7 Relação de Trabalho II

Prévia do material em texto

TRABALHO AUTÔNOMO
● Conceito: é PESSOA FÍSICA que desenvolve sua atividade por conta própria SEM o
elemento da subordinação, mas de FORMA REMUNERADA e com uma atividade
habitual para o tomador de serviços.
● A INDEPENDÊNCIA e a ATIVIDADE HABITUAL (atividade exercida com
repetição) são, portanto, as notas características deste tipo de trabalho;
● A habitualidade é em relação ao trabalhador, e não em relação a cada tomador;
● Normalmente executa seus serviços para diversos tomadores (clientela variada), sem
exclusividade, com independência no ajuste, nas tratativas, no preço e na execução do
contrato.
● Art. 12, V, “h” da lei nº 8.212/91 (seguridade social): “É a pessoa física que exerce,
por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou
não.”
● Trabalha por sua própria conta e risco, ou seja, não está subordinado; Tem hábito;
● ATENÇÃO: NÃO é empregado, pois não tem subordinação. Exemplos: médico,
advogado, dentista, arquiteto, contador, taxista, vendedor de seguros, barbeiro,
manicure, etc.
● Palavras-chave: Assume o risco da atividade, Sem subordinação, Com habitualidade.
PEJOTIZAÇÃO
● Consiste em transformar pessoas físicas em pessoas jurídicas e ao invés de serem
trabalhadores de uma empresa, passariam a ser uma empresa prestando serviços para
outra empresa, em palavras não tão belas, trabalhadores que passam a usar esta
roupagem contratual para não perder o posto de trabalho, mascarando o suposto
vínculo de empregatício;
● Fraude Trabalhista: Art. 9º, CLT;
● Princípio da Primazia da Realidade;
● A depender da situação, pode ser configurado o vínculo de emprego.
JURISPRUDÊNCIA/ PEJOTIZAÇÃO
● VÍNCULO DE EMPREGO. PEJOTIZAÇÃO. FRAUDE À LEGISLAÇÃO
TRABALHISTA. Não pode o Judiciário Trabalhista chancelar a prática, cada vez
mais recorrente do fenômeno da "pejotização", que consiste na constituição de pessoa
jurídica com o escopo de mascarar verdadeira relação de emprego, em nítida fraude à
legislação trabalhista (art. 9º da CLT ), com a supressão de direitos
constitucionalmente assegurados (art. 7º , CF/88 ), e violação dos princípios da
dignidade da pessoa humana (art. 1º , III , CF/88 ) e da valorização do trabalho (art.
170 e 193 , CF/88 ). Comprovado os elementos fático-jurídicos da relação de emprego
(trabalho prestado por pessoa física, de forma pessoal, não eventual, onerosa e
subordinada), o reconhecimento do vínculo empregatício é medida que se impõe.
(TRT-1 – RO: 0010937.12.2013.5.01-0018, Rel. Des. Angêlo Galvão Zamorano, Data
de Julgamento: 04/05/2015).
UBER TRABALHO AUTÔNOMO OU VÍNCULO EMPREGATÍCIO?
● Há controvérsias....
● Existem decisões negando o liame empregatício, sob a argumentação da falta de
subordinação (mera coordenação) e riscos assumidos pelo próprio motorista, que pode
até ter prejuízo com a atividade;
● Existem decisões concedendo o vínculo de emprego ao argumento de que a
subordinação é ao aplicativo, às tarifas e à avaliação do cliente.
● Vejamos:
- Ausente a relação de emprego – TRT/MG – Rord nº
0011359-34.2016.5.03.0112 – decisão de 25/05/2015
+ “Diversamente do que se entendeu na origem, não há prova da
pessoalidade na prestação de serviços, na medida em que o reclamante
poderia, sim, fazer-se substituir por outro motorista, que também fosse
cadastrado na plataforma [...]”
+ “[...] a existência desse cadastramento não interfere no requisito em
análise - importa é que o veículo do autor era dirigido por ele e por
outros, e ainda, que era possível cadastrar para o veículo um motorista
auxiliar. A reclamada não exigia que fosse o autor e apenas ele a
conduzir o veículo.”
+ Em relação à subordinação, em defesa, a reclamada aduziu que o
reclamante nunca foi seu empregado, mas parceiro comercial,
trabalhando de forma autônoma, com absoluta independência e
autonomia no uso do aplicativo, podendo recusar passageiros e ligar ou
desligar o "app" como lhe aprouvesse, decidindo quando, como e a
forma de utilização da plataforma, alegações que têm respaldo nas
declarações do próprio autor, onde, além de informar que o próprio
motorista tinha liberdade de definir seu próprio horário de trabalho
(utilizando os recursos on line e off line), expressamente declarou que
era ele, reclamante, quem definia seus horários.
+ Em relação à onerosidade, deve-se ter em mente que todo contrato
bilateral, sinalagmático, por mais das vezes (criando direitos e deveres
equivalentes para ambas as partes), é oneroso - pois, se impõe
condição para seu cumprimento, como no caso em análise, torna-se
oneroso em seus efeitos, mesmo se não tivessem sido criadas
obrigações para ambas as partes [...]
+ De todo modo, a onerosidade, por si só, não é o bastante para
caracterizar a relação empregatícia, devendo estar presente em
concomitância com os demais supostos do artigo 3º da CLT. [...]
+ Pelo exposto, na espécie, exatamente pela ausência dos requisitos
exigidos no artigo 3º da CLT, concluo pela inexistência do vínculo de
emprego entre o reclamante e a reclamada.
- Configurada a relação de emprego – TRT/SP – Rord nº
1001492-33-2016-5-02-0013 – Julgado em 20/04/2017
+ Chega-se à conclusão necessária de que a relação existente entre ela e
seus motoristas é uma relação de trabalho. Com efeito, a ré presta
serviços de transporte aos consumidores (que são os passageiros),
lançando mão do trabalho humano prestado pelos motoristas. Não é
correto, portanto, dizer que os motoristas são clientes da ré; eles não
são clientes, são trabalhadores que despendem energia em prol da
atividade lucrativa da empresa. Pois bem. Resta saber então se essa
relação de trabalho se configura juridicamente como relação de
emprego [...]
+ O primeiro requisito da relação de emprego é preenchido, sem
qualquer controvérsia. Não há sequer alegação no tocante à
possibilidade de vinculação de pessoa jurídica na plataforma, para
prestação do serviço. Esta ocorre necessariamente com pessoas físicas.
+ A substituição de um trabalhador por outro, de forma indistinta, é
vedada. O cadastro do motorista no aplicativo é feito, até mesmo com
intuitu personae foto e identificação. [...] No tocante à possibilidade de
um motorista "vincular" o cadastro de outros, não se vê aí a exclusão
da pessoalidade [...]
+ Parece correto dizer que a plataforma da ré admite o trabalho eventual.
As testemunhas ouvidas em audiência afirmaram, de fato, que não
existe um limite de tempo para o motorista permanecer inativo ("off
line"), tampouco existe uma imposição de número mínimo de horas de
trabalho por dia ou por semana. Todavia, dizer que o trabalho eventual
é admitido não equivale a dizer que o trabalho de todos os motoristas é
eventual.
+ O autor alegou que trabalhava mais de quarenta e quatro horas por
semana. Como a ré detém todas as informações do cadastro de cada
motorista, seria muito fácil a ela comprovar a exata frequência do autor
ao trabalho. Bastava apresentar nos autos o detalhamento das viagens
realizadas e tempo de permanência "on line". Desse modo, a ausência
de prova sobre a alegação de eventualidade milita em desfavor da ré.
+ Não existe pagamento de remuneração pelo motorista à empresa, em
razão do fornecimento da plataforma; existe, isso sim, remuneração
paga pela ré ao motorista, pelo trabalho desempenhado por ele na
atividade econômica da empresa.
+ [...] não há alternativa senão reconhecer que o trabalho do autor, como
motorista, era prestado de forma subordinada. Como já exposto, a mão
de obra do motorista é fator de produção na geração da mercadoria
(serviço de transporte), cuja circulação propicia o excedente
econômico à ré. Além disso, o preço do serviço final é estabelecido
unilateralmente pela ré, cabendo ao motorista apenas a ciência do
percentual que lhe caberá quando concluir a viagem que aceitar. Parece
evidente que o empreendimento como um todo, o, é da empresa ré, e
não do negócio motorista.
+ Tendo em vista os fundamentos que foram expostos nos tópicos
anteriores, em razão da presença dos elementos fático-jurídicos
respectivos, acolho a alegação do autor deque ele era empregado da ré.
TRABALHO VOLUNTÁRIO - LEI Nº 9.608/98
● Atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de
qualquer natureza ou instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos
cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência à pessoa;
● Elementos:
- Subjetivo: intenção do trabalhador com ânimo de caridade;
- Objetivo: caracterizado pela causa ou finalidade da prestação de serviços.
● O serviço voluntário NÃO gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza
trabalhista previdenciária ou afim;
● O trabalho voluntário não pode ser utilizado como instrumento para se obter qualquer
tipo de vantagem ou finalidade econômica;
● É vedada a contratação de trabalhador Voluntário por Empresa Privada (com fins
lucrativos);
● As entidades sem fins lucrativos podem contratar trabalhadores voluntários e
empregados regidos pela CLT;
● É obrigatório a celebração de contrato escrito devendo constar o objeto e as condições
do exercício.
● Sujeitos da Relação de Trabalho Voluntário:
- Trabalhador Voluntário: Pessoa física;
- Tomador de Serviços: Entidade pública de qualquer natureza ou instituição
privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais,
educacionais, científicos, recreativos ou de assistência à pessoa.
● Reembolso das Despesas:
- O trabalhador voluntário poderá ser reembolsado pelas despesas que
comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias, desde
que estejam expressamente autorizadas pela entidade a que for prestado o
serviço voluntário. (Art. 3º, caput e parágrafo único).
● DENTISTA - TRABALHO VOLUNTÁRIO - Tratando-se de profissional de nível
superior, que aderiu ao trabalho voluntário e ainda ocupava cargo comissionado no
Gabinete do Vereador, que integrava a entidade de serviço comunitário, não há como
se presumir a existência da relação de emprego, incumbindo ao autor a demonstração
da prestação de serviços de forma subordinada e mediante salário, o que não ocorreu.
Recurso conhecido e desprovido. (TRT -1 – RO nº 00017513620125010038 RJ, Rel.
Des. César Marques Carvalho, 4ª Turma, Data de Julgamento: 09/12/2015, Data de
Publicação: 16/12/2015)
TRABALHADOR TEMPORÁRIO - LEI Nº 6.019/74
● Conceito: É o trabalhador (pessoa física) contratado por uma empresa prestadora de
mão de obra para executar seus serviços para um tomador, sem que isto importe em
vínculo de emprego com a empresa cliente;
● O trabalhador temporário é empregado da empresa temporária, que é uma pessoa
jurídica, registrada no Ministério do Trabalho, responsável pela colocação de
trabalhadores à disposição de outras, de forma temporária;
● Relação Piramidal (trilateral): entre prestador de serviço (Empregado), com o
Empresa Prestadora de Serviço, que envia para o Tomador.
● Finalidade/motivação do Contrato Temporário: Atender a necessidade transitória de
substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de tarefas
de outras empresas; Ex: Férias da secretária; datas comemorativas (natal, fim de ano,
dia dos namorados, etc.)
● Prazo: Este contrato tem prazo de até 180 dias, consecutivos ou não, podendo ser
prorrogado por mais 90 dias;
● OBS: O trabalhador temporário que cumprir o período máximo estipulado (270 dias =
9 meses) somente poderá ser colocado à disposição da mesma tomadora de serviços
em novo contrato temporário, após noventa dias do término do contrato anterior.
● REQUISITOS DE VALIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO
- O contrato celebrado entre empregado e empregador (empresa intermediadora
de mão de obra) obrigatoriamente deve ser escrito e conterá expressamente os
direitos conferidos aos trabalhadores;
- Contrato (civil) escrito entre a empresa prestadora (intermediadora) e a
tomadora, devendo conter, obrigatoriamente, as seguintes disposições:
+ a) qualificação das partes;
+ b) motivo justificador da demanda de trabalho temporário;
+ c) prazo da prestação de serviços;
+ d) valor da prestação de serviços;
+ e)disposições sobre a segurança e a saúde do trabalhador,
independentemente do local de realização do trabalho.
● DIREITOS DOS TRABALHADORES TEMPORÁRIOS
- remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria
da empresa tomadora;
- jornada de 8h diárias e 44 h semanais , remuneradas as horas extraordinárias
não excedentes de duas, com acréscimo de 50%;
- férias proporcionais, acrescidas de 1/3Cf;
- DSR;
- Adicional Noturno de 20% sobre a hora diurna;
- Indenização por Dispensa sem Justa Causa (40% dos depósitos do FGTS)
- Seguro contra acidente de trabalho;
- São abrangidos pela Seguridade Social.
- Anotação da condição de temporário na CTPS
● Empresa de Trabalho Temporário (art. 4º da lei 6019/74):
- Pessoa jurídica
- Urbana ou Rural
- Que oferece trabalhadores temporários
- Contratados, remunerados e dirigidos/assistidos por ela.
- Independentemente do ramo da empresa tomadora de serviços, NÃO existe
vínculo de emprego entre ela e os trabalhadores contratados pelas empresas de
trabalho temporário.
● RESPONSABILIDADES
- Empresa Tomadora de Serviços:
+ a) É subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas
referentes ao período em que ocorrer o trabalho temporário, e o
recolhimento das contribuições previdenciárias;
+ b) No caso de falência da empresa de trabalho temporário
(intermediadora), a empresa tomadora ou cliente é solidariamente
responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no
tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim
como em referência ao mesmo período, pela remuneração e
indenização previstas na Lei.
● INADIMPLEMENTO ≠ FALÊNCIA
TERCEIRIZAÇÃO
● Terceirização é a relação trilateral formada entre trabalhador, intermediador de mão de
obra e o tomador de serviços ;
● Requisitos para funcionamento da empresa de Prestação de Serviços (Art 4º-B , Lei n.
6019/74)
- Prova de inscrição no CNPJ;
- Registro na Junta Comercial;
- Capital Social compatível com o número de empregados:
+ Até 10 empregados – capital mínimo R$ 10.000,00 reais
+ Mais de 10 e até 20 empregados – capital mínimo R$ 25.000,00
+ Mais de 20 até 50 empregados – capital mínimo R$ 45.000,00
+ Mais de 50 até 100 empregados – capital mínimo R$ 100.000,00
+ Mais de 100 empregados – capital mínimo R$ 250.000,00
● Empresa Prestadora de Serviços
- Contrata , remunera e dirige o trabalho dos trabalhadores .(Art. 4-A, § 1o A
empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho
realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para
realização desses serviços. )
- Também pode subcontratar outras empresas para realizar esses serviços.
- Não pode haver PESSOALIDADE E SUBORDINAÇÃO entre o
TRABALHADOR e a TOMADORA sob pena de caracterização de vínculo
de emprego entre eles.
- A empresa prestadora de mão de obra coloca seus trabalhadores nas empresas
tomadoras ou clientes. Ou seja, a tomadora contrata mão de obra através de
outra pessoa, que serve de intermediadora entre o tomador e os trabalhadores,
sendo que o liame empregatício se estabelece com colocadora de mão de
obra;
- Após a Lei 13.429/17, a Lei do trabalho temporário passou a regular tanto esta
modalidade de trabalho (temporário) quanto a terceirização de serviços em
geral. Logo, autoriza dois tipos de terceirização:
+ a)Terceirização do trabalho temporário – praticado pela empresa de
trabalho temporário, como já previsto na Lei 6.019/74;
+ b)Terceirização em geral – praticado pela empresa de prestação de
serviços. Regulado pelos arts. 4-A, 4-B, 4-C, 5-A, 5-B, 5-C, da Lei
6.019/74;
● A empresa prestadora de serviços não precisa de registro no
Ministério do Trabalho e não está vinculada ao contrato
temporário. Basta ter CNPJ, registro em Junta Comercial e
capital social na forma da Lei;
● subordinação direta entre trabalhador e empresa prestadora de
serviços, sob pena de formar vínculo com o tomador.
- QUARTEIRIZAÇÃO – uma empresa tomadora contrata uma empresa para
que esta contrate outra para contratarempregado para colocar na tomadora!
ATENÇÃO
● NÃO PODE FIGURAR COMO CONTRATADA A PJ CUJO SEUS TITULARES
OU SÓCIOS TENHAM , NOS ÚLTIMOS 18 MESES , PRESTADOS SERVIÇOS À
CONTRATANTE NA QUALIDADE DE EMPREGADO OU TRABALHADOR
SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO , EXCETO SE OS REFERIDOS TITULARES
OU SÓCIOS FOREM APOSENTADOS.
● DEVERÁ OBSERVAR OS CRITÉRIOS ANTERIORES TAMBÉM QUANDO A
CONTRATAÇÃO SE REFERIR À ANTIGOS EMPREGADOS DA
CONTRATANTE COMO EMPREGADOS DA CONTRATADA .
● A LEI ESTABELECE UMA RESTRIÇÃO QUANDO O EMPREGADO FOR
DEMITIDO NÃO PODERÁ PRESTAR SERVIÇOS PARA ESTA MESMA
EMPRESA NA QUALIDADE DE EMPREGADO DE EMPRESA PRESTADORA
DE SERVIÇOS ANTES DO DECURSO DO PRAZO DE 18 MESES , CONTADOS
A PARTIR DA DEMISSÃO DO EMPREGADO.
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
● Art 5 º - B da Lei n. 6019/74 o contrato deverá conter :
- Qualificação das partes
- Especificação dos serviços a ser prestado
- Prazo para a realização do serviço , quando for o caso;
- Valor
● É VEDADA À CONTRATANTE A UTILIZAÇÃO DOS TRABALHADORES EM
ATIVIDADES DISTINTAS DAQUELAS QUE FORAM OBJETO DO CONTRATO
COM A EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. ( ART 5º - A , § 1º, LEI N.
6019/74)
● Art. 4o-C (Reforma Trabalhista). São asseguradas aos empregados da empresa
prestadora de serviços a que se refere o art. 4o-A desta Lei, quando e enquanto os
serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem
executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições:
- I - relativas a:
+ a) alimentação garantida aos empregados da contratante, quando
oferecida em refeitórios;
+ b) direito de utilizar os serviços de transporte;
+ c) atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da
contratante ou local por ela designado;
+ d) treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a
atividade o exigir.
- II - sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de
instalações adequadas à prestação do serviço.
● § 1o Contratante e contratada poderão estabelecer, se assim entenderem, que os
empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da
contratante, além de outros direitos não previstos neste artigo.
● Importante destacar que a Lei não limitou a terceirização no tempo, logo, pode ser
definitiva
● A terceirização geral, regulada pelos arts. 4-A e 5-A da Lei 6.019/74, não se aplica ao
vigilante (art. 19-B) e nem à Administração Pública.
● Art. 19-B. O disposto nesta Lei não se aplica às empresas de vigilância e transporte
de valores, permanecendo as respectivas relações de trabalho reguladas por legislação
especial, e subsidiariamente pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada
pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.
● Terceirização feita pela administração pública continua limitada às atividades-meio ou
aos excepcionais casos de necessidade. No entanto, há entendimento no sentido de
que uma brecha fora aberta para que a AP terceirize toda e qualquer atividade, salvo
as carreiras de Estado (agentes públicos).
● Os serviços contratados poderão ser executados nas instalações físicas da empresa
contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes;
● É de responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança , higiene e
salubridade.
● A empresa contratante é SUBSIDIARIAMENTE responsável pelas obrigações
trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços.
● Recolhimento das contribuições previdenciárias:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm
- A empresa contratante dos serviços terceirizados deverá reter 11% do valor
bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher , em nome da
empresa cedente da mão de obra , a importância retida até dia 20 do mês
subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil
imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia.
● 2) Lei 13.467/17 (Reforma Trabalhista) alterou o art. 4 – A da Lei 6.019/74,
autorizando expressamente a terceirização de qualquer atividade, inclusive a atividade
principal, sendo possível a terceirização da atividade fim.
- Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita
pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua
atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços
que possua capacidade econômica compatível com a sua execução
- Expandir os casos de terceirização para atividades principais (atividade-fim),
ao argumento de que tal medida cria mais empregos e reduz a informalidade é
a tese daqueles que não se importam com a precarização do trabalho. O real
objetivo desta terceirização é a redução do custo da mão de obra com a
diminuição do valor do salário e de direitos!
TRABALHADOR AVULSO
● Conceito: é aquele que presta serviços esporádicos, de curta duração a diversos
tomadores com a intermediação de entidade específica recebendo em forma de rateio.
● Formação de relação triangular:
- Trabalhador avulso - Relação Trabalho
- Tomador - Contrato Civil
- Ogmo do Sindicato
● Não há contratação direta do trabalhador pelo tomador de serviços;
● Inexiste vínculo de emprego entre o trabalhador avulso e o fornecedor de mão de
obra;
● Inexiste vínculo de emprego entre o trabalhador avulso e o tomador de serviço;
● Segundo Vólia Bonfim Cassar: “É o trabalhador normalmente intermediado pelo
sindicato ou pelo OGMO, para prestar serviços a tomadores diversos, sem
pessoalidade, em sistema de rodízio. Outra característica é o pagamento em forma de
rateio procedido pelo OGMO ou sindicato. Os avulsos NÃO são empregados, contudo
têm os mesmos direitos dos demais trabalhadores com vínculo de emprego”.
● A CF/88 igualou no Art. 7º, XXXIV a extensão dos direitos dos empregados ao
trabalhador avulso;
● O trabalhador avulso pode ser portuário ou não portuário.