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MATERIAL DE APOIO – MÓDULO III Disciplina: Direito Administrativo Tema: CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA . Controle jurisdicional da Administração Pública. Sistemas. A teoria da Reserva do possível. . Representação e reclamação administrativas. Pedido de reconsideração e recurso hierárquico próprio e impróprio. Prescrição administrativa. . Controle interno e externo da Administração Pública. Ombudsman. Procurador Federal dos Direitos do Cidadão. Controle Jurisdicional da Administração Pública. Sistemas. A teoria da reserva do possível. I. Controle Jurisdicional da Administração Pública O controle jurisdicional envolve a apreciação pelo Poder Judiciário da juridicidade dos atos oriundos dos Poderes Executivo, Legislativo e do próprio Judiciário. O controle judicial constitui, juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos em que repousa o Estado de Direito. De nada adiantaria sujeitar-se a Administração Pública à lei se seus atos não pudessem ser controlados por um órgão dotado de garantias de imparcialidade que permitam apreciar e invalidar os atos ilícitos por ela praticados. O controle jurisdicional sobre os atos oriundos dos demais Poderes (Executivo e Legislativo) restringe aos aspectos de legalidade (juridicidade), sendo vedado ao Poder Judiciário substituir-se ao administrador e ao legislador para definir, dentro da moldura normativa, qual a decisão mais conveniente ou oportuna para o atendimento do interesse público, sob pena de afronta ao princípio constitucional da separação de poderes. Dessa forma, o Judiciário deve invalidar os atos ilegais da Administração, mas não pode revogá- los por razões de conveniência e oportunidade. A implementação do controle judicial dos atos administrativos em harmonia com as exigências de legitimidade democrática e de eficiência administrativa depende do reconhecimento das limitações institucionais do Poder Judiciário. Nesse contexto, há cinco tendências do controle judicial da atividade administrativa: a) Relativização do formalismo e ênfase no resultado: supressão de controles meramente formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco e predomínio da verificação das consequências da ação administrativa. Ex.: não obstante a nulidade dos contratos administrativos verbais, na forma do art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, tem prevalecido o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que deve haver o pagamento por parte do Estado, tendo em vista a boa-fé do contratado e o princípio que veda o enriquecimento sem causa do Poder Público, que efetivamente se beneficiou da execução da avença. b) Predomínio do controle a posteriori em detrimento do controle preventivo: o intuito é evitar que os órgãos de controle se transformem em administradores ou gestores. No tocante ao Judiciário, ainda que sejam ampliados os mecanismos de controle de eventuais omissões estatais, a atuação judicial deve ser limitada à fixação de prazos e parâmetros para que o administrador e o legislador formulem as políticas públicas, evitando-se, com isso, a instituição do juiz-administrador. Isto não quer dizer que o controle preventivo não seja importante ou necessário, mas não devem ser admitidos excessos que invertam a ordem da separação de poderes. Ex.: em que pese a possibilidade de solicitação pelos Tribunais de Contas e órgãos de controle interno, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, de “cópia de edital de licitação já publicado” para fins de controle, conforme previsão contida no art. 113, § 2.º, da Lei 8.666/1993, o STF declarou a inconstitucionalidade de norma que estipulava o dever genérico de envio de todas as minutas de editais de licitação e de contratos à Corte de Contas, tendo em vista o princípio da separação de poderes. c) Controle judicial primordialmente ablativo e não substitutivo: a atividade judicial, em respeito às capacidades das instituições dos demais Poderes (teoria dos diálogos institucionais) e às próprias limitações institucionais do Poder Judiciário (ex.: ausência de visão sistêmica das questões; falta de aparelhamento técnico adequado para análise de questões complexas que demandam conhecimentos extrajurídicos; exiguidade do tempo e excesso de trabalho para prolação de decisões rápidas etc.), deve ser predominantemente corretiva da atividade administrativa, sem substituí-la. Há, aqui, um equilíbrio entre o controle judicial (judicial review) e a democracia, uma vez que o Judiciário corrige os desvios das ações/omissões administrativas sem afastar a reavaliação das decisões estatais pelas instâncias democráticas, notadamente nas questões que envolvem discricionariedade administrativa. Ex.: em relação ao controle dos atos regulatórios, o STJ reconheceu a impossibilidade de intromissão do Judiciário na decisão final quanto à emissão pela ANATEL de autorização para funcionamento de rádio comunitária, tendo em vista tratar-se de questão eminentemente técnica e complexa. Todavia, em razão de demora desproporcional em relação ao requerimento feito por entidade privada, o Judiciário pode assinalar prazo para que a Agência resolva o requerimento de autorização de funcionamento da emissora, em razão dos princípios da eficiência e da moralidade. d) Reforço da legitimidade das decisões judiciais: necessidade de maior legitimidade democrática da atuação jurisdicional, com destaque para exigências reforçadas de fundamentação das decisões judiciais e diálogo com a sociedade (democracia deliberativa). Por essa razão, tem sido cada vez mais comum a presença do amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade dos atos normativos (art. 7.º, § 2.º, da Lei 9.868/1999), bem como a realização de audiências públicas (art. 9.º, § 1.º, da Lei 9.868/1999).26 Ex.: em 2008, o STF realizou audiências públicas no processo em que se discutia a (anti)juridicidade do aborto do feto anencéfalo (ADPF 54/DF) e, em 2009, para coleta de informações relacionadas ao direito à saúde, objeto de diversos processos perante a Corte. e) Novos mecanismos de controle social e deferência judicial: o ordenamento jurídico tem previsto, de forma crescente, instrumentos de participação do cidadão na elaboração de políticas públicas, bem como no controle da ação administrativa. Ex.: a Lei 9.784/1999, que dispõe sobre o processo administrativo federal, prevê, nos arts. 31 a 35, a realização de consultas e audiências públicas, bem como outras formas de participação do administrado na tomada de decisões em processos administrativos em geral; as leis de criação das agências reguladoras, outrossim, estabelecem instrumentos de participação do cidadão (usuário) na regulação do respectivo setor, como forma de reforçar a legitimação democrática da regulação (ANEEL – art. 4.º, § 3.º, da Lei 9.427/1996; ANATEL – arts. 3.º, X e XI, e 89, II, da Lei 9.472/1997; ANP – art. 19 da Lei 9.478/1997 etc.). A participação popular em procedimentos administrativos permite a elaboração da decisão pública a partir das necessidades e expectativas da sociedade civil. Com isso, a atuação administrativa torna-se potencialmente mais adequada e legítima, evitando discussões posteriores que tendem a gerar instabilidade social. O próprio Judiciário, eventualmente provocado, deve assumir uma posição de maior deferência à legitimidade reforçada da decisão administrativa, apenas invalidando-a em casos de reconhecida e notória ilegalidade. Com base no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição, que serve de fundamento para o direito de ação ou de exceção contra lesão ou ameaça a direito, o administrado pode utilizar dos vários tipos de ações previstos na legislação ordinária, para impugnar os atos da Administração; pode propor ações de indenização, possessórias, reivindicatórias, de consignação em pagamento, cautelar etc. Mas a Constituição prevê ações específicas de controle da Administração Pública, às quais a doutrina se refere coma denominação de remédios constitucionais. São assim chamadas porque têm a natureza de garantias dos direitos fundamentais; estão inseridas no Título II da Constituição, concernente aos “direitos e garantias fundamentais”: o seu objetivo é provocar a intervenção de autoridades, em geral a judiciária, para corrigir os atos da Administração lesivos de direitos individuais ou coletivos. Têm, porém, a dupla natureza de direitos e de garantias. São direitos em sentido instrumental, da mesma forma que o é o direito de ação decorrente do inciso XXXV do artigo 5º, e são garantias porque reconhecidos com o objetivo de resguardar outros direitos fundamentais (em sentido material) previstos no artigo 5º. São remédios constitucionais o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança individual, o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção, a ação popular e o direito de petição; ressalvado este último, todos os demais são meios de provocar o controle jurisdicional de ato da Administração. Eventualmente, a ação civil pública, embora não prevista no artigo 5º da Constituição, serve à mesma finalidade, quando o ato lesivo seja praticado pela Administração. O mandado de segurança individual, o habeas data, o habeas corpus e o mandado de injunção são garantias de direitos individuais; o mandado de segurança coletivo, a ação popular e a ação civil pública são garantias de interesses coletivos ou difusos, ainda que acessoriamente possam garantir também interesses individuais. Meios de controle: Habeas corpus protege o direito de locomoção (art. 5º, LXVIII, da CF); não cabível em relação a punições disciplinares militares (art. 142, § 2º, da CF); é gratuito; pode ser impetrado por qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, em benefício próprio ou de terceiro; tem como pressupostos: 1. ilegalidade ou abuso de poder, por parte de autoridade pública ou de particular; 2. violência, coação ou ameaça à liberdade de locomoção Habeas data protege o direito à informação sobre a pessoa (art. 5º, LXXII, da CF; Lei nº 9.507, de 12- 11-97) e não o direito à informação do art. 5º, XXXIII, da CF (passível de proteção via mandado de segurança); objetivo: conhecer e retificar informações sobre a pessoa, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; Súmula 2, do STJ: “não cabe habeas data se não houver recusa por parte da autoridade administrativa”; mesma restrição no art. 8º, parágrafo único, da Lei nº 9.507; – sujeito ativo: pessoa, brasileira ou estrangeira, a que se refere a informação; – sujeito passivo: entidade governamental ou de caráter público que tenha registro ou banco de dados sobre a pessoa; – objeto: informação, retificação ou anotação de esclarecimentos ou justificativas; – processo: rito sumaríssimo: despacho inicial, notificação à autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 dias; audiência do MP no prazo de 5 dias; sentença no prazo de 5 dias; – execução: por comunicação ao coator; – recursos: apelação contra o indeferimento, apelação da decisão de mérito (com efeito devolutivo, se a sentença for concessiva do habeas data), agravo contra decisão do Presidente do Tribunal ao qual competir o conhecimento do recurso que suspender a execução da sentença; – outras características: possibilidade de renovação do pedido de habeas data, se a decisão denegatória não apreciou o mérito; prioridade do processo sobre todos os demais, exceto habeas corpus e mandado de segurança; gratuidade do processo administrativo e judicial Mandado de injunção cabível quando a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, da CF; Lei nº 13.300, de 23-6-16); – objeto: regulamentação provisória (entendimento do STF); ou seja, o Judiciário supre a omissão do legislador, dizendo o conteúdo da norma que se aplicará no caso concreto; definição do objeto pelo art. 8º da Lei nº 13.300: fixação de prazo para que o impetrado edite a norma regulamentadora e, na mesma decisão, condições em que o direito poderá ser exercido se não editada a norma no prazo estabelecido; – pressupostos: omissão de norma de natureza regulamentar ou legal, de competência de qualquer das autoridades, órgãos e pessoas jurídicas dos três Poderes, inclusive da administração indireta; omissão total ou parcial que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais; – modalidades: mandado de injunção individual (para garantir o exercício de direitos de pessoas físicas ou jurídicas determinadas) e coletivo (interposto pelas entidades indicadas no art. 12 da Lei nº 13.300 para defesa de interesses de uma coletividade indeterminada de pessoas); – legitimados ativos: indicados no art. 3º da Lei nº 13.300 (mandado de injunção individual), e no art. 12 (mandado de injunção coletivo); – legitimado passivo: autoridades competentes para emitir a norma regulamentadora; – rito: sumaríssimo; semelhante ao do mandado de segurança e habeas data; – efeitos da sentença: apenas entre as partes, salvo se a eficácia ultra partes ou erga omnes for inerente ou indispensável ao exercício do direito; possibilidade de extensão dos efeitos aos casos análogos por decisão monocrática do relator; perduram até o advento da norma regulamentadora; – coisa julgada no mandado de segurança coletivo: apenas em relação às pessoas integrantes da coletividade, grupo, classe ou categoria substituídos pelo impetrante; em caso de demanda individual concomitante, deverá haver pedido de desistência para que o impetrante se beneficie dos efeitos da decisão coletiva; – recursos: agravo, no prazo de 5 dias, contra a decisão do relator que indeferir o pedido; demais recursos do CPC (aplicação subsidiária previsto no art. 14 da Lei nº 13.300) Mandado de segurança individual art. 5º, LXIX, da CF; Lei nº 12.016, de 7-8-09; – conceito: é a ação civil de rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa física ou jurídica pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus nem habeas data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder; – pressupostos: a) ato de autoridade (praticado por pessoa investida de uma parcela de poder público): atos de agentes da administração pública direta ou indireta, e de particulares que ajam por delegação do poder público e nos limites da delegação; Súmula 510, do STF: “praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou medida judicial”; – hipóteses aceitas pela jurisprudência: mandado de segurança contra agentes de estabelecimentos particulares de ensino, sindicatos (no que diz respeito à cobrança de contribuição sindical), agentes financeiros que executam planos governamentais, serviços sociais autônomos; b) ilegalidade ou abuso de poder: vícios quanto aos elementos do ato administrativo (sujeito, objeto, forma, motivo ou finalidade); c) lesão ou ameaça de lesão: mandado de segurança repressivo ou preventivo; d) direito líquido e certo: comprovado de plano; os fatos devem estar comprovados juntamente com a petição inicial; possibilidade de requisição, de ofício, pelo juiz, se o documento estiver em poder de terceiro que se recuse a entregá-lo; possibilidade de juntada posterior de parecer jurídico; – requisitos: (i) certeza quanto aos fatos; (ii) certeza jurídica (o direito deve decorrer de norma expressa); (iii) direito subjetivo (e não simples interesse) próprio do impetrante, ressalvada a possibilidade de a pessoa jurídica defender direito individual de seu associado); (iv) objeto determinado (impossibilidade de pleitear prestações indeterminadas, genéricas, fungíveis ou alternativas, salvo na hipótese de pedido de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias de servidorpúblico, conforme art. 29 da Lei nº 12.016, hipótese em que o pagamento abrangerá as parcelas devidas a partir do ajuizamento da ação); – restrições quanto ao cabimento de mandado de segurança: (i) para assegurar a liberdade de locomoção, protegida por habeas corpus (art. 5º, LXIX, da CF); (ii) nos casos em que cabe habeas data; (iii) para corrigir lesão decorrente de lei em tese (Súmula 266 do STF), salvo caso de lei de efeito concreto (que tem a forma de lei, mas o conteúdo de ato administrativo) e de lei autoexecutória (que independe de ato administrativo para aplicar-se aos casos concretos); possibilidade de mandado de segurança preventivo, para evitar a concretização da ameaça de lesão; (iv) contra ato do qual caiba recurso com efeito suspensivo, independente de caução (art. 5º, I, da Lei nº 12.016); possibilidade de impetração se o interessado deixou transcorrer o prazo, sem recorrer administrativamente; possível a impetração em caso de omissão do poder público (Súmula 429 do STF); (v) contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo (art. 5º, II, da Lei nº 12.016); cabimento de mandado de segurança para dar efeito suspensivo a agravo; (vi) contra decisão judicial transitada em julgado; – rito sumaríssimo: despacho da inicial, com ou sem concessão de liminar, e notificação da autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 dias; audiência do MP no prazo de 10 dias; sentença no prazo de 30 dias; – legitimado ativo: pessoa, física ou jurídica, pública ou privada, órgão ou universalidade patrimonial, titular de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão; possibilidade de litisconsórcio, não admitido após o despacho da inicial; – legitimado passivo: pessoa jurídica de direito público ou privado no exercício de atribuições do poder público (embora o mandado seja impetrado contra a autoridade coatora, é a pessoa jurídica que sofre os efeitos decorrentes da decisão); litisconsórcio possível (art. 24 da Lei nº 12.016); assistência não é possível (entendimento do STF); – objeto: (i) anulação de ato ilegal ofensivo a direito líquido e certo; (ii) a prática de ato omitido; (iii) ordem de não fazer (mandado de segurança preventivo); – causa de pedir: ilegalidade ou abuso de poder e lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo; – sentença: mandamental e de execução imediata; só no caso de pagamento de vantagens pecuniárias a servidor público existe liquidação por cálculo do contador; – recursos: (i) apelação com efeito devolutivo contra a sentença que negue ou conceda a segurança ou que indefira desde logo o pedido; possibilidade de execução provisória, exceto nas hipóteses do art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016; (ii) recurso de ofício da sentença que conceder mandado de segurança; (iii) agravo de instrumento da decisão do juiz de 1º grau que conceder ou denegar a liminar; (iv) agravo de decisão do relator que conceder ou denegar a liminar; (v) agravo, sem efeito suspensivo, da decisão do Presidente do Tribunal que suspender a execução da sentença ou da liminar para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública (art. 15 da Lei nº 12.016); (vi) recurso especial e extraordinário nas hipóteses previstas nos arts. 105, III, e 102, III, da CF; (vii) recurso ordinário ao STF contra decisão denegatória, em única instância, dos Tribunais Superiores (art. 102, II, a, da CF); – legitimados para recorrer: pessoa jurídica e autoridade coatora (art. 14, § 2º, da Lei nº 12.016), além do terceiro prejudicado (art. 996 do CPC); – possibilidade de renovação do pedido de mandado de segurança: dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não houver apreciado o mérito; decisão denegatória, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso de ação própria (Súmula 304, do STF); – requisitos para concessão de liminar: que seja relevante o fundamento e do ato impugnado possa resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida; possibilidade de suspensão da liminar, a pedido da pessoa jurídica interessada, para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia popular; – prazo para impetração: 120 dias (decadência); início do prazo: (i) do ato lesivo já praticado; (ii) se o recurso administrativo tiver efeito suspensivo: o prazo começa a correr quando decidido o último recurso ou quando se esgotar o prazo para recorrer administrativamente; (iii) em caso de mandado de segurança contra omissão: a partir da data em que se encerrar o prazo para a Administração praticar o ato omitido; se não houver prazo para a prática do ato administrativo: não se cogita de prazo para o mandado de segurança; (iv) em caso de ameaça de lesão: não se cogita de decadência. Mandado de segurança coletivo art. 5º, LXX, da CF; Lei nº 12.016/09. – pressupostos: os mesmos do mandado de segurança individual; – sujeito ativo: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; – objeto: no caso dos partidos políticos, o objeto é a proteção dos “interesses legítimos relativos a seus integrantes” e as “finalidades partidárias” (art. 21 da Lei nº 12.016); finalidades partidárias são as definidas no art. 1º da Lei nº 9.096, de 19-9-95: autenticidade do sistema representativo e defesa dos direitos humanos fundamentais definidos na CF; no caso dos sindicatos, o objeto é apenas a “defesa dos interesses de seus membros ou associados”; – interesses protegidos: (i) os coletivos (transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica); (ii) os individuais homogêneos (decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante); – desnecessidade de autorização expressa: art. 21 da Lei nº 12.016, parte final; e Súmula 629 do STF; – processo: o mesmo do mandado de segurança individual; – sentença: efeitos erga omnes; a coisa julgada não impede a propositura de mandado de segurança individual, se a sentença for desfavorável no mandado de segurança coletivo Ação art. 5º, LXXIII, da CF; Lei nº 4.717, de 29-6-65. – conceito: é a ação civil pela qual popular qualquer cidadão pode pleitear a invalidação de atos praticados pelo poder público ou entidades de que participe, lesivos ao patrimônio público, ao meio ambiente, à moralidade administrativa ou ao patrimônio histórico e cultural, bem como a condenação por perdas e danos dos responsáveis pela lesão; – pressupostos: a) qualidade de cidadão no sujeito ativo: brasileiro, nato ou naturalizado, que está no gozo dos direitos políticos de votar e ser votado; b) ilegalidade ou imoralidade praticada pelo Poder Público ou entidade de que ele participe; definição, no art. 2º da Lei nº 4.717, de atos nulos (em relação a cada um dos elementos do ato administrativo) e atos anuláveis (qualquer outro vício não incluído no conceito de atos nulos); a imoralidade (não definida na Lei nº 4.717, porque só prevista na CF de 1988) constitui fundamento autônomo para propositura da ação popular; c) lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural; abrange o patrimônio das entidades referidas no art. 1º da Lei nº 4.717; mesmo pressuposto da ação civil pública, distinguindo-se da mesma quanto ao sujeito ativo e passivo; possibilidade de propositura de ação popular preventiva, em caso de ameaça de lesão; a lesão ou ameaça de lesão pode resultar de ato ou omissão, desde que produza efeitos concretos; inadmissível ação popular contra lei em tese, salvo se for lei de efeitos concretos ou autoexecutória; – inadmissibilidade de ação popular contra ato judicial: se a decisão não é definitiva, deve ser impugnada pelos recursosprevistos em lei ou, na falta deles, por mandado de segurança; se já se tornou definitiva, pelo trânsito em julgado, só pode ser impugnado por ação rescisória; – sujeito ativo: o cidadão; possibilidade de litisconsórcio ativo facultativo (art. 6º, § 5º, da Lei nº 4.717) e de sucessão (possibilidade de o MP ou qualquer cidadão dar continuidade à ação se o autor desistir ou der causa à absolvição de instância, conforme art. 9º da Lei nº 4.717, combinado com os arts. 485, II, III e VIII, do CPC); – sujeito passivo: (i) pessoas jurídicas, públicas ou privadas, de que emanou o ato; (ii) autoridades, funcionários ou administradores, que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão; (iii) os beneficiários diretos do mesmo, se houver; litisconsórcio passivo necessário; – opções da pessoa jurídica de que emanou o ato: (i) contestar a ação; (ii) abster-se de contestar; (iii) atuar ao lado do autor; – funções obrigatórias do MP: (i) acompanhar a ação (art. 6º, § 4º, da Lei nº 4.717); (ii) promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, atuando como autor (mesmo artigo); (iii) providenciar para que as requisições de documentos e informações previstas no art. 7º, I, b, sejam atendidas dentro dos prazos fixados pelo juiz (art. 7º, § 1º); (iv) promover a execução da sentença condenatória quando o autor não o fizer (art. 16); – funções facultativas do MP: (i) dar continuidade ao processo em caso de desistência ou de absolvição de instância (art. 9º); (ii) recorrer das decisões contrárias ao autor (art. 19, § 2º); as duas possibilidades também se aplicam a qualquer cidadão; – vedação ao MP: defesa do ato impugnado ou dos seus autores (art. 6º, § 4º); – objeto: (i) anulação do ato lesivo; e (ii) condenação dos responsáveis ao pagamento de perdas e danos ou à restituição de bens ou valores (art. 14, § 4º); – processo: rito ordinário, com as alterações previstas na Lei nº 4.717: citação de todos os réus; defesa no prazo de 20 dias, prorrogável por mais 20; instrução por todos os tipos de provas; sentença no prazo de 15 dias, sob pena de perda, na promoção por antiguidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento; possibilidade de liminar; decisão denegatória sujeita ao duplo grau de jurisdição; possibilidade de recurso por qualquer cidadão e pelo MP; isenção de custas e do ônus da sucumbência, para o autor (art. 5º, LXXIII, da CF); prescrição: 5 anos Ação civil pública Lei nº 7.347, de 24-7-85, e art. 129, III, da CF – conceito: meio processual de que se podem valer o MP e as pessoas jurídicas indicadas em lei para proteção de interesses difusos e gerais; – pressupostos: dano ou ameaça de dano a interesse difuso ou coletivo, abrangidos o dano ao patrimônio público e social, incluindo o dano material e o dano moral; – interesse difuso ou coletivo: interesses públicos concernentes a grupos indeterminados de pessoas (interesse difuso) ou a toda a sociedade (interesse geral): abrange: a) proteção ao meio ambiente (art. 225 da CF), em que a responsabilidade é objetiva (art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938, de 31-8-81); b) defesa do consumidor: prevista como direito individual e coletivo (art. 5º, XXXII, da CF, e como princípio da ordem econômica (art. 170, V , da CF); c) patrimônio histórico e artístico nacional, definido no art. 1º do Decreto-lei nº 25, de 30-1137 (lei do tombamento); proteção pelo tombamento e pela ação civil pública (tombamento decorrente de decisão judicial); – Súmula 329 do STJ: “o MP tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público”; – uso da ação civil pública para punir os responsáveis por improbidade administrativa; – sujeito ativo: MP, Defensoria Pública, União, Estados, Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista, bem como as associações constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre as suas finalidades institucionais a proteção a interesse difuso ou coletivo (arts. 129, § 1º, da CF e 5º da Lei nº 7.347); no caso das associações atuando na defesa de interesses ou direitos dos associados, a sentença abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito de competência territorial do órgão prolator (art. 2º-A da Lei nº 7.347); – sujeito passivo: qualquer pessoa, física ou jurídica, pública ou privada, responsável por dano ou ameaça de dano a interesse difuso ou geral; – funções do MP: a) atuar como autor; b) fiscal da lei, quando não for o autor, podendo requisitar de qualquer organismo, público ou privado, documentos, exames ou perícias, no prazo que assinalar, não inferior a 10 dias (art. 8º, § 1º); ele atua de ofício ou mediante provocação feita por qualquer pessoa ou por servidor público (art. 6º); c) promover a execução, se o autor não o fizer no prazo de 60 dias do trânsito em julgado da sentença condenatória; d) assumir a titularidade ativa, em caso de desistência infundada ou abandono da ação por entidade associativa (art. 112 do CDC); e) realizar o inquérito civil previsto no art. 8º, § 1º, da Lei nº 7.347 e no art. 129, III, da CF; – objeto: a) na ação principal: condenação do réu em perdas e danos, sendo o valor da indenização destinado ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (art. 13 da Lei nº 7.347, regulamentado pelo Decreto nº 1.306, de 9-11-94, na esfera federal, e pelo Decreto 6.536, de 13-11-89, no Estado de São Paulo); b) na ação cautelar: cumprimento de obrigação de fazer (prestação de atividade ou cessação de atividade nociva), sob pena de execução específica ou cominação de multa diária; – rito ordinário, podendo ser sumário nas hipóteses previstas no CPC; cabimento de liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão passível de agravo; cabimento de agravo de instrumento no caso de concessão de liminar (art. 12 da Lei nº 7.347); possível a suspensão da liminar pelo Presidente do Tribunal a quem competir o conhecimento do recurso, para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública (art. 12, § 1º); possibilidade de os agravos serem recebidos com efeito suspensivo (art. 14); sentença com efeito erga omnes, exceto se a ação for julgada procedente por falta de prova, hipótese em que qualquer legitimado pode intentar outra ação com idêntico fundamento (art. 16); isenção do pagamento prévio de custas de despesas processuais, salvo comprovada má- fé (art. 18); em caso de litigância de má-fé, a entidade associativa autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e o décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos (art. 17); prescrição: aplicação do art. 37, § 5º, da CF, ressalvado o entendimento do STF de que a imprescritibilidade somente se aplica nas ações de improbidade II. Sistemas a) sistema da dualidade de jurisdição (sistema do contencioso administrativo ou da jurisdição administrativa): originado na França e adotado em diversos países europeus (ex.: Alemanha, Portugal etc.), o sistema consagra duas ordens de jurisdição: a.1) ordinária ou comum: exercida pelo Judiciário sobre os atos dos particulares em geral; e a.2) administrativa: exercida por juízes e Tribunais administrativos, que tem na cúpula o denominado Conselho de Estado, dotados de forte independência em relação ao Poder Executivo; e b) sistema da jurisdição una (unidade de jurisdição): de origem inglesa e norte-americana, o sistema atribui ao Poder Judiciário o poder de decidir de maneira definitiva sobre a juridicidade de todos os atos praticados por particulares ou pela Administração Pública. O direito brasileiro adotou o sistema da jurisdição una, pelo qual o Poder Judiciário tem o monopólio da função jurisdicional, ou seja, do poder de apreciar, com força de coisa julgada, a lesão ou ameaça de lesão a direitos individuais e coletivos. Afastou, portanto,o sistema da dualidade de jurisdição em que, paralelamente ao Poder Judiciário, existem os órgãos do Contencioso Administrativo que exercem, como aquele, função jurisdicional sobre lides de que a Administração Pública seja parte interessada. O fundamento Constitucional do sistema da unidade de jurisdição é o artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal, que proíbe a lei de excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Qualquer que seja o autor da lesão, mesmo o poder público, poderá o prejudicado ir às vias judiciais. III. A Teoria da Reserva do Possível Esta teoria deve ser analisada dentro do contexto dos limites da atuação do Poder Judiciário ao controlar a Administração. O Judiciário pode: a) apreciar aspectos de legalidade; b) anular atos normativos do Poder Executivo, por via de ADIN ou ADPF, de competência do STF, ressalvada a competência dos Tribunais de Justiça para invalidar atos normativos municipais; c) apreciar a legalidade ou constitucionalidade dos atos normativos do Poder Executivo nos casos concretos, com efeitos entre as partes (art. 97 da CF); d) anular ato administrativo que contrarie súmula vinculante (art. 103-A da CF); e) apreciar atos políticos que causem lesão a direitos individuais ou coletivos; f) apreciar atos interna corporis (Regimentos dos órgãos colegiados), se exorbitarem em seu conteúdo, ferindo direitos individuais e coletivos. - Controle das políticas públicas: não pode o Judiciário interferir em políticas públicas, quanto aos aspectos de discricionariedade legislativa ou administrativa; o cumprimento das metas constitucionais exige planejamento e destinação orçamentária de recursos públicos; na prática, vem ocorrendo a judicialização das políticas públicas, por diferentes tipos de ações: individuais (interferência é indireta, pela quantidade de ações propostas e julgadas procedentes) e coletivas (interferência é direta: o juiz julga procedentes pedidos de prestações positivas a toda uma coletividade de pessoas); aplicabilidade do princípio da reserva do possível (desde que não utilizado com desvio de poder). - O princípio da reserva do possível: A origem dessa expressão é da jurisprudência constitucional alemã. Reserva do possível fática: “a razoabilidade da universalização da prestação exigida, considerando os recursos efetivamente existentes. Por este critério, se, por exemplo, um portador de determinada doença grave postular a condenação do Estado a custear o seu tratamento no exterior, onde, pelo maior desenvolvimento tecnológico, a sua patologia tiver maiores chances de cura, o juiz não deve indagar se o custo decorrente daquela específica condenação judicial é ou não suportável para o Erário. A pergunta correta a ser feita é sobre a razoabilidade ou não da decisão do Poder Público de não proporcionar este tratamento fora do país, para todos aqueles que se encontrem em situação similar à do autor. Trata-se, em suma, de avaliar a legitimidade constitucional de uma omissão em matéria de política pública, o que demanda um olhar focado não só na árvore, mas em toda a floresta”. A reserva do possível jurídica diz respeito, não a existência dos recursos, mas à sua disponibilidade jurídica, a possibilidade de que os recursos sejam gastos sem infringência da ordem jurídica. O ponto nodal é do orçamento. Mas além do orçamento, a reserva do possível jurídica também pode envolver a Lei de responsabilidade fiscal (limite de gastos impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal aos entes). Em suma, o componente fático diz respeito à efetiva disponibilidade dos recursos econômicos necessários à satisfação do direito prestacional, enquanto o componente jurídico relaciona-se à existência de autorização orçamentária para o Estado incorrer nos respectivos custos. Representação e reclamação administrativas. Pedido de reconsideração e recurso hierárquico próprio e impróprio. Prescrição administrativa. 1. REPRESENTAÇÃO. Forma de manifestação administrativa pelo qual o interessado denuncia irregularidades, ilegalidades e condutas abusivas oriundas de agentes da administração pública, postulando a apuração e a regularização destas situações, com fundamento constitucional no art. 74 par. 2º CR e 198 CPC (específico contra juízes que retardam processos além dos prazos), bem como em diversos outros diplomas legislativos. 2. RECLAMAÇÃO ADMINISTRATIVA. Espécie de recurso em que o interessado critica algum serviço da administração pública ou postula a revisão de ato que lhe prejudica direito ou interesse. Regulamentado no Dec. 20.910/32, extingue-se em um ano caso não exista previsão de outro prazo. Obs.: Existe a previsão de reclamação constitucional na lei 11.417/06 contra ato administrativo que contrarie, negue vigência ou aplique indevidamente SV. Para Carvalho Filho, trata-se de hipótese de impugnação de caráter jurisdicional e não administrativo (p. 971). Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas (art. 7o, §1o, Lei 11.417). 3. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. Recurso dirigido à mesma autoridade que praticou o ato recorrido, podendo ser utilizado independentemente de previsão legal, com fundamento no direito constitucional de petição. Súmula 430 STF – Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para MS. 4. RECURSOS HIERÁRQUICOS PRÓPRIOS. Trata- se de recurso inerente à organização escalonada da administração e pode ser interposto sem necessidade de previsão legal. Diferem-se dos recursos hierárquicos impróprios1, pois nesses o recorrente se dirige a autoridades em pessoa jurídica distinta daquele de onde se originou o ato impugnado, não havendo entre o agente recorrido e o prolator da nova decisão relação de subordinação, mas de vinculação, típica de entidades jurídicas distintas (Ex: recurso para Ministro de Estado oriundo de Presidente de Autarquia Federal). Esse tipo de recurso exige previsão legal. 5. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA. Para HLM seria o escoamento dos prazos para a interposição de recurso no âmbito da administração, ou para a manifestação da administração sobre a conduta de seus servidores ou sobre direitos e obrigações dos particulares perante o poder público. Não pode ser confundido com a prescrição judicial, pelo fato de esta representar a perda da ação judicial. Fundamento: segurança jurídica (lembrar do Princípio da confiança legítima, cobrado no 25º concurso do MPF) e estabilidade das relações jurídicas. São prazos extintivos: prescrição, decadência e preclusão. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA PARA OS ADMINISTRADOS – deve consignar-se que, em relação ao administrado, não ocorre a prescrição na via administrativa. Com efeito, só ocorre a prescrição quando o administrado perde a pretensão e, por conseguinte, a ação para proteger seu direito material. Ora, essa é exatamente a prescrição quinquenal prevista no art. 1o do Decreto no 20.910. Sendo assim, esse prazo extintivo sempre refoge aos limites da via administrativa. Apenas à guisa de melhor compreensão, é possível que o administrado tenha sofrido os efeitos da decadência pelo transcurso do prazo para a reclamação administrativa, mas ainda não tenha sofrido os efeitos da prescrição quinquenal (cujo prazo é obviamente maior), de modo que, mesmo 1OBS: Recurso hierárquico impróprio contra decisões das Agencias Reguladoras: Discussão doutrinária. 1a corrente (majoritária) – Maria Sylvia Di Pietro e Celso Antônio): impossibilidade, em razão da inexistência de previsão legal. Visa assegurar que a decisão final na esfera administrativa seja da autarquia regulatória. A possibilidade de revisão de ofício ou mediante recurso hierárquico impróprio dos atos regulatórios pelo Executivo central aniquilaria a autonomia inerente às agências. 2a corrente: viabilidade de revisão pelo chefe do Executivo ou respetivo Ministério da decisão da agência por meio de provocação do interessado (recurso hierárquicoimpróprio) ou de ofício (avocatória), com fundamento na direção superior exercida pelo chefe do Executivo sobre toda a Administração Pública (art. 84, II, da CF e Parecer AC – 051 da AGU, que entendeu possível quando o ato da agência extrapole os limites legais de competência ou viole políticas públicas setoriais de competência do Ministério ou da Administração Central. Este parecer foi aprovado pelo Presidente da República e passou a ostentar caráter vinculante para toda a Administração Pública Federal, na forma do art. 40, p. 1o, da LC 73/93). 3a corrente (Marcos Juruena Villela Souto): cabimento do recurso impróprio por ilegalidade (anulação da decisão ilegal da agência) – art. 84, II, da CF – e descabimento do recurso por conveniência e oportunidade (impossibilidade de revogação da decisão regulatória). perdido o direito à reclamação, subsiste a possibilidade de ajuizamento da ação judicial protetiva de seu direito material. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA PARA A ADMINISTRAÇÃO - Em diversos diplomas legais, é possível encontrar essa competência, associada à fixação de prazos extintivos. Como exemplo, cite-se: (a) poder punitivo de polícia (Lei no 9.873/1999: cinco anos); (b) poder disciplinar funcional (estatutos funcionais; na esfera federal, Lei no 8.112/1990). Nesses casos, a Administração é dotada de pretensão punitiva, de modo que, transcorrido o prazo legal sem a punição, sucederá a prescrição da referida pretensão. A rigor, é esta a única hipótese de prescrição administrativa, vez que ocorre a perda da ação punitiva no âmbito da própria Administração. Os diplomas acima, aliás, empregam o verbo “prescrever”, estando tecnicamente corretos quanto à qualificação desses prazos extintivos. Obs: Existe o prazo de 05 anos para a própria administração pública rever seus atos quando favoreçam particulares, conforme art. 54 da lei 9.784/99, salvo em caso de má fé do particular. Esse prazo tem natureza decadencial e não prescricional, pois com o término do prazo extingue-se o direito potestativo da administração rever os próprios atos, salvo caso de má-fé. O STF recentemente decidiu que o prazo se aplica ao TCU, nos casos em que esse já aprovara a concessão de aposentadoria há mais de 5 anos (MS 31.344). No caso de atos praticados antes da Lei 9.784, o prazo corre da publicação dela (RESP 794.809). 6. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA. Possuindo fundamento na garantia da eficácia da segurança jurídica, podemos definir como a impossibilidade da Administração Pública rever seus próprios atos após processo formal e interno com o particular, também não podendo a mesma recorrer ao Poder Judiciário, tornando- se, pois, imutável a respectiva decisão administrativa em prol do administrado. Obs: os processos administrativos de que resultem sanções são passíveis de revisão, que pode ser realizada a qualquer tempo, quando surgirem fatos novos, podendo ser realizada a pedido ou de ofício, não podendo resultar agravamento da decisão (art. 65, Lei 9.784/99). Questões de prova oral: Fale sobre o recurso hierárquico próprio e impróprio. (27°CPR); Aadministração pode anular seus próprios atos após ocorrida a prescrição? E após recurso hierárquico próprio e impróprio? (27°CPR) Controle interno e externo da Administração Pública. Ombudsman. Procurador Federal dos Direitos do Cidadão. I. Controle da Administração Pública No exercício de suas funções, a Administração Pública sujeita-se a controle por parte dos Poderes Legislativo e Judiciário, além de exercer, ela mesma, o controle sobre os próprios atos. Esse controle abrange não só os órgãos do Poder Executivo, incluindo a administração direta e a indireta, mas também os dos demais Poderes, quando exerçam função tipicamente administrativa; em outras palavras, abrange a Administração Pública considerada em sentido amplo. A finalidade do controle é a de assegurar que a Administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, como os da legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade; em determinadas circunstâncias, abrange também o controle chamado de mérito e que diz respeito aos aspectos discricionários da atuação administrativa. Atualmente, uma instituição que desempenha importante papel no controle da Administração Pública é o Ministério Público, em decorrência das funções que lhe foram atribuídas pelo artigo 129 da Constituição. Além da tradicional função de denunciar autoridades públicas por crimes no exercício de suas funções, ainda atua como autor na ação civil pública, seja para defesa de interesses difusos e coletivos, seja para repressão à improbidade administrativa. Embora outras entidades disponham de legitimidade ativa para a propositura da ação civil pública, a independência do Ministério Público e os instrumentos que lhe foram outorgados pelo referido dispositivo constitucional (competência para realizar o inquérito civil, expedir notificações, requisitar informações e documentos, requisitar diligências investigatórias) fazem dele o órgão mais bem estruturado e mais apto para o controle da Administração Pública. O controle constitui poder-dever dos órgãos a que a lei atribui essa função, precisamente pela sua finalidade corretiva; ele não pode ser renunciado nem retardado, sob pena de responsabilidade de quem se omitiu. Ele abrange a fiscalização e a correção dos atos ilegais e, em certa medida, dos inconvenientes ou inoportunos. Com base nesses elementos, pode-se definir o controle da Administração Pública como o poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico. No âmbito do Estado Democrático de Direito, a Administração Pública encontra-se limitada pelo ordenamento jurídico, devendo exercer suas funções (deveres-poderes) com o intuito de promover e defender os direitos fundamentais. Em razão disso, o ordenamento consagra diversas espécies de controle da atuação administrativa que serão exercidas no âmbito da própria Administração ou por órgãos externos. O controle da ação administrativa pode ser classificado a partir de vários critérios. Quanto ao órgão, entidade ou pessoa responsável por sua efetivação, o controle pode ser dividido em três categorias: a) autocontrole (ou controle interno): é efetivado pelo próprio Poder Executivo; b) controle externo: é exercido pelo Poder Judiciário e pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas respectivo; e c) controle social: é implementado pela sociedade civil, por meio da participação nos processos de planejamento, acompanhamento, monitoramento e avaliação das ações da gestão pública e na execução das políticas e programas públicos (ex.: participação em consulta pública ou audiência pública; direito de petição ou de representação etc.). Para MSZP, é interno o controle que cada um dos poderes exerce sobre seus próprios atos e agente. É externo o controle exercido por um dos poderes sobre o outro, como também o controle da Administração Direta sobre a Indireta. Em sua visão, a CF/88, no capítulo concernente à fiscalização contábil, financeira e orçamentária, prevê o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas (artigo 71, da CF/88) e o controle interno que cada poder exercerá sobre seus próprios atos (artigos 70 e 74, da CF/88). II. Controle interno da Administração Pública Controle administrativo é o poder de fiscalização e correção que a Administração Pública (em sentido amplo) exerce sobre sua própria atuação, sob os aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação. Na esfera federal, esse controle é denominado de supervisão ministerial pelo Decreto-lei no 200, de 25-2- 67. Abrange os órgãos da Administração Direta ou centralizada e as pessoas jurídicas que integram aAdministração Indireta ou descentralizada. O controle sobre os órgãos da Administração Direta é um controle interno e decorre do poder de autotutela que permite à Administração Pública rever os próprios atos quando ilegais, inoportunos ou inconvenientes. Esse poder é amplamente reconhecido pelo Poder Judiciário em cujo âmbito foram formuladas as Súmulas nos 346 e 473, pelo STF; nos termos da primeira, “a Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos”; e, em conformidade com a segunda, “a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. O poder de autotutela encontra fundamento nos princípios a que se submete a Administração Pública, em especial o da legalidade e o da predominância do interesse público, dos quais decorrem todos os demais. Com efeito, se a Administração está sujeita à observância da lei e à consecução do interesse público, não há por que negar-lhe o controle sobre os próprios atos para assegurar a observância daqueles princípios, mesmo porque, não o fazendo, sujeita-se ao controle pelos demais Poderes, aumentando os ônus do Estado na missão suprema de tutela do direito. Esse controle sobre os próprios atos pode ser exercido ex officio, quando a autoridade competente constatar a ilegalidade de seu próprio ato ou de ato de seus subordinados; e pode ser provocado pelos administrados por meio dos recursos administrativos. Não confundir: o controle sobre as entidades da Administração Indireta, também chamado de tutela, é um controle externo que só pode ser exercido nos limites estabelecidos em lei, sob pena de ofender a autonomia que lhes é assegurada pela lei que as instituiu. Esses limites dizem respeito aos órgãos encarregados do controle, aos atos de controle possíveis e aos aspectos sujeitos ao controle. III. Controle externo da Administração Pública Há uma rede de controladores externos, ou seja, de “órgãos estranhos” que exercem o controle em relação à Administração Pública (e não em relação aos outros poderes e, ainda, não em relação ao controle externo de instituições, como o controle pelos conselhos – como exemplo, o Conselho Nacional do Ministério Público e o Conselho Nacional de Justiça), o que irá abranger, portanto, além do controle parlamentar direto pelo Poder Legislativo, o controle pelos Tribunais de Contas, o controle exercido pelo Poder Judiciário e, por fim, o controle popular ou social como forma democrática de fiscalização. A) O controle parlamentar direto pelo Poder Legislativo: o Poder Legislativo é, em teoria, poder de maior representatividade popular e tem a reserva do exercício fundamental do poder que lhe é conferido pelo povo, qual seja, a criação de leis. As leis, como atos próprios do Poder Legislativo, já constituem, por si mesmas, o instrumento de maior controle da Administração Pública. Isso porque o administrador público deve atuar dentro dos parâmetros fixados pelo legislador, refletindo-se no próprio princípio da legalidade administrativa. Entretanto, o controle pelo Poder Legislativo não se esgota na elaboração de leis. Ao contrário, existem situações em que a CF/88 permite o controle legislativo concreto sobre atos e atividades da Administração Pública. O fundamento desse controle é eminentemente constitucional e é denominado de controle político do Poder Legislativo, como define IRENE PATRÍCIA NOHARA, é a fiscalização a ele outorgada pela Constituição de decidir sobre alguns aspectos fundamentais relativos à organização e à atuação do Poder Executivo (como também do Poder Judiciário). Seu escopo, em última análise, é o de proteger os interesses superiores do Estado e da coletividade. B) O controle pelos Tribunais de Contas: para auxiliar o Poder Legislativo na específica modalidade de controle – contábil, financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial externo – o Congresso Nacional atua em conjunto com um dos órgãos constitucionalmente independentes, conformado como um colegiado e provido de habilitação técnica para exercê-la, qual seja, o Tribunal de Contas da União, cuja competência vem estabelecida na Constituição (artigo 71, da CF/88), existindo, simetricamente, Tribunais de Contas para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios do Rio de Janeiro e de São Paulo, sujeitos todos, no que couber, às mesmas normas, estabelecidas nos artigos 70 a 75 da CF/88. São cinco as áreas de atuação sujeitas ao controle financeiro pelos Tribunais de Contas: contábil, financeiro (em sentido estrito), orçamentário, operacional e patrimonial (cf. artigo 70, da CF/88). A área contábil é aquela em que se formalizam os registros das receitas e despesas. Na área financeira stricto sensu, o controle se executa sobre os depósitos bancários, os empenhos, o pagamento e o recebimento de valores, etc. O controle orçamentário visa ao acompanhamento do orçamento e à fiscalização dos registros nas rubricas adequadas. Restam os controles operacional e patrimonial. No primeiro, a fiscalização incide sobre a execução das atividades administrativas em geral, verificando-se notadamente a observância dos procedimentos legais para cada fim, bem como a necessidade de sua adequação à maior celeridade, eficiência e economicidade. O controle patrimonial recai sobre os bens do patrimônio público, exigindo-se sejam fiscalizados os almoxarifados, os bens em estoque, os bens de uso, os bens consumíveis, etc. C) O controle exercido pelo Poder Judiciário: constitui, juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos em que repousa o Estado de Direito. De nada adiantaria sujeitar-se a Administração Pública à lei se seus atos não pudessem ser controlados por um órgão dotado de garantias de imparcialidade que permitam apreciar e invalidar os atos ilícitos por ela praticados. O sistema adotado no Brasil é o de jurisdição una (o Poder Judiciário tem o monopólio da função jurisdicional, ou seja, do poder de apreciar, com força de coisa julgada, a lesão ou ameaça de lesão a direitos individuais e coletivos - afastou-se, portanto, o sistema da dualidade de jurisdição em que, paralelamente ao Poder Judiciário, existem os órgãos do Contencioso Administrativo que exercem, como aquele, função jurisdicional sobre lides de que a Administração Pública seja parte interessada, como é o caso do modelo adotado pelo direito francês). Ressalte-se, ademais, que ao controle judicial é atribuído, constitucionalmente, a decisão final sobre a lesão de direito ou ameaça de direito (artigo 5.º, XXXV, da CF/88), cabendo-lhe empregar a hiperatividade estatal como seu last enforcing power – ou seja, ministrando a decisão constritiva final – que pode obrigar qualquer pessoa, física ou jurídica, inclusive os próprios entes estatais, seus órgãos e agentes, a fazer ou deixar de fazer alguma coisa exigida em lei. O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela CF/88, também sob o aspecto da moralidade (artigos 5º, inciso LXXIII, e 37, ambos da CF/88). Quanto aos aspectos discricionários, em resumo, pontuamos que estes sujeitam-se à apreciação judicial, desde que não se invadam os aspectos reservados à apreciação subjetiva da Administração Pública, conhecidos sob a denominação de mérito (oportunidade e conveniência). Ademais, MSZP afirma que não há invasão do mérito administrativo quando o Poder Judiciário aprecia os motivos, ou seja, os fatos que precedem a elaboração do ato, sendo que a ausência ou falsidade do motivo caracteriza ilegalidade, suscetível de invalidação pelo Poder Judiciário. Destaca-se, por fim, como aspecto elementar que a regra geral é a de que o controlejudicial é posterior (a posteriori). Depois que os atos administrativos são produzidos e ingressam no mundo jurídico é que o Judiciário atua para, a pedido dos interessados, examinar a legalidade, ou não, dos atos. Estes têm a seu favor a prerrogativa da presunção de legitimidade e da autoexecutoriedade, de modo que a Administração Pública, como regra, os pratica sem que precise de qualquer autorização. Se o ato estiver contaminado de vício de legalidade, o controle judicial é que vai permitir que seja invalidado, restaurando- se a situação de legalidade anteriormente existente. D) O controle popular ou social: JSCF define como “aquele exercido diretamente por cidadãos, por setores da sociedade civil organizada ou por instituições concebidas para a representação dos interesses sociais, sobre órgãos estatais, com o escopo de reforçar ou suprir a efetividade do controle, e empregado como meio de concretização do regime democrático”. É, portanto, uma forma de controle exógeno do Poder Público, o qual emerge das diversas demandas de grupos sociais. Cuida-se, sem dúvida, de poderoso instrumento democrático, permitindo a efetiva participação dos cidadãos em geral no processo de exercício do poder. Já se vislumbra a existência de mecanismos jurídicos que, gradativamente, vão inserindo a vontade social como fator de avaliação para a criação, o desempenho e as metas a serem alcançadas no âmbito de algumas políticas públicas. A ampliação do controle social tem incidido de forma mais expressiva sobre a função administrativa, ou seja, sobre o Estado Administração. Coloca-se que a efetivação do controle social pode ocorrer basicamente de duas formas. De um lado, o controle natural, executado diretamente pelas comunidades, quer através dos próprios indivíduos que as integram, quer por meio de entidades representativas, como associações, fundações, sindicatos e outras pessoas do terceiro setor. De outro, o controle institucional, exercido por entidades e órgãos do Poder Público instituídos para a defesa de interesses gerais da coletividade, como é o caso do Ministério Público, dos Procons, da Defensoria Pública, dos órgãos de ouvidoria e outros do gênero. Como meio de estímulo a este controle citar como avanço o instrumental trazido pelo Decreto nº 8.243, de 23 de maio de 2014, o qual instituiu a Política Nacional de Participação Social (PNPS) e o Sistema Nacional de Participação Social (SNPS), tendo a primeira “o objetivo de fortalecer e articular os mecanismos e as instâncias democráticas de diálogo e a atuação conjunta entre administração pública federal e a sociedade civil”. O referido decreto, portanto, teve como base o incentivo e a consolidação do controle social pela participação popular direta. Seu instrumental (conselhos, comissões, conferências nacionais, ouvidorias, mesas de diálogo, fóruns interconselhos) pode ser utilizado para o controle, seja pelos indivíduos, seja por meio de associações do setor privado, das contratações diretas realizadas pela Administração Pública. IV. Ombudsman Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; Essa função é conhecida como função ombudsman ou de Defensor do Povo, denominações que evocam os modelos que lhe serviram de parâmetro nos debates constituintes. Mais correto seria denominar tal função de Defensor dos Direitos Constitucionais. Nos debates e estudos que precederam a Constituição Federal de 1988 identificou-se a conveniência de se criar no Brasilfunção inspirada no modelo sueco de ombudsman, destinada a receber e apurar as mais diversas reclamações de interesse dos cidadãos contra as autoridades e serviços públicos nos casos de desrespeito aos direitos constitucionais, e diligenciar para sua solução, normalmente sem provocação do Poder Judiciário. Esse mesmo modelo orientara, em vários países de língua espanhola, a criação de um órgão denominado Defensor dei Pueblo, assim como o ombudsman, de regra ligado ao Parlamento. Os constituintes não vislumbraram necessidade de criação de mais um organismo incumbido de função que melhor poderia ser desempenhada pelo Ministério Público, decidindo por confiar-lhe também as funções de ombudsman ou defensor do povo. Prevaleceu o entendimento de que o Ministério Público podia substituir “com muito mais vantagem e menos despesa e também menos protocolo a figura do defensor do povo”, submetendo-se à votação a redação ao final aprovada, tendo havido, inclusive, rejeição pelo Plenário de emenda apresentada para restabelecer o Defensor do Povo como Instituição. O exercício dessa função pelo Ministério Público não se dirige apenas a assegurar o respeito aos direitos constitucionais pelos poderes públicos, mas igualmente pelos particulares prestadores de serviços de relevância pública. A função ombudsman do Ministério Público Federal segue, como regra geral, o critério delimitador de sua atribuição no contexto do Ministério Público brasileiro: a competência da Justiça Federal. Há na LC 75 uma disciplina peculiar do modo de atuação dos Procuradores dos Direitos do Cidadão que reproduz o modo próprio dos ombudsmen e está definido no Capítulo IV do Título 1 da LC 75, intitulado Da Defesa dos Direitos Constitucionais, cujo artigo inaugural guarda direta e evidente relação com a função constitucional em análise, redigido nestes termos "Art. 11. A defesa dos direitos constitucionais do cidadão visa à garantia do seu efetivo respeito pelos Poderes Públicos e pelos, prestadores de serviços de relevância pública". Nos artigos seguintes se lê que o Procurador dos Direitos do Cidadão age de ofício ou mediante representação, podendo notificar a autoridade questionada para prestar informações no prazo que assinar (art. 12), devendo, se concluir que direitos constitucionais foram ou estão sendo desrespeitados, "notificar o responsável para que tome as providências necessárias a prevenir a repetição ou que determine a cessação do desrespeito verificado" (art. 13). Essa notificação para providências é um instrumento tipicamente de ombudsman e pode, inclusive, extrapolar as atribuições do membro que a expede, pois estabelece o art. 14 que, se não atendida a notificação, a Procuradoria dos Direitos do Cidadão - para este fim, necessariamente o Procurador Federal dos Direitos do Cidadão, por expressa disposição legal (art. 42, LC 75) - representará ao poder ou autoridade competente para promover a responsabilidade pela ação ou omissão constitucionais. Outro instrumento de atuação típico dessa função é a recomendação visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública (art. 6e, XX, primeira parte) ou visando o respeito aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover (art. 69 segunda parte). Ademais, podem ser utilizados para a defesa dos direitos constitucionais perante a Administração Pública e os prestadores de serviços de relevância pública a ação civil pública, o inquérito civil, o compromisso de ajustamento de conduta e a audiência pública, esta última também bastante identificada com a função ombudsman. V. Procurador Federal dos Direitos do Cidadão2 O PFDC e os PRDCs têm disciplina própria na primeira seção do capítulo destinado ao Ministério Público Federal na LC 75. Lê-se no art. 40 que o PFDC será designado pelo Procurador-Geral da República dentre os Subprocuradores-Gerais da República mediante prévia aprovação do nome pelo Conselho Superior, e que exercerá as funções do seu ofício pelo prazo de dois anos, permitida uma recondução. No art. 41, lê- se que em cada Estado e no Distrito Federal será designado órgão do Ministério Público Federal para exercer as funções do ofício de Procurador Regional dos Direitos do Cidadão. O dispositivo remete ao art. 2Ela Wiecko comenta que a Procuradoria Federal dos Direitosdo Cidadão passou a se assemelhar cada vez mais a uma Câmara. São considerados órgãos de coordenação e não de execução. Não instauram, em regra, inquéritos civis públicos (já PRDCs e PDCs sim).Traz também a reflexão de que no desenho institucional traçado pela LC n. 75/93 o cidadão não percebe o PFDC como ombudsman nacional, pois sua escolha está submetida ao CSMPF e aprovação do PGR e, afirma: “Portanto, em princípio, é imprescindível uma alteração da LC n. 75/93 para a efetiva institucionalização do(a) titular da PFDC como ombudsman. Contudo, novamente a pergunta se impõe: é viável e/ou necessária? (..) A eventual proposta teria que levar em conta uma realidade inexistente na década de 1980: centenas de ouvidorias criadas na administração pública direta e indireta, em todos os níveis e em todos os poderes”. A autora conclui que não utilização dos termos Defensor do Povo ou Ombudsman na Constituição de 1988 deu margem à escassa visibilidade da função no âmbito do Ministério Público e o mesmo teria acontecido na LC n. 75/93. Todavia, na prática, ela vem sendo exercida da forma como os constituintes desejaram o que, por si só, não afasta a necessidade de propor, no âmbito do MPU, uma configuração mais clara da Procuradoria dos Direitos do Cidadão como ombudsman ou defensor do povo para o seu reconhecimento interno e externo. Isso seria fundamental para alocação de estrutura física e de recursos humanos que possibilitem a resposta rápida e efetiva às demandas. 49, III, no qual consta ser atribuição do PGR, designar o PFDC e "o titular da Procuradoria [Regional dos Direitos do Cidadão] nos Estados". A configuração legal é própria de um Ofício que, no Ministério Público Federal, corresponde a um conjunto de funções ou, mais especificamente, atribuições titularizáveis por um órgão de execução, equivale dizer, um membro da carreira. No caso do Ofício de Procurador Federal dos Direitos do Cidadão (ou da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão), necessariamente um membro no último nível da carreira (Subprocurador-Geral da República). A LC 75, nos arts. 12 a 14 do Capítulo intitulado "Da Defesa dos Direitos Constitucionais", ainda faz expressa referência ao "Procurador dos Direitos do Cidadão" e à Procuradoria dos Direitos do Cidadão. À luz dessa disciplina legal, cumpre assentar que a Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, as Procuradorias Regionais dos Direitos do Cidadão e as Procuradorias dos Direitos do Cidadão não são órgãos, mas sim ofícios do Ministério Público Federal. A Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão3, as Procuradorias Regionais e as Procuradorias dos Direitos do Cidadão são os ofícios que primordialmente concentram as funções de ombudsman no Ministério Público Federal, ou, na terminologia da LC 75, a defesa dos direitos constitucionais do cidadão. Afirma-se primordialmente porque a função ombudsman não é exclusiva dos PDCs, podendo ser exercida pelos demais membros no âmbito de suas atribuições temáticas (defesa do consumidor e do meio ambiente, por exemplo) quando recomendável a conjugação dessa função com a de legitimado coletivo. Sob uma perspectiva temática, esses ofícios concentram a defesa dos direitos à saúde e educação e outros direitos constitucionais fundamentais arrolados nos artigos 5º e 6º da Constituição Federal (direito à igualdade, direito de petição, direito ao livre exercício profissional, direito à moradia). Pode-se afirmar que o Procurador Federal dos Direitos do Cidadão é também o correspondente brasileiro ao ombudsman nacional ou, como a função é denominada na Península Ibérica e na América Latina, o Defensor do Povo [Defensor del Pueblo) nacional. O Procurador Federal dos Direitos do Cidadão, por um paralelismo com as Câmaras de Coordenação e Revisão que se consolidou na prática institucional e pela função de coordenação que lhe atribui o art. 41, parágrafo único da LC 75 desempenha, no Ministério Público Federal, funções típicas de órgão da administração superior, especificamente as funções de revisão dos arquivamentos promovidos nos inquéritos civis pelos PRDCs e PDCs e a coordenação da respectiva atuação em âmbito nacional. Para auxiliar o PFDC nessa função de coordenação e revisão, recentemente o Procurador-Geral da República instituiu os Núcleos de Apoio Operacionais da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão (NAOPs-PFDC), integrados por procuradores regionais da República (3 titulares e igual número de suplentes) e com atribuições de revisão e coordenação da atuação extraprocessual dos PRDCs e PDCs (promoção de arquivamento em inquéritos civis, declínio de atribuição etc.) sujeitas a recurso ao Procurador Federal dos Direitos do Cidadão. A LC 75 estabelece, no art. 42, caber ao Procurador Federal dos Direitos do Cidadão representar ao poder ou autoridade competente para promover a responsabilidade pela ação ou omissão inconstitucionais sempre que não atendidas as notificações expedidas pelos procuradores dos direitos dos cidadãos fora das suas próprias atribuições ou mesmo das atribuições do Ministério Público Federal (art. 14 c/c 42 da LC 75). Trata-se de uma típica atuação de ombudsman nacional. Por fim, o Procurador Federal dos Direitos do Cidadão não tem capacidade postulatória, faltando-lhe, pois, atribuição para atuação judicial. 3A Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão (PFDC) passou a integrar oficialmente a Federação Iberoamericana de Ombudsman (FIO), sendo reconhecida como instituição pública no Brasil dotada de autonomia e destinada à proteção dos direitos humanos. A incorporação da PFDC à FIO se deu, por unanimidade, durante a 18ª Assembleia Anual da Federação, realizada de 4 a 7 de novembro de 2013, em San Juan, Porto Rico. Para ser ombudsman, é necessário ser uma instituição pública dotada de autonomia e cuja finalidade principal seja proteger os direitos humanos dos cidadãos frente à Administração Pública de seu respectivo país.
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