, concomitante e repressivo) ➢ Controle preventivo ou prévio: é exercido antes do início da prática do ato administrativo, antes da sua conclusão ou da sua publicação. Pode constituir uma condição de validade ou de eficácia do ato controlado (ex.: autorização do Senado Federal para a escolha dos Ministros do STF, autorização do Senado para que os Entes Federados possam contrair empréstimos externos etc.); ➢ Controle concomitante: exercido durante a prática de um ato ou durante um processo administrativo, verificando-se a regularidade de sua formação (ex.: fiscalização dos contratos administrativos); ➢ Controle repressivo, corretivo, posterior ou subsequente: é exercido após a formação do ato, sendo possível a sua correção, anulação, revogação, cassação ou confirmação. 2.3 – Quanto ao aspecto controlado (ou parâmetro de controle) ➢ Controle de legalidade ou legitimidade (ou ainda de juridicidade): verifica-se se o ato está em conformidade com o ordenamento jurídico como um todo, ou seja, se atende à Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 5 legislação e aos princípios administrativos. Poderá ter como resultado a confirmação da validade, a anulação ou convalidação do ato. Não se revogam atos inválidos. Juridicidade: o princípio da legalidade foi ampliado para que a Administração Pública observe todo o ordenamento jurídico e não apenas a lei formal. Assim, sua atuação é vinculada, pela lei, pelos princípios, pelas súmulas vinculantes, decisões vinculantes, dentre outros. Por este motivo, tem-se que a atuação administrativa deve observar a lei e o Direito, podendo-se falar também em controle da “juridicidade” dos atos administrativos. ➢ Controle de mérito: verifica-se a conveniência e a oportunidade quanto ao motivo e ao objeto do ato controlado. O controle de mérito é discricionário e exercido sobre atos igualmente discricionários. Como resultado deste controle, poderá ocorrer a revogação do ato administrativo válido. Importante destacar que, em regra, apenas o próprio Poder pode controlar o mérito dos seus próprios atos administrativos. Por este motivo, o Poder Judiciário não pode controlar o mérito dos atos de outros Poderes, mas apenas a sua legitimidade (ou juridicidade). No entanto, excepcionalmente, é possível que o Poder Legislativo realize um “controle político” dos atos praticados pelo Poder Executivo ou do Judiciário no exercício de sua função administrativa. Esse controle costuma ser enquadrado por alguns autores como controle de mérito. Todavia, este “controle político” não autoriza a revogação dos atos pelo Legislativo e esta forma de controle somente pode ocorrer nos casos expressamente previstos na Constituição Federal. Estudaremos estas exceções ao estudar o controle legislativo. 2.4 – Quanto à amplitude ➢ Controle hierárquico: é a espécie mais ampla de controle, permitindo a verificação de todos os aspectos do ato administrativo: a sua legitimidade e o seu mérito. Decorre do próprio escalonamento vertical da estrutura da Administração e, por isso, é automático (não depende de lei para existir). Além disso, é pleno (irrestrito) e permanente. O controle hierárquico será sempre um controle interno; ➢ Controle finalístico: é o controle exercido pela Administração direta sobre as entidades da administração indireta. Depende de norma autorizando e estabelecendo os limites, os meios e os aspectos que serão controlados. É também denominado de tutela administrativa e supervisão ministerial. Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 6 De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, em situações excepcionais em que a entidade da Administração indireta pratique um ato flagrantemente aberrante, cabe o controle por parte da Administração direta ainda que não exista lei autorizativa. O autor denomina este controle de “tutela extraordinária”1. 3 – CONTROLE ADMINISTRATIVO (AUTOCONTROLE) 3.1 – Introdução A Administração Pública possui a prerrogativa de fiscalizar e corrigir os seus próprios atos, conforme seu poder de autotutela ou da tutela administrativa de suas entidades da Administração indireta. A autotutela foi consagrada na lei 9.784/99, art. 53 e na jurisprudência do STF, por meio da súmula nº 473, e consiste no controle realizado pelo Poder Executivo (ou Legislativo e Judiciário no exercício da função administrativa) sobre os atos praticados pelos seus próprios órgãos, sempre fundado na hierarquia, podendo verificar aspectos de legitimidade e de mérito. Repare que a autotutela sempre ocorre dentro de uma mesma pessoa jurídica. Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Súmula 473-STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. A revisão dos atos administrativos fundada na autotutela pode ser provocada por algum administrado ou de ofício, por iniciativa da própria Administração. Já a tutela administrativa, conhecida também como controle finalístico, é o controle exercido pela Administração direta sobre as entidades da Administração indireta, conforme visto no item 2.4. 1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 34. Ed. Malheiros: São Paulo, 2019. P. 172. Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br. . 7 Em qualquer caso, se do controle resultar a possibilidade de afetar interesses de terceiros, deve- se garantir o contraditório e a ampla defesa (STF – RE 594.296). Há ainda que se destacar que o Poder Legislativo e o Poder Judiciário também exercem controle administrativo sobre os seus próprios atos praticados no exercício da função administrativa atípica. Veja que, uma coisa é o controle judicial exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos dos Poderes Executivo e Legislativo, outra é o controle administrativo exercido pelo Poder Judiciário sobre os seus próprios atos administrativos praticados no exercício de sua função atípica administrativa. Da mesma forma, é diferente o controle legislativo exercido pelo Poder Legislativo sobre os atos administrativos e financeiros praticados pelos Poderes Executivo e Judiciário do controle administrativo exercido pelo Poder Legislativo sobre os seus próprios atos administrativos praticados na sua função atípica administrativa. Além disso, o controle administrativo é realizado por diversos meios, sendo os principais deles o processo administrativo e o recurso administrativo, a ser estudado a seguir. Este processo pode ser instaurado de ofício ou a requerimento. Vale destacar que, em alguns casos, não é necessário um processo administrativo para a atuação administrativa com base na autotutela. No entanto, se houver provocação de particular, o processo administrativo formal será obrigatório. As formas de participação da população nesta espécie de controle são as seguintes: a) Representação: denúncia de irregularidades perante a Administração; b) Denúncia: similar à representação, mas prepondera o interesse de alertar às autoridades uma conduta administrativa considerada censurável; c) Reclamação administrativa: expressão genérica utilizada para qualquer tipo de manifestação do interessado quanto à discordância em relação a um ato, uma decisão ou uma omissão administrativa; d) Pedido de reconsideração: solicitação realizada perante a própria autoridade que emitiu ato ou decisão, para que ela o aprecie novamente; e) Recurso administrativo: petição direcionada a autoridade superior para que reavalie uma decisão proferida por outro agente público hierarquicamente inferior. 3.2 – Processos administrativos Conforme estudado, o processo administrativo é o principal meio pelo qual a Administração realiza o controle sobre os seus próprios atos. Nesta aula, estudaremos os principais aspectos Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 8 gerais deste assunto, enquanto no prosseguimento do nosso curso, estudaremos especificamente o processo administrativo em âmbito federal previsto na lei 9.784/99. Processo administrativo é o conjunto de atos concatenados e ordenados em uma sessão lógica, objetivando a produção de uma decisão ou um ato administrativo final pela Administração Pública. Questão interessante diz respeito à possibilidade de previsão legal no sentido de que a propositura de ação judicial importa em renúncia ou desistência do processo administrativo pelo interessado. Em um caso específico, o STF decidiu que é “constitucional o art. 38, par. ún., da Lei 6.830/1980 (Lei da Execução Fiscal - LEF), que dispõe que "a propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo [ações destinadas à discussão judicial da validade de crédito inscrito em dívida ativa] importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto” (RE 233582). No entanto, o aluno deve ter muito cuidado se essa afirmação for generalizada, analisando bem o enunciado das questões. 3.2.1 – Princípios relacionados aos processos administrativos Ao processo administrativo são aplicáveis os princípios administrativos em geral. No entanto, existem princípios específicos deste meio de atuação administrativa. São eles: a) Oficialidade (ou impulso oficial): incumbe à Administração movimentar o processo, ainda que este tenha sido provocado por particular, atuando de ofício para que o processo chegue ao seu final, podendo, inclusive, instaurar o processo, instruí-lo, tomando a iniciativa da produção de provas e rever as suas decisões; b) Informalidade: todo processo deve ter uma forma e serem escritos. Entretanto, não se exige formalidades ou uma forma em especial. Ressalte-se que a informalidade é regra geral, podendo existir norma legal impondo formalidades a determinado processo administrativo; c) Instrumentalidade das formas: as formalidades existentes no processo não são um fim em si mesmas, são meios (instrumentos) para atingimento da finalidade do procedimento, qual seja, a prolação de uma decisão ou a prática de um ato. Desta forma, se foi atingida a finalidade do ato, mesmo que não tenha sido observada a forma exigida, a irregularidade restará sanada, mantendo-se válido o ato ou decisão, desde que não se verifique prejuízo a terceiros. Vale dizer, somente se declara a nulidade processual se for demonstrado prejuízo às partes (pas de nullité sans grief); Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 9 d) Verdade material: busca-se conhecer o fato efetivamente ocorrido. Quando se busca a verdade processual, considera-se apenas a prova constante dos autos e produzida no momento propício. Já no processo administrativo, de acordo com a verdade material, a autoridade pode se utilizar de qualquer prova (desde que lícita) de que teve conhecimento em qualquer fase do processo, atendendo ao contraditório. Além disso, decorre da verdade material a possibilidade de reformatio in pejus nos recursos interpostos exclusivamente pelo particular, reformando-se a decisão para prever uma situação mais onerosa ao recorrente. Lembre-se, entretanto, que na revisão do processo administrativo disciplinar é vedado a reformatio in pejus. e) Gratuidade: é a regra do processo administrativo, não sendo cobrado valores das partes. Entretanto, é possível que a lei estabeleça a cobrança de determinadas despesas processuais. Porém, essa possibilidade é limitada pelas gratuidades já concedidas pela constituição (direito de petição – art. 5ºXXXIV, “a”; Súmula Vinculante nº 21 etc.): Súmula Vinculante 21: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. f) Contraditório e ampla defesa: possibilidade de manifestação, em regra de forma prévia, dos interessados no processo, cabendo-lhes utilizar todos os meios admitidos em direito para influenciar na decisão. 3.2.2 – Recursos administrativos O interessado pode interpor recurso das decisões para submeter a matéria à apreciação da autoridade hierarquicamente superior ou a outra designada por lei. Além disso, é possível que a própria Administração interponha recurso de suas decisões, no que se denomina “recurso de ofício”. Essa hipótese, em regra, exige autorização legal. Os recursos administrativos, regra geral, possuem apenas efeito devolutivo, pelo que é possível a execução imediata das decisões em processo administrativo. No entanto, é possível conferir efeito suspensivo ao recurso, desde que expressamente autorizado em lei. Existem duas espécies de recursos administrativos: ➢ Recurso hierárquico: é o recurso a ser julgado pela autoridade ou órgão imediatamente superior àquela que proferiu a decisão, sendo ambos pertencentes à mesma pessoa jurídica; ➢ Recurso hierárquico impróprio: é o recurso julgado por uma pessoa jurídica diferente daquela em que está inserido a autoridade que proferiu a decisão, podendo ser um órgão Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . .10 especializado ou o próprio órgão supervisor. O recurso é denominado de hierárquico impróprio exatamente por inexistir hierarquia entre a autoridade julgadora e a revisora. Por este motivo, parcela da doutrina sustenta que o recurso não poderia ter a expressão “hierárquico” na sua denominação, tendo em vista a inexistência de hierarquia. 4 – CONTROLE LEGISLATIVO 4.1 – Introdução O controle legislativo é realizado pelo Poder Legislativo auxiliado pelos Tribunais de Contas e é exercido sobre o Poder Executivo e sobre os atos administrativos do Poder Judiciário. Sendo uma verdadeira exceção à separação entre os poderes, apenas será possível o controle legislativo sobre os atos praticados pela Administração Pública nas hipóteses expressamente previstas na Constituição Federal. Trata-se de um instrumento que viabiliza o sistema de “freios e contrapesos”. Além disso, as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas dos Municípios, bem como a do Distrito Federal, não podem criar hipóteses de controle legislativo diferente das previstas na Lei Maior. Porém, repare: também se utiliza a expressão controle legislativo para mencionar o controle realizado por este Poder sobre os próprios atos legislativos em seu âmbito interno (processo legislativo, por exemplo). Neste caso, não há necessidade de expressa previsão constitucional para exercício deste controle, uma vez que o Poder Legislativo atua no exercício de sua função constitucional típica. Além disso, o controle legislativo possui um caráter político, não se limitando ao controle da legalidade, abrangendo ainda aspectos como a legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas. Esse caráter político é denominado por alguns autores como controle de mérito. Entretanto, ainda que se use essa expressão, o controle de “mérito” não pode ensejar a revogação de atos do Executivo pelo Poder Legislativo. É preferível a utilização da expressão “controle político”. CF: Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 11 Quanto às áreas alcançadas pela fiscalização do Congresso Nacional podem ser conceituadas da seguinte forma: a) Contábil: verifica-se a correta formalização dos registros das receitas e despesas; b) Financeira: há o acompanhamento dos depósitos bancários, dos empenhos de despesas, dos pagamentos efetuados, dos ingressos de valores, dentre outros; c) Orçamentária: diz respeito à elaboração e execução do orçamento público, de acordo com as normas relativas às leis orçamentárias e sua respectiva execução; d) Operacional: verifica-se a atividade administrativa em geral, tal como os procedimentos legais e a sua adequação à eficiência e economicidade; e) Patrimonial: incide sobre os bens integrantes do patrimônio público e a sua administração. Quanto aos aspectos controlados, tem-se ainda que há controle da legalidade, legitimidade, economicidade, da aplicação das subvenções e renúncias de receitas: a) Legalidade: verifica-se a conformação da atuação administrativa com a legislação; b) Legitimidade: afere a conformação da atuação administrativa com os princípios administrativos; c) Economicidade: relaciona-se à aferição da racionalidade, eficiência e economia quanto à realização da despesa pública; d) Aplicação das subvenções: subvenções são as transferências destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas, sejam elas de caráter assistencial ou cultural, sem fins lucrativos (subvenção social), sejam de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril (subvenção econômica). Essas subvenções são concedidas no exercício da atividade de fomento estatal e devem obedecer às normas de direito financeiro. O Poder Legislativa controla esses atos, verificando a sua conformidade com o ordenamento jurídico e quanto ao emprego efetivo e adequado, pela entidade beneficiária dos recursos públicos recebidos. e) Renúncia de receitas: é a atividade estatal que implica na redução de tributos, contribuições ou outros benefícios destinados ao Poder Público. Devem obedecer às normas de direito financeiro, especialmente as previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000). Esses recursos não pertencem ao administrador, mas ao povo. Desta forma, a renúncia de “recursos do povo” deve ser acompanhada pelos seus representantes, tendo em vista o seu caráter excepcional e a indisponibilidade do interesse público. 4.2 – Controle parlamentar direto O controle parlamentar direto pode ser exercido, em âmbito Federal, pelo Congresso Nacional, Pelo Senado Federal ou pela Câmara Municipal. Nos Estados, é exercido pelas respectivas Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 12 Assembleias Legislativas, no Distrito Federal, pela Câmara Legislativa; e nos Municípios, pelas Câmaras Municipais. 4.2.1 – Controle exercido pelo Congresso Nacional a) Fiscalização e controle (art. 49, X): a fiscalização e o controle podem ser exercidos pelo Congresso Nacional ou por cada uma das Casas Legislativas individualmente e o controle abrange os atos da Administração direta e indireta: Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta; b) Sustação de atos normativos (art. 49, V): o art. 84, IV, CF confere ao Presidente da República a atribuição de editar decretos e regulamentos para fiel execução das leis. Essa competência deve ser exercida nos estritos limites estabelecidos na lei regulamentada, não podendo criar direitos ou obrigações mediante ato normativo infralegal. Neste caso, se houver extrapolação dos limites legais, poderá haver sustação do ato pelo Congresso Nacional. Já o art. 68, CF permite ao Congresso Nacional delegar a elaboração de lei ao Presidente da República, estabelecendo o conteúdo e os termos (§2º). Caso haja atuação além dos limites estabelecidos, o Congresso poderá sustar o ato. Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; c) Sustação de contratos (art. 71, §1º): o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional (CN), que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. No caso dos atos administrativos, a sustação pode ocorrer diretamente pelo Tribunal de Contas, como veremos a frente. Já no caso dos contratos, a sustação deve ocorrer pelo CN, que solicitará, de imediato, as medidas cabíveis ao Poder Executivo. Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito (§2º). d) Julgar anualmente as contas do Presidente da República (art. 49, IX): Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 13 Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo; O julgamento das contas de quaisquer administradores públicos cabe aos Tribunais de Contas, exceto do Chefe do Poder Executivo, cujas contas são julgadas pelo Poder Legislativo. Nos Estados, Distrito Federal e Municípios, a mesmasistemática deve ser repetida. e) Autorizar ou aprovar determinados atos praticados pelo Chefe do Poder Executivo (art. 49, XII, XVI e XVII). 4.2.2 – Controle exercido de forma comum pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal a) Convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada (art. 50); b) Encaminhar pedidos escritos de informações a Ministros de Estado ou a qualquer das pessoas referidas no caput deste artigo, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não - atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas (art. 50, §2º). 4.2.3 – Controle exercido privativamente pelo Senado Federal a) Processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52, I); b) Aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de: i) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição; ii) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República; iii) Governador de Território; iv) Presidente e diretores do banco central; v) Procurador-Geral da República; vi) titulares de outros cargos que a lei determinar (art. 52, III); c) Aprovar previamente, por voto secreto, após arguição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente (art. 52, IV); d) Autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios (art. 52, V); e) Aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador- Geral da República antes do término de seu mandato (art. 52, XI). Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 14 4.2.4 – Controle exercido privativamente pela Câmara dos Deputados a) Autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado (art. 51, I); b) Proceder à tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa (art. 52, II). 4.2.5 – Comissões As comissões temporárias e permanentes do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, possuem poderes para: a) realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil; b) convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições; c) receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas; d) solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão; e) apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer. Além disso, merece especial atenção a possibilidade de se instaurar Comissões Parlamentares de Inquérito: CF: Art. 58 (...) §3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. Os requisitos são: a) Requerimento de 1/3 de seus membros; b) Investigar fato certo e determinado; c) Prazo certo. Além disso o STF já proferiu diversas decisões quanto aos poderes das CPIs: Pode Não pode Quebra do sigilo fiscal; Determinar interceptação telefônica; Quebra do sigilo bancário; Decretar busca e apreensão; Quebra do sigilo de dados; Determinar a indisponibilidade de bens; Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 15 Convocar investigados e testemunhas; Decretar prisão, salvo prisão em flagrante. Determinar diligências que entender necessárias; Requisitar informações de órgãos públicos. As condutas vedadas às CPIs ocorrem em virtude de estarem sujeitas ao postulado constitucional da reserva de jurisdição, cujos atos somente podem ser realizados pelo Poder Judiciário. Por outro lado, as CPIs Municipais não podem decretar quebra de sigilos, tendo em vista a inexistência de Poder Judiciário em âmbito municipal, sendo impossível que possuam poderes próprios de autoridade judicial, visto que inexistente no Município. 4.3 – Controle exercido pelos Tribunais de Contas Os Tribunais de Contas são órgãos vinculados ao Poder Legislativo, porém, sem qualquer subordinação, tendo em vista que possuem autonomia. Suas atribuições estão previstas no art. 71 da Constituição Federal: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 16 VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao SenadoFederal; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. § 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. § 2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito. § 3º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo. § 4º O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades. Essas normas se aplicam, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios (art. 75). Quanto às atribuições das cortes de contas, algumas considerações devem ser feitas: a) “Apreciar” contas e “julgar” contas: o inciso I do dispositivo transcrito prevê a atribuição do TCU para “apreciar” as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República por meio de parecer prévio, ao passo que o inciso II estabelece que o TCU deve “julgar” as contas dos administradores ou responsáveis por valores públicos. Isto ocorre porque é o Congresso Nacional quem julga as contas do Presidente (art. 49, IX, CF). O TCU julga as contas de todos os administradores públicos, exceto do Presidente. Essa sistemática se aplica também aos demais entes federados. Quanto aos Municípios, é importante mencionar o entendimento do STF de que o parecer do Tribunal de Contas tem natureza meramente opinativa, só deixando de prevalecer pelo voto de 2/3 da câmara dos vereadores, a quem compete, exclusivamente, o julgamento anual das contas do chefe do executivo municipal. Desta forma, a rejeição das contas do prefeito, seja de governo, seja de gestão, para os fins do art. 1º, I, ‘g’, LC 64/1990 (inelegibilidade), é exclusividade da câmara Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 17 de vereadores, não se podendo falar em julgamento ficto pelo Tribunal de Contas quando este profere parecer pela rejeição e a câmara deixa escoar o prazo para apreciação2. Neste sentido, o STF possui entendimento de que a Constituição Estadual não pode estabelecer competência para a Assembleia Legislativa julgar as suas próprias contas ou as contas do Poder Judiciário local. O TCE deve julgar as contas de todos os administradores públicos do Estado, exceto do Governador, cujas contas são julgadas pelo Assembleia Legislativa, após parecer prévio do TCE (ADI 1.779). b) Competência para julgar as contas do Tribunal de Contas: a Constituição não previu de quem seria esta atribuição, sendo incoerente sustentar que a Corte de Contas julgue suas próprias contas. Neste sentido, o STF considerou válida norma de Constituição Estadual que atribuiu à Assembleia Legislativa a competência para julgar as contas do TCE, sendo este entendimento extensivo aos Municípios (ADI 2.597/PA). c) Sustação de atos e contratos administrativos: de acordo com o art. 71, X, CF, o TCU possui competência para sustar diretamente a execução de ato administrativo impugnado, apenas devendo comunicar a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal. A expressão “se não atendido”, no entanto, impõe que, antes da sustação, o TCU estabeleça prazo para a Administração sanar a irregularidade. Apenas se não atendido, poderá sustar o ato. Já quanto aos contratos administrativos, quando houver irregularidade, apenas o Congresso Nacional poderá realizar a sustação (art. 71, §1º), devendo solicitar de imediato ao Poder Executivo que tome as medidas cabíveis. Todavia, se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo não tomarem as medidas cabíveis em 90 (noventa) dias, o TCU adquirirá competência para decidir a respeito da sustação (art. 71, §2º). d) As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo (art. 71, §3º). Neste sentido, o Ente Público beneficiário da decisão poderá propor diretamente a execução perante o Poder Judiciário. Destaque-se que o STF já decidiu que o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas não possui legitimidade para propor a referida execução. Apenas o beneficiário do débito reconhecido ou, no caso de multa, o Ente Federado a que a Corte de Contas esteja vinculada é que pode executar o crédito (ARE 823.347/MA). e) Controle de constitucionalidade: o STF já decidiu que os Tribunais de Contas podem realizar o controle de cosntitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público de forma 2 RE 848826/DF, rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 10.8.2016. Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 18 incidental no desempenho de suas atribuições, afastando a aplicação de uma lei ou ato normativo do Poder Público. No entanto, deverá respeitar a cláusula de “reserva de plenário” (art. 97, CF), que exige a decisão de maioria absoluta dos membros da Corte para reconhecimento da ilegalidade (Súmula-STF nº 347); f) Medidas cautelares: o STF também definiu que os Tribunais de Contas podem expedir medidas cautelares no desempenho de suas funções para prevenir a ocorrência de lesão ao erário ou a direito alheio. Trata-se da teoria dos poderes implícitos, segundo a qual se a CF conferiu uma atribuição, também confere, implicitamente, os meios necessários para exercê-la. g) Tomada de contas especial: de acordo com o art. 71, II, parte final, da CF, o Tribunal de Contas deve julgar “as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público”. Difere da “tomada de contas ordinárias anuais”, que independem da suspeita de irregularidades e estão previstas na primeira parte do mesmo inciso; Trata-se do “princípio da universalidade”, que estabelece o controle sobre toda e qualquer pessoa, física ou jurídica, que, de algum modo, receba, administre ou esteja incumbida da aplicação de recursos públicos de qualquer espécie ou ainda execute qualquer outra operação que onere o erário público. h) Não é possível que lei local estabeleça competência do Tribunal de Contas para realizar exame prévio de validade dos contratos firmados pelo Poder Público. De acordo com o STF o art. 71 da Constituição não insere na competência do TCU a aptidão para examinar, previamente, a validade de contratos administrativos celebrados pelo poder público. Atividade que se insere no acervo de competência da função executiva. É inconstitucional norma local que estabeleça a competência do tribunal de contas para realizar exame prévio de validade de contratos firmados com o poder público (ADI 916). 4.3.1 – Apreciar, para fins de registro, a legalidade de atos administrativos (art. 71, III) O inciso III do art. 71, da CF é o que mais possui desdobramentos e discussões jurídicas quanto à atuação dos Tribunais de contas. De acordo com o dispositivo, cabe ao TCU apreciar a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório. Neste sentido, o STF definiu a necessidade de observar o contraditório e ampla defesa nos casos em que a apreciação pudesse gerar prejuízos aos interessados: Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 19 Súmula Vinculante 3: Nos processos perante o Tribunal de Contasda União asseguram- se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Repare, entretanto, que foram ressalvados os casos de apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão. Isto porque o STF entende que este ato possui natureza complexa, isto é, somente estará completamente formado após a manifestação do TCU. Antes disso, ainda não temos um ato administrativo propriamente dito, razão pela qual o TCU não anula o ato, mas apenas complementa os requisitos necessários para sua formação. Como não há anulação de ato, não há necessidade de contraditório e ampla defesa. Esse entendimento foi flexibilizado por um tempo pelo STF, que passou a decidir que, se o TCU não analisasse o ato em 5 anos, deveria conferir oportunidade de manifestação para o prejudicado. Isso não importava mudança de entendimento quanto à natureza complexa do ato, mas apenas a imposição de um prazo razoável, fundamentado na segurança jurídica, para que a Corte de Contas apreciasse a sua legalidade. No entanto, recentemente, a Corte Suprema alterou novamente o seu entendimento: No dia 19/02/2020, o STF concluiu julgamento do RE 636553, definindo a seguinte tese de repercussão geral (Tema 445): ”Os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de cinco anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas, em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima”. Logo, após o prazo de 5 anos da chegada do processo na Corte de Contas, se o ato não for apreciado, considera-se automaticamente registrado. Apesar desta conclusão, a Corte Suprema não alterou o seu entendimento de que o ato possui natureza complexa. Fundamentou a imposição de prazo ao Tribunal de Contas em virtude da aplicação analógica do prazo quinquenal para que os particulares busquem qualquer direito em face da Administração Pública, sendo necessário, em virtude da isonomia, impor o mesmo prazo à Administração. 4.3.2 – Atribuições dos Tribunais de Contas Alguns autores ainda dividem as atribuições dos Tribunais de Contas em consultiva, fiscalizadora, julgadora, de registro, sancionadora, corretiva e de ouvidoria. Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 20 a) Consultiva: elabora parecer prévio acerca das contas do Chefe do Executivo para julgamento pelo Poder Legislativo; b) Fiscalizadora: realiza a fiscalização contábil, financeira e orçamentária, inclusive por meio de inspeções e auditorias; c) Julgadora: julga as contas dos administradores públicos e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos (tomada de contas ordinária), bem como as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou irregularidade da qual resulte prejuízo ao erário (tomada de contas especial); d) Registro: apreciam, para fins de registro, a legalidade de determinados atos; e) Sancionadora: aplica sanções aos responsáveis por ilegalidades; f) Corretiva: determinam a correção de irregularidades administrativas, assinando prazo para tomada de providências. Em caso de desatendimento, a Corte de Contas pode sustar a execução do ato impugnado. Quanto aos contratos, estudamos que cabe ao Congresso Nacional sua sustação, apenas se este e o Poder Executivo se omitirem, o TCU poderá decidir sobre o caso; g) Ouvidoria: os Tribunais de Contas recebem denúncias de irregularidades apresentadas por qualquer cidadão, partido político, associação e sindicato: CF: Art. 74 (...) § 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. § 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União. 4.3.3 – Controle dos Tribunais de Contas sobre as licitações e contratos A lei 8.666/93 dispõe ainda de forma resumida acerca dos controles exercidos sobre os atos licitatórios e sobre os contratos, sendo relevante a leitura dos seus dispositivos na íntegra: Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto. Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 21 § 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo. 2º Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas. Vale destacar que esses dispositivos estão em perfeita harmonia com o sistema constitucional de controle exercido pelos Tribunais de Contas. Além disso, vale destacar que o controle do Tribunais de Contas não exclui o realizado pelos órgãos de controle interno. Por fim, os órgãos ou entidades da Administração deverão adotar as medidas corretivas determinados tanto pelas Cortes de Contas quanto pelos órgãos de controle interno. 5 – CONTROLE JUDICIAL 5.1 – Introdução Conforme já estudamos em nosso curso, o Brasil adotou o sistema de jurisdição una (unicidade de jurisdição – sistema inglês), em que apenas o Poder Judiciário possui a atribuição de decidir de maneira definitiva sobre a regularidade da atuação dos particulares e da Administração Pública. Difere do sistema da dualidade da jurisdição, em que há a jurisdição ordinária ou comum para julgar os atos e negócios jurídicos dos particulares e a jurisdição ou contencioso administrativo, em que há Tribunais Administrativos, dotados de independência em relação ao Poder Executivo, que possuem atribuição para julgar as ações da Administração Pública. No controle judicial, verifica-se a legalidade ou legitimidade dos atos administrativos, nunca o mérito administrativo. A doutrina moderna substituiu o termo “controle de legalidade” por “controle de juridicidade”, tendo em vista que o Poder judiciário pode controlar os atos não apenas em relação às leis, mas também em confronto com todo o ordenamento jurídico, aí incluídas as súmulas vinculantes, decisões vinculantes dos Tribunais Superiores, princípios expressos e implícitos, dentre outros. Além da legitimidade, o Poder Judiciário também realiza o controle administrativo relativamente ao abuso de poder (desvio de poder e excesso de poder) e à teoria dos motivos determinantes, podendo anular ato administrativo se verificada a inexistência ou falsidade dos motivos declarados que ensejaram a prática do ato. Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 22 Por estes motivos, o Judiciário somente poderá anular o ato administrativo irregular, nunca poderá revogá-lo, tendo em vista que a revogação decorre de controle de mérito (conveniênciae oportunidade). Por outro lado, é importante ressaltar que o Judiciário não está proibido de realizar o controle de atos discricionários. Pelo contrário, poderá apreciar a juridicidade destes atos, apenas devendo se abster de realizar apreciação do seu mérito administrativo. Controle Judicial Ato controlado Atos vinculados Atos discricionários Aspecto controlado Legalidade/Juridicidade Legalidade/Juridicidade Vale destacar que um dos principais mecanismos de controle do ato discricionário pelo Poder Judiciário são os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Outra importante consideração é que o Poder Judiciário, ao anular um ato administrativo, não pode substituir o administrador praticando outro em seu lugar. Deverá determinar que o administrador tome as providências necessárias. 5.2 – Instrumentos de controle judicial De maneira geral, é importante estudar os instrumentos utilizados para controle judicial da Administração Pública. São eles: a) mandado de segurança individual e coletivo; b) mandado de injunção; c) ação popular; d) ação civil pública; e) habeas data; f) habeas corpus. Há ainda a ação civil pública por improbidade administrativa que estudaremos de forma específica na em aula autônoma em virtude da sua destacada importância. 5.2.1 – Mandado de segurança individual (Lei 12.016/2009) CF. Art. 5º (...) LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; O mandado de segurança possui natureza de “remédio jurídico processual”. Trata-se de direito a um procedimento judicial específico (simplificado, sumário e abreviado). Quanto ao momento de impetração, o mandado de segurança pode ser divido em duas categorias: Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 23 a) Mandado de segurança preventivo: busca-se repelir ameaça de lesão ao direito líquido e certo; b) Mandado de segurança repressivo: busca-se reparar a lesão já efetivada a direito líquido e certo. 5.2.1.1 – Regras gerais ➢ Requisitos: a) Direito líquido e certo: exigência de prova pré-constituída. É vedada a produção de provas no mandado de segurança. Os fatos alegados pelo impetrante devem estar comprovados por meio documental desde a impetração. Além disso, o mandado de segurança exige prova documental, mas não admite prova documentada (ex.: depoimento de testemunha reduzido a termo). Excepcionalmente, no caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição (art. 6º, §1º). Repare que, se a matéria controvertida for exclusivamente de direito será desnecessária a produção de prova pré-constituída na inicial: Súmula 625-STF: Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança. b) Ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas: considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática (art. 6º, §3º, lei 12.016/2009). Além disso, dispõe a lei do MS: Art. 1º (...) § 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. Por outro lado, não cabe mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266, STF). Para impugnar lei em tese, é necessária ação direta perante o STF. É possível, no Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 24 entanto, impugnar ato concreto, fundamentando, como causa de pedir, na inconstitucionalidade de lei. Neste caso, a impugnação da lei é incidental e não principal. Quando se tratar de ato de empresa pública, sociedade de economia mista ou concessionária de serviços públicos, somente será cabível o mandado de segurança se for o caso de ato administrativo (concurso público, licitação etc.). Não é cabível o writ contra atos de gestão das estatais ou da concessionária (art. 1º, §2º). ➢ Hipóteses de não cabimento do mandado de segurança (art. 5º): a) Atos sujeitos a recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução (I): caberá MS se o impetrante não ingressar com o recurso administrativo previsto ou se este for negado; b) Decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo (II): a interpretação correta do dispositivo é a de que não cabe o mandammus contra decisão judicial da qual caiba recurso que tiver ou puder ter efeito suspensivo; c) Decisão judicial transitada em julgado (III): as únicas hipóteses de impugnação da decisão com trânsito em julgado é a ação rescisória ou a querela nullitatis insanabilis. Além dessas hipóteses de vedação ao mandado de segurança previstas na lei, existem ainda outras apontadas pela jurisprudência: d) Lei em tese (Súmula 266, STF); e) Ato interna corporis: relacionados à organização interna e funcionamento das Casas Legislativas e dos partidos políticos. As normas do regimento interno são o maior exemplo de atos interna corporis. O STF já decidiu que a interpretação incidente sobre normas de índole meramente regimental, por se qualificar como típica matéria interna corporis, suscita questão que se deve resolver exclusivamente no âmbito do Poder Legislativo, sendo vedada sua apreciação pelo Poder Judiciário. ➢ Partes no processo a) Legitimidade ativa: titular do direito líquido e certo; b) Legitimidade passiva: pessoa jurídica a cujos quadros pertence a autoridade que emitiu o ato impugnado, tendo em vista que é, de fato, quem contesta o mandado de segurança e possui interesse recursal. A autoridade coatora também será identificada no polo passivo da ação para fins de definição da competência. Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 25 Apesar de a autoridade coatora não ser considerada parte no mandado de segurança, o STJ possui entendimento de que a indicação equivocada da autoridade acarreta a extinção do processo sem julgamento do mérito, salvo se for o caso de aplicação da teoria da encampação, em que, embora tenha sido indicada a autoridade de forma equivocada, a autoridade que praticou o ato presta as informações. De acordo com o STJ os requisitos para aplicação da teoria são os seguintes: Súmula 628-STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. Na hipótese de delegação de competência, o mandado de segurança deve indicar como coatora a autoridade que praticou o ato (autoridade delegada) e não a autoridade delegante (súmula 510 do STF). Já se o ato for praticado por órgão colegiado, a autoridade coatora indicada será o seu presidente. No mandado de segurança contra ato judicial, há litisconsórcio passivo necessárioentre o juiz e a parte que se beneficiou do ato impugnado, sendo, neste caso, desnecessária a notificação da pessoa jurídica a que está vinculada a autoridade coatora (juiz). EDcl nos EDcl no RMS 6.487/PB. ➢ Competência Os critérios que definem a competência para processar e julgar o mandado de segurança são os seguintes: a) Qualificação da autoridade como federal ou local: define se a competência é da Justiça Federal ou Estadual; b) A graduação hierárquica da autoridade: define se a competência é de algum tribunal ou do juiz de primeiro grau. Além disso, em razão do lugar, a competência será da comarca ou seção judiciária do local em que a autoridade coatora estiver lotada. Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 26 Os atos administrativos praticados por agentes das empresas públicas ou sociedades de economia mistas federais serão julgados pela Justiça Federal. Embora o art. 109, I, CF tenha excluído da competência da Justiça Federal o processo e julgamento de ações em que as sociedades de economia mista federais sejam parte, sendo estas de competência da Justiça Estadual, quando se trata de mandado de segurança, a autoridade coatora dessas entidades é uma autoridade federal, sendo o ato combatido considerado federal (STJ, AgRg no AREsp 102.351/SE). 5.2.1.2 – Prazo Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Trata-se de prazo decadencial, não sujeito a suspensão ou interrupção. Destaque-se que o interessado não perde o direito de requerer no judiciário que seja apreciado ato de lesão ou ameaça ao seu direito. O que ele perde é o direito a um procedimento judicial específico e sumário (o mandado de segurança), podendo ingressar, no entanto, com uma ação ordinária para impugnar o ato. O termo inicial do prazo ocorre com a publicação do ato no diário oficial ou com a intimação pessoal feita ao impetrante. No caso de interposição de recurso com efeito suspensivo, como o ato não produz efeitos, não está apto a causar lesão ou ameaça a direito. Por este motivo, não tem início o prazo para impetração do MS. A contagem do prazo somente se inicia quando o direito é ameaçado ou lesionado. Julgado o recurso, o prazo tem início a partir da ciência da decisão. Por outro lado, se o sujeito interpõe um pedido de reconsideração, o prazo começa a fluir, tendo em vista que o pedido de reconsideração não possui efeitos suspensivos, não impedindo que o ato administrativo produza efeitos: Súmula 430-STF: Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança. 5.2.1.3 – Procedimento ➢ Petição inicial: deve preencher os requisitos do CPC e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições; ➢ Notificação da autoridade coatora: para prestar informações no prazo de 10 dias da juntada da notificação aos autos; Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 27 ➢ Ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada para que, querendo, ingresse no feito; ➢ Manifestação do Ministério Público: prazo de 10 dias das informações prestadas pela autoridade coatora; ➢ Sentença: 30 dias após a manifestação do MP. De acordo com o STF, a desistência do mandado de segurança é prerrogativa do impetrante, independentemente da anuência da parte demandada, podendo ocorrer, inclusive, se já tiver sido proferida decisão de mérito (RE 669.367/RJ). Entretanto, em outro julgado, o STF não admitiu a desistência do MS quando o impetrante, após decisão de mérito desfavorável, interpôs diversos recursos buscando a reforma da decisão, sendo todos negados. Neste caso, entendeu que o impetrante manifestou intento de evitar o trânsito em julgado, configurando má- fé. ➢ Quanto à possibilidade de tutela provisória: é possível a concessão de liminar para suspender o ato que deu motivo ao pedido, quando houver (art. 7º, III): a) fundamento relevante (fumus boni iuris); e b) do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (periculum in mora). É facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica, quando deferida a liminar. É vedada a concessão de liminar quando tenha por objeto: a) a compensação de créditos tributários; b) a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior; c) a reclassificação ou equiparação de servidores públicos; e d) a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento. ➢ Sentença e coisa julgada: a sentença tem caráter mandamental, contendo uma ordem em face de uma autoridade ou agente público, podendo ainda ser constitutiva negativa (anulatória) ou condenatória. No entanto, o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança e a sentença não produz efeitos patrimoniais pretéritos, ou seja, não condena a pagar valores devidos anteriormente à sua impetração: Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 28 Súmula nº 269-STF: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. Súmula nº 271-STF: concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. O recurso interposto em face da sentença em mandado de segurança é a apelação e, em regra, deverá ser interposto pela pessoa jurídica e não pela autoridade coatora. No entanto, o art. 14, §2º estende à autoridade coatora o direto de recorrer neste caso. Vale destacar que, regra geral, o recurso não possui efeito suspensivo, salvo nos casos em que é vedada a concessão de liminar. Concedida a segurança, haverá remessa necessária, não se aplicando as dispensas previstas no CPC (art. 14, §1º, lei 12.016/2009). Não importa quem é a parte que se encontra no polo passivo, a concessão da segurança sempre ensejará a remessa necessária. No mandado de segurança não cabe condenação ao pagamento dos honorários advocatícios (art. 25). Quanto à coisa julgada, se for denegada a segurança por ausência de direito líquido e certo, ou seja, por ser necessária dilação probatória, o processo será extinto sem resolução do mérito, sendo possível ao interessado ingressar com ação ordinária. Por outro lado, se a sentença for de improcedência, haverá coisa julgada material, sendo impossível rediscutir a questão na via ordinária. 5.3.2 – Mandado de segurança coletivo O mandado de segurança coletivo também foi previsto na Constituição Federal e regulamentado pela lei 12.016/2009. A ele se aplicam as disposições do mandado de segurança individual no que couber. Neste tópico, estudaremos as suas peculiaridades. ➢ Legitimidade ativa (art. 5º, LXX, CF e art. 21, lei 12.016/2009): a) partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Editalwww.estrategiaconcursos.com.br . . 29 O art. 5º, XXI, CF exige autorização dos associados para que a entidade associativa os represente judicial ou extrajudicialmente. No entanto, o caso trata de representação. No mandado de segurança coletivo, as associações não representam os associados, elas são legitimadas extraordinárias para propor a ação, por isso é dispensada a autorização (STF). Quanto aos partidos políticos, basta que possua um deputado ou senador eleito para que possua legitimidade para impetrar o mandado de segurança coletivo. Além disso, existem duas posições quanto à amplitude da legitimidade dos partidos políticos: a) Interpretação restritiva: os partidos políticos somente podem impetrar mandado de segurança coletivo na defesa dos interesses dos seus filiados; b) Interpretação ampliativa: podem interpor o writ também na defesa de interesses de toda a sociedade. Esse último posicionamento tem prevalecido. Relativamente ao tópico “b”, exige-se a constituição e funcionamento há pelo menos um ano apenas das associações, não se fazendo esta exigência para as organizações sindicais e para as entidades de classe. Súmulas do STF SÚMULA 629: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes. SÚMULA 630: A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. ➢ Objeto: a) Direitos coletivos: direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas vinculadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica (ex.: usuários de determinado plano de saúde lesionados em seus direitos); b) Direitos individuais homogêneos: decorrentes de origem comum ou de atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados, membros do impetrante ou setor da sociedade. Perceba que a lei não fala em defesa de direitos difusos. Entretanto, parcela da doutrina entende que o art. 21, parágrafo único da lei 12.016/1019 deve ser interpretado de forma ampliativa para abarcar a proteção de todos os interesses coletivos em sentido amplo, inclusive os interesses difusos, tendo em vista que o art. 5º, LXX, CF não fez restrição. Assim, a lei seria interpretada conforme a constituição. Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 30 ➢ Liminar: só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas (art. 22, §2º); ➢ Coisa julgada: a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante (art. 22). Além disso, o mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. 5.3.3 – Mandado de injunção O mandado de injunção é um remédio constitucional previsto no art. 5º, LXXI, da CF e regulamentado pela lei 13.300/2016. CF, art. 5º(...) LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; O objetivo do mandado de injunção, portanto, é suprir omissão legislativa para efetivar direitos e liberdades constitucionais, além de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. A doutrina aponta os pressupostos para o MI de forma esquematizada: a) Norma constitucional de eficácia limitada que reconheça direitos, liberdades ou prerrogativas; b) Ausência de norma regulamentadora da norma constitucional; c) Inviabilidade de exercício desses direitos, liberdades ou prerrogativas; d) Nexo causal entra a omissão legislativa e a inviabilização dos direitos. O mandado de injunção poderá ainda ser individual ou coletivo. Estudaremos de forma genérica o MI individual e, ao final, veremos as peculiaridades do MI coletivo. ➢ Legitimidade a) Legitimidade ativa: pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas constitucionalmente asseguradas e não regulamentadas; b) Legitimidade passiva: Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora. Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 31 ➢ Objeto O objetivo do mandado de injunção, portanto, é suprir omissão legislativa para efetivar direitos e liberdades constitucionais, além de prerrogativas inerentes à nacionalidade soberania e à cidadania. A omissão ainda pode ser classificada da seguinte maneira: a) Omissão total: ausência de norma regulamentadora; b) Omissão parcial propriamente dita: existe lei regulamentadora, mas esta se mostra insuficiente para o exercício dos direitos, liberdades ou prerrogativas indicados; c) Omissão parcial relativa: existe regulamentação para determinada categoria, porém, não contempla outra. ➢ Prazo: não há prazo para impetrar mandado de injunção. ➢ Competência: definida em razão do órgão ou autoridade omissa; ➢ Procedimento: a petição inicial deverá preencher os requisitos da lei processual e indicar o órgão impetrado, a pessoa jurídica que ele integra ou aquela a que está vinculado. Recebida a petição inicial, será notificado o impetrado para prestar informações em 10 dias e será dada ciência à representação judicial da Pessoa Jurídica interessada para que, querendo, ingresse no feito. Após o prazo para informações, o Ministério Público será ouvido em 10 dias. ➢ Sentença Se reconhecer o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para: I. determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; II. estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma. A decisão, em regra, terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora. No entanto, poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração. Além disso, transitada Rodolfo Breciani Penna Aula 11 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 32 em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator. O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios. Antes da edição da lei 13.300/2016, havia alguns entendimentos acerca dos efeitos da decisão no mandado de injunção: a) Teoria não concretista: a decisão se limita a reconhecer a omissão normativa, notificando o órgão ou entidade responsável pela edição da norma. Seria uma decisão declaratória da mora; b) Teoria concretista geral: a própria decisão deveria estabelecer uma norma com eficácia para todas as situações idênticas. A decisão seria constitutiva e erga omnes; c) Teoria concretista individual: i. Concretista
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