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Autora: Profa. Célia Rosenthal Zisman Colaboradoras: Profa. Elizabeth Cavalcante Profa. Angélica Carlini Fundamentos de Direito Civil Professora conteudista: Célia Rosenthal Zisman Graduada em Direito em 1995, mestre em Direito do Estado em 2000 e doutora em Direito do Estado em 2003, sempre pela Pontifícia Universidade Católica – PUC de São Paulo. Professora do curso de Direito da Universidade Paulista – UNIP desde 1999, exercendo também a função de coordenação desde 2007, escreve material didático para os cursos de graduação, gestão e pós-graduação. É coordenadora do curso de Direito do campus Pinheiros da UNIP e autora de diversos livros e artigos jurídicos, como A Liberdade de Expressão na Constituição Federal e suas Limitações: os Limites dos Limites e O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. © Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida por qualquer forma e/ou quaisquer meios (eletrônico, incluindo fotocópia e gravação) ou arquivada em qualquer sistema ou banco de dados sem permissão escrita da Universidade Paulista. Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Z81f Zisman, Célia Rosenthal. Fundamentos do direito civil / Célia Rosenthal Zisman. - São Paulo: Editora Sol, 2021. 132 p., il. Nota: este volume está publicado nos Cadernos de Estudos e Pesquisas da UNIP, Série Didática, ISSN 1517-9230. 1. Direitos reais. 2. Direito de vizinhança. 3. Sucessão. I.Título. CDU 342 U512.49 – 21 Prof. Dr. João Carlos Di Genio Reitor Prof. Fábio Romeu de Carvalho Vice-Reitor de Planejamento, Administração e Finanças Profa. Melânia Dalla Torre Vice-Reitora de Unidades Universitárias Profa. Dra. Marília Ancona-Lopez Vice-Reitora de Pós-Graduação e Pesquisa Profa. Dra. Marília Ancona-Lopez Vice-Reitora de Graduação Unip Interativa – EaD Profa. Elisabete Brihy Prof. Marcello Vannini Prof. Dr. Luiz Felipe Scabar Prof. Ivan Daliberto Frugoli Material Didático – EaD Comissão editorial: Dra. Angélica L. Carlini (UNIP) Dr. Ivan Dias da Motta (CESUMAR) Dra. Kátia Mosorov Alonso (UFMT) Apoio: Profa. Cláudia Regina Baptista – EaD Profa. Deise Alcantara Carreiro – Comissão de Qualificação e Avaliação de Cursos Projeto gráfico: Prof. Alexandre Ponzetto Revisão: Giovanna Oliveira Vitor Andrade Sumário Fundamentos de Direito Civil APRESENTAÇÃO ......................................................................................................................................................9 INTRODUÇÃO ...........................................................................................................................................................9 Unidade I 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS AO DIREITO CIVIL ....................................................................................... 13 1.1 Da sanção como instrumento para o respeito às normas ................................................... 13 1.2 Do direito e suas acepções ............................................................................................................... 14 1.3 Direito público e direito privado .................................................................................................... 14 1.4 Validade, vigência e eficácia das normas jurídicas. O artigo 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro ...................................................................................... 15 1.5 Conceito de direito civil ..................................................................................................................... 17 1.6 Da evolução histórica do direito civil ........................................................................................... 18 1.7 O Código Civil de 2002....................................................................................................................... 20 1.7.1 Das pessoas ............................................................................................................................................... 21 2 DA PERSONALIDADE CIVIL: CONCEITO, INÍCIO, EXTINÇÃO ............................................................. 22 2.1 Início e fim da pessoa natural (pessoa física) ........................................................................... 22 2.2 Comorientes e a solução legal quanto ao momento da morte ........................................ 25 2.3 Fim da menoridade de acordo com a lei .................................................................................... 26 2.4 Dos registros públicos ......................................................................................................................... 28 2.4.1 Das finalidades do registro civil ........................................................................................................ 28 2.4.2 Origem dos registros .............................................................................................................................. 29 2.4.3 Princípios básicos reguladores do Registro Civil ........................................................................ 29 2.4.4 Do registro de nascimento .................................................................................................................. 30 2.4.5 Da importância do registro público ................................................................................................ 30 2.4.6 Do registro e da averbação em registro público previstos no CC/2002 ........................... 31 2.5 Personalidade jurídica da pessoa natural ................................................................................... 32 2.6 Direitos da personalidade (arts. 11 a 21, CC/2002) ................................................................. 32 2.6.1 Do direito ao nome ................................................................................................................................ 34 2.6.2 Aspectos do nome .................................................................................................................................. 35 2.6.3 Elementos constitutivos do nome completo ............................................................................... 35 2.6.4 Inalterabilidade relativa do nome .................................................................................................... 36 2.6.5 Da honra e da imagem ......................................................................................................................... 38 2.6.6 Classificação dos direitos da personalidade ................................................................................. 39 2.6.7 Dano moral subjetivo e dano moral objetivo .............................................................................. 40 2.6.8 Individuação da pessoa – estado pessoal natural ..................................................................... 40 2.7 Dos incapazes: graus de incapacidade e proteção da lei ..................................................... 41 2.7.1 Incapacidade absoluta .......................................................................................................................... 41 2.7.2 Incapacidade relativa ............................................................................................................................ 42 2.7.3 Suprimento da incapacidade – representação lato sensu (representação e assistência) ........................................................................................................................ 45 2.8 Da ausência e suas fases de acordo com a lei .......................................................................... 45 2.9 Das pessoas jurídicas: conceito, requisitos, classificações, responsabilidade, extinção ....................................................................................................................... 47 2.9.1 Conceito......................................................................................................................................................47 2.9.2 Natureza jurídica da pessoa jurídica ............................................................................................... 48 2.9.3 Atuação da pessoa jurídica ................................................................................................................. 50 2.10 Pessoas jurídicas de direito privado ........................................................................................... 52 2.10.1 Sociedades ............................................................................................................................................... 52 2.10.2 Associação ............................................................................................................................................... 53 2.10.3 Fundação .................................................................................................................................................. 54 2.10.4 Organizações religiosas ...................................................................................................................... 55 2.10.5 Partidos políticos .................................................................................................................................. 56 2.10.6 Da responsabilidade civil das pessoas jurídicas ....................................................................... 56 2.10.7 Da possibilidade de se desprezar a personalidade jurídica (art. 50, CC/2002) .........................56 2.10.8 Responsabilidade penal da pessoa jurídica ............................................................................... 57 2.10.9 Classificação .......................................................................................................................................... 57 2.10.10 Pessoa jurídica em sentido material .......................................................................................... 58 2.10.11 Cooperativa ........................................................................................................................................... 58 2.10.12 Registro de pessoa jurídica de direito privado, de natureza civil .................................. 59 2.10.13 Da capacidade e representação das pessoas jurídicas ........................................................ 59 3 DO DOMICÍLIO CIVIL ....................................................................................................................................... 61 3.1 Domicílio da pessoa natural ............................................................................................................ 61 3.1.1 Pluralidade de domicílios na lei brasileira .................................................................................... 62 3.1.2 Mudança de domicílio e seus efeitos jurídicos ........................................................................... 62 3.1.3 Classificação do domicílio civil .......................................................................................................... 62 4 DOS FATOS JURÍDICOS .................................................................................................................................. 64 4.1 Conceito ................................................................................................................................................... 64 4.2 Dos atos ilícitos: conceito ................................................................................................................. 65 4.2.1 Da representação: espécies e efeitos .............................................................................................. 65 4.2.2 Prova da representação ........................................................................................................................ 66 4.2.3 Efeitos da representação ..................................................................................................................... 66 4.2.4 Hipóteses de anulabilidade do negócio jurídico realizado via representação ............... 67 Unidade II 5 DO NEGÓCIO JURÍDICO ................................................................................................................................ 75 5.1 Do silêncio ............................................................................................................................................... 75 5.2 Classificação dos negócios jurídicos ............................................................................................. 76 5.3 Dos requisitos do negócio jurídico ................................................................................................ 79 5.4 Das modalidades ou elementos acidentais do negócio jurídico ....................................... 81 5.4.1 Da condição .............................................................................................................................................. 82 5.4.2 Do termo (art. 131, CC/2002) ............................................................................................................. 83 5.4.3 Encargo (ou modo) (arts. 136 e 137, CC/2002) .......................................................................... 84 5.5 Dos atos meramente lícitos .............................................................................................................. 85 5.6 Dos defeitos (vícios) dos negócios jurídicos .............................................................................. 85 5.6.1 Do erro ........................................................................................................................................................ 86 5.6.2 Dolo .............................................................................................................................................................. 89 5.6.3 Da coação .................................................................................................................................................. 90 5.6.4 Pressupostos da coação (art. 151, CC/2002) ................................................................................ 91 5.6.5 Do estado de perigo............................................................................................................................... 92 5.6.6 Da lesão ...................................................................................................................................................... 93 5.6.7 Da fraude contra credores (art. 158, CC/2002) ........................................................................... 95 5.7 Da simulação como fator de nulidade absoluta...................................................................... 97 5.7.1 Duas são as espécies de simulação: absoluta e relativa ......................................................... 97 5.8 Da Invalidade do Negócio Jurídico ............................................................................................... 98 5.8.1 Espécies de nulidade.............................................................................................................................. 99 5.8.2 Ato inexistente .......................................................................................................................................100 5.9 Da forma do ato jurídico .................................................................................................................101 5.9.1 Espécies de forma .................................................................................................................................102 6 DOS ATOS ILÍCITOS ........................................................................................................................................102 6.1 Dos casos de responsabilidade civil objetiva ...........................................................................105 6.2 Ilícito civil e ilícito penal..................................................................................................................107 6.2.1 Sentençapenal condenatória ..........................................................................................................107 6.3 Excludentes de ilicitude ...................................................................................................................108 6.4 Do abuso de direito (art. 187, CC/2002) ...................................................................................109 7 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA ....................................................................................................................109 7.1 Pretensões imprescritíveis ..............................................................................................................114 7.2 Prescrição e institutos processuais afins: preclusão e perempção.................................115 7.3 Dos prazos prescricionais previstos em lei ...............................................................................115 8 DA DECADÊNCIA ............................................................................................................................................116 8.1 A decadência no CC/2002 ...............................................................................................................117 8.2 Da impossibilidade da renúncia à decadência .......................................................................117 8.3 Distinção entre prescrição e decadência ..................................................................................118 8.4 Direito intertemporal e a solução prevista no CC/2002 .....................................................119 9 APRESENTAÇÃO Esta disciplina tem por objeto a conceituação do direito civil e a abordagem do seu posicionamento dentro do universo jurídico. Assim, são abarcados os ramos do direito e das fontes do direito civil para o alcance de sua natureza jurídica e da sua caracterização. Há que se considerar que cada uma das características gera efeitos práticos importantes, que serão examinados mais pormenorizadamente ao longo de nosso percurso de estudos. O aluno compreenderá, através dos conhecimentos abordados nessa disciplina, o tratamento jurídico para os temas relacionados à personalidade civil, pessoa física e jurídica, registro civil, domicílio civil, direitos da personalidade, negócios jurídicos e seus defeitos, ato ilícito, responsabilidade civil, prescrição e decadência. Uma boa noção de gestão de serviços jurídicos, notariais e de registros depende da assimilação dos princípios tratados nessa disciplina, bem como da noção de segurança jurídica, princípio que proporciona estabilidade e assegura a proteção da boa-fé e da confiança nos negócios. A publicidade proporcionada pelos serviços de notariais e de registros permite que a sociedade tenha acesso a informações relevantes, sobre pessoas e bens, que garantirão a validade e a eficácia dos negócios jurídicos realizados. Considerando-se que todos os contratos, atos unilaterais e até o casamento são negócios jurídicos, e que os direitos decorrentes desses atos dependem do cumprimento dos requisitos de validade previstos em lei, é necessária a averiguação da matéria dessa disciplina para o aproveitamento e o bom êxito no exercício da profissão de gestor de serviços jurídicos, notariais e de registro. INTRODUÇÃO Os negócios jurídicos são fatos que estão disciplinados pelo direito, decorrem da atividade humana e são lícitos, em conformidade com a lei. São capazes de gerar aquisição, modificação, transferência ou extinção de direitos. O exame dos negócios jurídicos e de sua validade, com o preenchimento dos pressupostos previstos em lei, depende da análise das pessoas e dos bens que estão regulamentados nos dois primeiros livros da parte geral do Código Civil (CC). O direito civil disciplina a maior parte das relações privadas, tratando das pessoas com regras sobre maioridade, capacidade, emancipação, direitos da personalidade, extinção da personalidade civil, ausência, pessoas jurídicas. Trata dos bens e de sua classificação; dos negócios jurídicos, das obrigações, dos contratos, dos direitos reais, da família e das sucessões. Considerando-se que são exemplos de negócios jurídicos todos os contratos, todas as declarações unilaterais da vontade, o casamento, o testamento etc., há que se entender a terminologia para tratar de todos os seus aspectos. 10 A disciplina que aqui se desenvolve se inicia pela conceituação do direito, em suas várias acepções, e parte para a análise da origem e das fontes do direito civil, alcançando a sua atual legislação. O conceito de sanção é tratado como instrumento de alcance do objetivo do Estado quanto ao efetivo cumprimento das normas, pois a existência de uma penalidade, e não propriamente a sua aplicação, leva ao respeito ao ordenamento. Dessa forma, pode nunca ter sido presa a pessoa, ou seja, nunca ter recebido concretamente a aplicação da pena para certo ilícito, mas a existência da sanção e o temor de ver aplicada a penalidade levam a sociedade ao respeito às normas estabelecidas pelo Estado. Quanto mais fortes as instituições, com a devida aplicação das penalidades previstas em leis elaboradas pelo Estado democrático de direito, quanto maior a confiança no Estado que, com celeridade, faz cumprir as normas jurídicas, mais amplas serão as chances de se alcançar uma sociedade justa e a paz social através dos mandamentos (proibição, obrigação e faculdade) previstos nas leis. Trata-se do alcance da conduta civilizada, da contenção dos abusos, da proibição dos ilícitos, através das normas jurídicas, que disciplinam aspectos que ainda serão tratados nas unidades a seguir: início e fim da personalidade civil, morte presumida, direitos da personalidade, domicílio civil, atos ilícitos, responsabilidade civil, negócios jurídicos, vícios do consentimento, prescrição e decadência. Destacando-se a importância dos negócios jurídicos, faz-se essencial o estudo dos seus requisitos, dos acidentes ou modalidades, da sua natureza jurídica e dos seus vícios. Um negócio jurídico gratuito, por exemplo, como a doação, gera efeitos práticos disciplinados pelo direito diferentes de um negócio jurídico oneroso, como uma venda e compra, ou uma permuta. Como exemplo, aquele que ganha de um tio um carro de aniversário não pode processar o tio que o presenteou se o carro apresentar algum defeito, salvo se provar que a conduta do tio fora intencional (dolosa) para causar dano ao sobrinho. Já em uma venda e compra, ainda que não se trate de uma relação de consumo, se o mesmo tio vender ao sobrinho o seu carro, responderá independentemente de culpa por vícios redibitórios, ou seja, vícios ocultos da coisa que a tornam imprópria para o uso ou lhe diminuem o valor. Daí a relevância da análise da capacidade das partes, da licitude do objeto e do respeito à forma, quando solene o negócio jurídico, para que se garanta a sua validade, e se assegurem, no futuro, os efeitos do negócio. Do mesmo modo, a classificação dos negócios jurídicos permite a separação, o agrupamento desses negócios, para que, na prática, sejam comuns as consequências, a interpretação, a responsabilidade civil e os efeitos dos negócios que tenham caracteres semelhantes. A circulação de bens é essencial para a preservação da vida e para a evolução social, e os contratos são instrumentos de alienação de riquezas, de coisas úteis e raras, indispensáveis para a subsistência e para a qualidade de vida. 11 O direito civil se preocupa em disciplinar o cumprimento das obrigações, os contratos e os direitos reais, e nessa disciplina são abordados dispositivos da parte geral do CC/2002, que ganham aplicação em todos os livros da parte especial, e que, por isso, devem ser muito bem-assimilados. A publicidade conferida a uma alienação de imóvel, a um pacto antenupcial, a um contrato, que seja, de interesse de toda a sociedade, ou a um testamento faz-se essencial para garantir a estabilidade jurídica. O registro garante que qualquerpessoa tenha acesso a informações sobre o imóvel que será adquirido, o regime de bens do casamento do alienante, a existência de uma hipoteca que onere o bem. Com isso, o registro permite a informação e serve de argumento para que os direitos sejam preservados, não podendo o terceiro que adquiriu ou aceitou o mesmo imóvel em garantia alegar a ignorância dos fatos. Os vícios do consentimento, como fatores de nulidade relativa do negócio jurídico, tornam clara a escolha do legislador: caso a vontade, em um negócio jurídico, não seja livre, ou não seja consciente, o negócio jurídico não será anulado de plano pelo juiz, nem a requerimento do Ministério Público – MP: o interesse é particular e o prazo é decadencial. Caso seja proposta pelo interessado a ação anulatória, no lapso temporal previsto em lei, o negócio poderá ser anulado. Caso contrário, como ocorre no vício social da fraude contra credores, diante da negligência do particular prejudicado, o negócio é mantido. São esses conhecimentos sobre pessoas, domicílio e negócios jurídicos que devem ser assimilados, nessa disciplina, para uma possível atuação como gestor de serviços jurídicos, notariais e de registro. Devem ser examinadas a lei, a doutrina e a jurisprudência sobre esses temas. O conteúdo dessa disciplina é extenso e tem muitos detalhes, mas é também bastante lógico e de fácil entendimento. Para compreender bem todos os conceitos, sugerimos que você faça uma leitura cuidadosa e com dedicação. 13 FUNDAMENTOS DE DIREITO CIVIL Unidade I 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS AO DIREITO CIVIL O direito e a sociedade são reciprocamente dependentes: ubi societas, ibi ius. Ubi ius, ibi societas (numa tradução livre: onde está a sociedade, aí está o direito; onde está o direito, aí está a sociedade). Como ciência social, o direito depende da sociedade, posto que o homem isolado não precisaria de regras que limitassem a sua conduta, salvo normas de preservação ambiental, as quais cada pessoa deve resguardar para a sua própria proteção. É o convívio social que enseja normas que limitam a liberdade de cada um, em favor da convivência harmoniosa e pacífica. Há, nesse ponto, reciprocidade, pois a sociedade não pode ser organizada se não houver normas que limitem o comportamento e regulamentem o convívio. O direito depende da sociedade, que, por sua vez, não é viável sem o direito. 1.1 Da sanção como instrumento para o respeito às normas As normas são cumpridas porque o seu descumprimento enseja a aplicação de penalidade, a chamada sanção. O temor de sofrer a sanção, e não propriamente a sua aplicabilidade, leva ao respeito e ao cumprimento das normas. O Estado, no direito moderno, é responsável pela aplicação da sanção. Antigamente, a sanção partia do próprio ofendido, ou de sua família, que podia se vingar do ofensor. As normas jurídicas, que integram o ordenamento jurídico, o chamado direito positivado, têm eficácia maior. Isso porque vigoram em virtude da atuação do Estado, precipuamente pela atividade da função legislativa, e a sanção é aplicada também pelo Estado, por sua função judiciária. Outras normas – de etiqueta, educação etc. – pertencentes estritamente ao campo moral, não jurídicas, também podem acarretar consequências pelo descumprimento, mas a sanção parte do próprio grupo social, como a marginalização de pessoas com vício em entorpecentes, toxicômanas ou prostituídas. A sanção, quando não decorre de norma jurídica, é a mera reprovação por parte do grupo social. 14 Unidade I Normas passam a ser jurídicas quando incorporadas ao direito, por causa de sua importância. A obrigação dos pais de pagar alimentos aos filhos, assim como o aviso prévio que a empresa deve dar ao empregado são exemplos de normas que migraram do campo moral, por sua relevância social, ao âmbito jurídico. Hoje, são normas jurídicas, cujo descumprimento é passível de sanção aplicável pelo Estado (pela sua função judiciária). A sanção pode não estar prevista na prescrição normativa que determina certa conduta ou proíbe determinado comportamento. Pode ser a sanção a decretação de nulidade, por exemplo, de um contrato que não cumpriu com os requisitos de validade previstos no CC/2002, em seu artigo 104 (BRASIL, 2002). A ciência de que a sanção será aplicada diante da violação da lei é a forma de garantir o cumprimento do direito positivado, do conjunto de normas jurídicas, única via para o alcance de uma sociedade organizada. É o que proporciona a chamada segurança jurídica, a estabilidade oriunda do direito, através das leis, garantindo-se efeitos de contratos e prestígio àqueles que atuam de boa-fé e são cumpridores da lei. Assim, quanto mais forem efetivamente cumpridas as normas vigentes, aplicando-se a sanção com agilidade, em caso de desrespeito, através da função judiciária do Estado, maior a confiança no cumprimento dos negócios jurídicos e na estabilidade social. 1.2 Do direito e suas acepções Em uma de suas acepções, posto que é termo polissêmico, direito é sinônimo de lei; norma agendi é o conjunto de normas de comportamento na sociedade, estabelecida por uma organização com poder soberano e imposta coativamente à observância de todos. Trata-se do direito objetivo, conjunto de normas que a todos vincula, sob pena de sanção. Chama-se “norma agendi”. Direito subjetivo é o direito como faculdade, prerrogativa do indivíduo, decorrente da norma, ou facultas agendi. Trata-se da opção do indivíduo de invocar a norma a seu favor, por exemplo, por ver violado seu direito. 1.3 Direito público e direito privado O interesse público permeia tanto o direito público como o direito privado, pois ambos são relevantes para a sociedade. As normas de direito de família, estabelecidas no CC/2002, são, em geral, de interesse público. Normas cogentes, de ordem pública, que, como dito anteriormente, predominam no direito de família, têm como característica principal a inadmissibilidade de convenção em sentido contrário ao que determinam. Há exemplos, embora raros, dessas normas no direito obrigacional, disciplinado no livro I da parte especial do CC/2002 (BRASIL, 2002). 15 FUNDAMENTOS DE DIREITO CIVIL É o caso da nulidade de cláusula contratual que determina o pagamento integral de valor previsto em cláusula penal compensatória, caso tenha ocorrido, de modo proveitoso ao credor, o cumprimento parcial do contrato. Trata-se do entendimento de que o dispositivo legal que determina a redução proporcional da multa, em razão do cumprimento parcial do contrato, é cogente, não admite disposição em sentido contrário. As normas supletivas, típicas do direito obrigacional, incluindo a matéria contratual, admitem disposição em sentido contrário. Caso as partes não disciplinem a respeito do objeto da norma, esta suprirá a omissão no negócio jurídico. As normas supletivas são também chamadas de normas dispositivas, interpretativas ou de ordem privada. Exemplo: o pagamento deve ser feito no foro de domicílio do devedor, mas cabe convenção em sentido contrário. Caso não haja disposição em sentido contrário, caberá ao devedor a prerrogativa da escolha nas obrigações alternativas, e também nas obrigações de dar coisa incerta. O cumprimento de obrigações e os contratos podem interessar diretamente as partes envolvidas no vínculo, mas indiretamente atendem ao interesse social, à segurança jurídica, à estabilidade e à saudável e necessária circulação dos bens. Desse modo, a distinção entre direito público e direito privado não deve seguir tal critério, o do interesse privado e do interesse público. Esse critério é antigo e já foi superado pela doutrina moderna. Direito público é diferente de direito privado porque estabelece normas de conduta que disciplinam a atuação de pessoa jurídica de direito público, por exemplo, o direito previdenciário, o direito tributário, o direito constitucional, o direito processual civil, o direito processual penal ou trabalhista, o direito administrativo e o direitointernacional público. O direito privado rege a conduta de pessoa física ou de pessoa jurídica de direito privado. É o caso do direito civil, do direito empresarial, do direito material do trabalho, do direito internacional privado. O direito privado já foi sinônimo de direito civil. Hoje, como ocorre em outras ciências, como na engenharia e na medicina, por causa do aumento do conhecimento, da necessidade de especialização, temos vários sub-ramos de direito privado. O atual CC (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002) reúne direito civil e empresarial, quando trata, no livro II, da parte especial do direito de empresa, e ainda disciplina contratos de direito empresarial, como comissão, agência e distribuição, corretagem e transporte (BRASIL, 2002). 1.4 Validade, vigência e eficácia das normas jurídicas. O artigo 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro É importante o destaque à especificidade de cada um dos vocábulos supracitados, na terminologia jurídica, uma vez que há consequências práticas relevantes advindas dessa distinção. 16 Unidade I Uma norma jurídica que já passou pelo trâmite da função legislativa do Estado foi devidamente promulgada e inclusive publicada para o conhecimento geral pode ser válida, mas ainda assim não viger. A vigência da lei é a possibilidade de se exigir o seu cumprimento, é o fato de tornar-se obrigatória. A vigência depende da chamada vacatio legis, ou vacância, lapso temporal (período) entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor. A vacância, ou vacatio legis, é prevista na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (BRASIL, 1942) para que haja, por parte da sociedade, um período adequado de adaptação e estudo. Visa a um preparo do grupo social, com a finalidade de enfrentar a mudança ou uma inovação normativa. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, LINDB, Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, determina, em seu artigo 1º: Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada (BRASIL, 1942). Fora do território nacional, nos termos do parágrafo primeiro do artigo 1º da LINDB, a obrigatoriedade ocorre três meses após a publicação da lei. Isso ocorre porque há presunção de que, caso tenha que cumprir a lei estando fora do Brasil, a pessoa (física ou jurídica) levará mais tempo para dela tomar conhecimento e interpretá-la. Havendo nova publicação, conforme o parágrafo terceiro do referido dispositivo, o prazo começa a correr da nova publicação, o que decorre da necessidade de ciência e adaptação com relação ao novo texto publicado, por parte da sociedade. Por fim, o artigo 1º traz em seu parágrafo 5º que: “correções em texto de lei já em vigor consideram-se lei nova” (BRASIL, 1942). O prazo de quarenta e cinco dias, previsto na lei, para a vacância, não é de ordem pública, ou seja, admite disposição em lei em sentido contrário. O legislador pode estabelecer que uma lei de menor complexidade entre em vigor na data de sua publicação, como ocorreu com a Emenda Constitucional n. 66, de 2010, que modificou a CF de 1988 para suprimir a exigência de prazo prévio de separação, para fins de divórcio. Por outro lado, uma codificação muito extensa ou de alta complexidade, ou por força de seu impacto na vida social, pode ter previsão de prazo maior de vacância. Foi o que ocorreu, como exemplo, com o Código de Processo Civil de 2015, que ficou um ano em vacatio legis; e com o próprio CC em vigor, de 2002, que, assim como o código anterior, de 1916, ficou um ano em vacância. A sociedade precisava de lapso temporal maior para se acostumar com 17 FUNDAMENTOS DE DIREITO CIVIL tantas mudanças trazidas pela nova codificação, inclusive, no caso do CC/2002, quanto ao alcance da maioridade, que deixava de ser aos 21 anos e passava a ser aos 18 anos. Vistas a validade e a vigência, resta o exame da eficácia da norma jurídica. A eficácia da norma tem relação com o seu efetivo cumprimento por parte da sociedade. Muitas normas em vigor (que têm, portanto, validade e vigência) não têm eficácia porque são desrespeitadas na prática e o Estado não cumpre com a sua incumbência de aplicar a sanção. Lembrete Quanto mais efetivamente forem cumpridas as normas vigentes, aplicando-se a sanção com agilidade, em caso de desrespeito, através da função judiciária do Estado, maior a confiança no cumprimento dos negócios jurídicos e na estabilidade social. Diz-se, quando não há eficácia, que caíram em desuso. Algumas normas caem em desuso porque ficaram ultrapassadas pelos valores sociais; outras porque são simplesmente ignoradas, desprezadas pelas pessoas, com a conivência do Poder Público. 1.5 Conceito de direito civil “O direito civil moderno foi concebido com o escopo de disciplinar a vida do homem comum nas recíprocas relações sociais” (SCHREIBER, 2018, p. 47). O direito civil surge quando o homem passa a viver em sociedade (LISBOA, 2009, p. 59). Conforme esse autor: A expressão ius civile, originária do direito romano, designava a normatização que cada povo constituía para si próprio. Representava um sistema de coordenação e domínio (LISBOA, 2009, p. 59). Hoje o direito internacional impacta a forma como cada Estado soberano disciplina a conduta de seu povo dentro do seu território. O direito civil, principal sub-ramo do direito privado, é o conjunto de normas que regulamentam a conduta das pessoas físicas e das pessoas jurídicas de direito privado no que concerne às obrigações, contratos, direitos reais, direito de família e direito de sucessão. Abarca, ainda, a responsabilidade civil decorrente de violação de lei, contrato, ato unilateral ou dever social. 18 Unidade I 1.6 Da evolução histórica do direito civil O primeiro código civil brasileiro foi o Código Beviláqua, de 1916. Antes do CC/1916, vigoravam no Brasil as leis portuguesas, quais sejam: Ordenações Afonsinas (elaboradas com normas que datam de 1212), Ordenações Manuelinas (1521), Ordenações Filipinas (1603) e a Lei da Boa Razão (1769). As Ordenações Afonsinas, de Afonso VI (1443), receberam influência do direito canônico e ressaltavam a soberania para a afirmação da nação portuguesa. Não traziam, tais ordenações, o princípio da publicidade da lei. As Ordenações Manuelinas, em 1521, inspiradas nas Ordenações Afonsinas, prestigiavam o direito romano e o poder absoluto do rei. Tratavam do regime legal de bens no casamento. As Ordenações Filipinas, elaboradas por monarcas espanhóis durante o período em que governaram a Península Ibérica em sua totalidade, entraram em vigor em 1603 e foram confirmadas em Portugal em 1643. Mantiveram a aplicação subsidiária do direito canônico e do direito romano. Eram divididas em cinco livros, cuja matéria não estava restrita ao direito civil. Como afirma Roberto Senise Lisboa (2009, p. 61): As Ordenações Filipinas se dividiam em cinco livros, sobre temas não restritos ao direito civil: o regimento de magistrados e oficiais de justiça, as relações entre a Igreja e o Estado, o processo civil, as pessoas e as coisas e, por fim, os crimes e as penas. A Lei da “Boa Razão” foi elaborada pelo Marquês de Pombal, em 1769, por isso ficou conhecida como “legislação pombalina”. As fontes dessas legislações, que inspiraram o CC brasileiro de 1916, foram: • direito romano; • direito canônico. O código napoleônico de 1804 e o código alemão de 1896 também influenciaram o CC brasileiro de 1916. Ambos os códigos influenciadores, francês e alemão, estão em vigor até hoje, e foram instrumento de difusão das ideias burguesas, como o direito “absoluto” de propriedade (o código civil alemão também se inicia pela parte geral). Após a Independência, a Lei de 20 de outubro de 1823 determinou que continuasse a vigorar a legislação do Reino. A peça maior e mais estrutural da legislação do Reino eram as Ordenações Filipinas, acrescidas de leis posteriores, e vigeu no Brasil até suarevogação, em 31 de dezembro de 1916), pelo artigo 1807 do CC/1916. Vigeu mais que em Portugal, onde o código civil de 1867 a revogou. 19 FUNDAMENTOS DE DIREITO CIVIL A Lei de 25 de março de 1824 e a Constituição Imperial determinaram a elaboração do Código Civil e do Código Comercial (sendo que este último foi elaborado em 1850). Em 1899, Clóvis Beviláqua apresentou o projeto do código civil brasileiro, que quinze anos depois se converteu em código civil e foi promulgado em 1º de janeiro de 1916 e entrou em vigor em 1º de janeiro de 1917. O CC/1916 possuía, como o código civil alemão, duas partes: geral e especial. Foi antecedido pela então chamada LICC, Lei de Introdução ao Código Civil, lei sobre leis, para todos os ramos do direito, não só para o direito civil. Do artigo 7º em diante, a então chamada LICC, hoje LIND (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), trata da aplicação da lei em caso de conflito entre ordenamentos de mais de um Estado soberano, definindo as normas do direito internacional privado. O texto da LICC foi reformulado em 4 de setembro de 1942, pelo Decreto-lei n. 4.657. A parte geral do CC/1916 trazia preceitos aplicáveis à parte especial e se dividia em três livros: • Livro I – das pessoas (sujeitos de direito). • Livro II – dos bens (objeto do direito). • Livro III – dos fatos jurídicos (das relações jurídicas). A parte especial dividia-se em quatro livros: • I – direito de família. • II – direito das coisas. • III – direito das obrigações. • IV – direito das sucessões. O CC/1916, ao ser revogado, já se encontrava em muitos aspectos ultrapassado, posto que refletia os costumes do século XIX. Foi elaborado no final do século XIX (finalizado em 1899), embora tenha entrado em vigor aos 16 de janeiro de 1917, início do século XX. Essa legislação refletia os interesses de sociedade conservadora, cujos valores foram muito modificados e nem se comparam aos da sociedade contemporânea, mais complexa e menos preconceituosa. Havia, como exemplos, distinção de atribuições para marido e mulher no casamento; classificação de filhos, considerando se tidos ou não na constância do casamento, em legítimos e ilegítimos; regime dotal no casamento; recusa à conferência de direitos nas chamadas, então, relações concubinárias. O casamento era indissolúvel, não havia divórcio. 20 Unidade I Houve várias tentativas de reforma do CC/1916, mas venceu a corrente que preferiu revogá-lo por inteiro. Vários dispositivos do CC de 1916 haviam há muito sido revogados por leis em várias áreas, promulgadas durante a sua vigência. Como exemplo, o ECA, a Lei nº 4.121/1962 (chamada de Estatuto da Mulher Casada), o CDC (Lei n. 8.078, de 1990), a Lei nº 6.515/1977 (a Lei do Divórcio), a CF de 1988, as leis sobre união estável da década de 1990, só para citarmos algumas. 1.7 O Código Civil de 2002 O CC/2002, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, também é composto de parte geral e parte especial. Na parte geral, traz três livros: “Das pessoas”; “Dos bens”; “Dos fatos jurídicos”. O livro I da parte geral, “Das Pessoas”, possui três títulos: • Título I – das pessoas naturais; • Título II – das pessoas jurídicas; • Título III – do domicílio. Na parte especial do CC/2002 estão os livros referentes ao direito das obrigações, direito empresarial, direitos reais, direito de família e direito das sucessões. O CC/2002 trouxe muitas inovações importantes. Como exemplos: sistematizou a matéria de responsabilidade civil; disciplinou os direitos da personalidade; trouxe a matéria da ausência para a parte geral, posto que se trata de extinção de personalidade civil; incorporou valores sociais que já haviam levado à modificação de inúmeros dispositivos do código anterior; diminuiu a idade mínima para o alcance da capacidade plena de exercício pessoal dos direitos; trouxe novos tipos especiais de contratos, como o contrato de transporte, de comissão mercantil, de agência e distribuição, por exemplo; modificou o rol dos direitos reais, passando a tratar do direito de superfície e extinguindo na lei a enfiteuse e o direito real de garantia das rendas constituídas sobre imóveis. O CC/2002 buscou tratar da união estável e da igualdade estabelecida pela CF/1988. Dispõe acerca da igualdade entre filhos e cônjuges, tratando de se colocar em consonância com tais valores sociais. Importante consignar que o CC/2002 não é a única regulamentação das relações privadas. Muitas leis especiais regem relações civis. Exemplos: Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 1990; Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069, de 1990; Lei n. 8.009, de 1990, sobre a impenhorabilidade do bem de família; Lei n. 9.514, de 1997 (lei sobre a alienação fiduciária em garantia de bem imóvel), Lei n. 9.610, de 1998, sobre direitos autorais etc. 21 FUNDAMENTOS DE DIREITO CIVIL Há também críticas ao texto do CC/2002. Para Anderson Schreiber (2018, p. 55): A promulgação do novo Código Civil não teve nenhuma relação com o amplo processo de releitura do direito civil empreendido pela doutrina e pelos tribunais. Ressuscitou-se um projeto elaborado na década de 1970, durante o período mais severo da ditadura militar brasileira. Àquela época, a comissão encarregada da tarefa, embora formada por ilustres juristas, trabalhou sob a expressa premissa de “não dar guarida no Código senão aos institutos e soluções normativas já dotados de sedimentação e estabilidade”. Anderson Schreiber afirma que o projeto era conservador já ao tempo de sua elaboração e fora retomado depois da CF/1988 (SCHREIBER, 2018). De fato, não foram contemplados muitos direitos que, reconhecidos a posteriori, por interpretação dos tribunais ou em leis especiais, atualizaram o texto já em vigor do CC/2002. Há, por exemplo, a lei de 12 de março de 2019, que modifica o artigo 1.520 do CC/2002, para não permitir o casamento antes de dezesseis anos (art. 1.517, CC/2002), ainda que haja gravidez. Na redação originária do artigo 1.520 do CC/2002, era possível o casamento antes dos dezesseis anos para extinguir a punibilidade em crime sexual e em caso de gravidez. O Superior Tribunal Federal – STF reconheceu em 2011 a união estável formada por pessoas do mesmo sexo, regra omissa no CC/2002. Esse entendimento trouxe impacto em várias matérias de ordem civil, inclusive na adoção. Os dispositivos do CC/2002 acerca de adoção estão, em sua maioria, já revogados. Alguns dispositivos, como a possibilidade de se fazer gastos para a mantença da economia doméstica (art. 1.643, CC/2002), a responsabilidade solidária dos cônjuges por empréstimos e gastos necessários à mantença do lar, para a economia doméstica (art. 1.644, CC/2002) e a afirmação de que novo casamento não acarreta para a viúva a perda da guarda de filhos somente podem ganhar interpretação histórica. Deve-se considerar que o Código foi elaborado na primeira parte da década de 1970, antes mesmo de a Constituição Federal (CF) de 1988 estabelecer a igualdade de direitos entre cônjuges e antes de ser reconhecido o divórcio, a união estável, o parentesco socioafetivo etc. 1.7.1 Das pessoas O termo pessoa é mais amplo que o conceito de ser humano; pode ser, por exemplo, uma pessoa jurídica, ou uma espécie de pessoa jurídica, como a fundação, o conjunto de bens com certa finalidade. 22 Unidade I Pessoa física é a pessoa como sujeito de direitos. Direito objetivo é diferente de direito subjetivo, pois este segundo é a prerrogativa. O sujeito é titular dessa prerrogativa. Não há direito subjetivo sem sujeito; pois o direito tem por escopo proteger interesses humanos. Direito subjetivo envolve sempre uma relação jurídica entre sujeito ativo (titular do direito subjetivo) e sujeito passivo, que é o responsável pelo cumprimento de certa obrigação para com o primeiro, ou que deve abster-se de qualquer comportamento que lhe possa prejudicar um direito (ex.: direito do mutuante de cobrar do mutuário a restituição do bem objetodo empréstimo; direito do comprador de exigir a coisa objeto do contrato; direito do vendedor de exigir que seja pago o preço avençado). Os direitos reais envolvem vínculo entre o titular do direito e a res (coisa) e estão arrolados de forma taxativa no artigo 1.225 do CC/2002. O sujeito passivo não é determinado ou determinável no direito real. É sujeito passivo toda a sociedade, com a obrigação negativa de não interferir na relação entre pessoa e objeto do direito (res). Exemplos: propriedade, servidão, superfície, usufruto, uso habitação. Relação jurídica é toda relação da vida social regulada pelo direito. Surge porque o direito disciplina os conflitos de interesses entre as pessoas. Toda relação jurídica tem por titular pessoa (física ou jurídica) e toda pessoa pode ser titular de uma relação jurídica. Todo ser humano tem capacidade para ser titular de direitos – artigo 1º, CC/2002: Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil (BRASIL, 2002). Antes não era assim: escravos e mulheres não tinham direitos. Eram objetos e não sujeitos de direito. 2 DA PERSONALIDADE CIVIL: CONCEITO, INÍCIO, EXTINÇÃO É a possibilidade de a pessoa de ser titular de direitos (ainda que por falta de capacidade civil não possa exercer tais direitos) e obrigações na ordem civil. Segundo o artigo 2° do CC/2002: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo o direito do nascituro (BRASIL, 2002). 2.1 Início e fim da pessoa natural (pessoa física) A personalidade se adquire com o nascimento (teoria “natalista”) com vida: deve-se constatar a entrada de ar nos pulmões. As consequências são diferentes se a criança nasce e morre, ou se a criança não chega a adquirir personalidade (é natimorta). Exemplo: o marido falece e deixa a esposa grávida; se o filho não nasce, os bens do marido vão para os ascendentes dele; se o filho nasce e depois morre, a sucessão se dá do marido (pré-morto) para o filho e deste para a sua mãe (a viúva). 23 FUNDAMENTOS DE DIREITO CIVIL Ao estipular como marco inicial da personalidade o nascimento com vida, o Direito Civil brasileiro filia-se à corrente natalista, que se contrapõe à corrente concepcionista, segundo a qual a personalidade da pessoa humana inicia-se no momento da concepção. Algumas codificações estrangeiras adotam a tese concepcionista, o que produz algumas distinções relevantes em relação a temas como a fertilização in vitro, o aborto e o direito de herança (SCHREIBER, 2018, p. 99). Há um projeto de lei para fazer a alteração do artigo 2º do CC/2002, para que a personalidade civil se inicie da concepção. Seria atribuir direito de personalidade ao embrião antes mesmo de implantado e viabilizado no ventre da mãe (antes da chamada nidação). Essa modificação seria prejudicial à pesquisa com células-tronco embrionárias, pois consideraria a personalidade civil a partir da concepção, ainda que se tratasse de embriões in vitro. Nascituro é o ser humano já concebido, em desenvolvimento no ventre materno. O nascimento com vida é evento futuro e incerto (condição suspensiva para a aquisição de personalidade civil). Embrião antes da nidação não é nascituro, no sentido jurídico do termo (stricto sensu). A Lei nº 11.105/2005 permite, no artigo 5º, que sejam descartados embriões não utilizados na reprodução humana assistida, desde que haja três anos ou mais de congelamento e anuência dos pais; ou desde que seja inviável o desenvolvimento. Tais embriões podem ser manipulados. O Supremo Tribunal Federal – STF considerou constitucional o dispositivo, em ADIn (Ação Direta de Inconstitucionalidade), e as pesquisas com células-tronco são possíveis graças a esse entendimento. O Projeto de Lei 6.960/02 alteraria o artigo 2º do CC/2002, para estabelecer que a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do embrião e os direitos do nascituro. O nascituro é ser concebido no ventre materno: não tem personalidade civil, a qual alcançará se nascer com vida (condição suspensiva). Entretanto, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico preservará seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que serão seus. Pode ser, por exemplo, donatário, sendo que seus representantes manifestam vontade no negócio jurídico da doação. Pode ser, o nascituro, contemplado com legado ou herança, inclusive na sucessão testamentária. A lei proíbe o aborto, salvo em casos de risco de morte à mãe, gravidez decorrente de estupro e fetos anencefálicos (em caso de fetos anencéfalos, a decisão é do Supremo Tribunal Federal, na ADPF 54 – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental). O nascituro é protegido pela preservação da saúde da gestante, que não pode, em geral, doar órgãos (salvo medula óssea). Há, ainda, os alimentos gravídicos, que contemplam a gestante em favor de sua saúde e da vida e integridade do nascituro. 24 Unidade I O nascituro tem, ainda, direito a alimentos, por não ser razoável que a genitora suporte todos os encargos da gestação sem a colaboração econômica do pai da criança que está por vir ao mundo. Trata-se dos chamados “alimentos gravídicos”, que compreendem todos os gastos necessários à proteção do feto (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2019, p. 75). O fim da personalidade ocorre com a morte natural (a chamada morte cerebral, ou encefálica) constatada; ou com a morte presumida. Uma vez que a personalidade termina com a morte, conforme artigo 6º, CC/2002, no instante do falecimento cessa a aptidão do indivíduo para ser titular de direito, e seus bens e dívidas se transmitem aos seus herdeiros – conforme artigo 1.784 do CC/2002. Há corrente doutrinária a defender a persistência de direitos da personalidade após a morte, como o direito à honra. Nesse caso, herdeiros preservam a própria honra ao promover ação quando pessoalmente se sentem ofendidos e lesados pelo ataque à honra de seu ancestral. A morte tudo extingue. Faz-se importante distinguir a morte presumida da chamada “morte civil”. Nas palavras de Anderson Schreiber: O Direito brasileiro não admite a chamada morte civil, que consiste na privação da personalidade de pessoa ainda viva, a título de punição. Era prática aceita entre os romanos, por meio do instituto da capitis deminutio maxima, e que encontra, ainda hoje, paralelo em algumas culturas estrangeiras em que o Direito é fortemente vinculado à religião. Muito diversa é a morte presumida, que o Código Civil brasileiro admite se (i) for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida ou se (ii) pessoa desaparecida em campanha militar ou feita prisioneira não for encontrada até dois anos após o término da guerra (art. 7º) (SCHREIBER, 2018, p. 121). Assim, morte presumida não se trata de morte civil, antes usada para a punição de pessoas que deixassem de respeitar certas normas arraigadas na sociedade. A morte presumida é aventada nas hipóteses de declaração de extinção de personalidade civil de pessoas que provavelmente já faleceram, em razão das provas previstas em lei (presunção). Para efeitos civis, a lei presume a morte do ausente (arts. 37 e 38, CC/2002) 10 anos depois de transitada em julgado a sentença que decreta a sucessão provisória dos bens do ausente (art. 37, CC/2002); ou do ausente maior de 80 anos, desaparecido há cinco anos ou mais (art. 38, CC/2002) (BRASIL, 2002). Ausente é a pessoa que desaparece do seu domicílio, deixando de dar notícias por um longo período de tempo. O ausente pode voltar e reassumir o seu patrimônio. Caso permaneça em lugar incerto e 25 FUNDAMENTOS DE DIREITO CIVIL não sabido, sem que se possa localizá-lo, a lei o presume morto e defere a seus herdeiros a sucessão definitiva em seus bens. O artigo 7º do CC/2002 traz duas hipóteses de morte presumida sem decretação de ausência: Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida (sic); II – se alguém, desaparecidoem campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. O artigo 88 da Lei de Registros Públicos (LRP) trata de procedimento de justificação, com a necessária intervenção do MP para proceder ao assento do óbito quando não se pode fazer exame médico no cadáver. O artigo mencionado prescreve: Poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame. Parágrafo único. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do art. 85 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito (BRASIL, 1973). Para a declaração de morte presumida, o procedimento judicial tem previsão no CPC de 2015, artigo 381, parágrafo 5º. Esse dispositivo é aplicável a todas as situações em que se pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2019, p. 112). 2.2 Comorientes e a solução legal quanto ao momento da morte São pessoas que falecem, ainda que em locais diferentes, sem que se possa determinar quem morreu antes. A comoriência é solucionada pela lei com a presunção de morte simultânea, para que não haja direitos sucessórios entre os comorientes. Como ambos morrem no mesmo instante, relações jurídicas 26 Unidade I não se estabelecem entre eles, porque perderam simultaneamente a sua personalidade. Então, os bens seguem para os herdeiros de cada qual (art. 8º, CC/2002). 2.3 Fim da menoridade de acordo com a lei Aos 18 anos completos (art. 5º, caput, CC/2002) o indivíduo fica habilitado para todos os atos da vida civil. Antes da maioridade, o absolutamente incapaz é representado e o relativamente incapaz é assistido nos atos da vida civil. A emancipação é a aquisição da capacidade civil antes da idade legal, prevista no artigo 5º, parágrafo único, CC (BRASIL, 2002): Art. 5° A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II – pelo casamento; III – pelo exercício de emprego público efetivo; IV – pela colação de grau em curso de ensino superior; V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. O inciso I traz o único caso que decorre da vontade (do titular do poder familiar ou, em caso de tutela, do juiz). Os requisitos são que a emancipação ocorra em favor do interesse do menor e que ele tenha no mínimo 16 anos completos. A emancipação é ato unilateral e irrevogável. Os pais reconhecem que o filho não precisa mais da proteção que o Estado concede ao incapaz. A emancipação – o instrumento de concessão – deve ser inscrita em um livro especial no Cartório do 1º Ofício de cada Comarca, conforme artigo 89 da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (BRASIL, 1973). E não é necessária a homologação judicial, conforme a Lei n. 2.375, de 21 de dezembro de 1954 (BRASIL, 1954), e o artigo 5º, parágrafo único, I, CC (BRASIL, 2002). A emancipação só pode ser feita em interesse do menor. Ex.: pode ser anulada a emancipação feita pelo pai só para se livrar do dever de prestar pensão alimentícia. 27 FUNDAMENTOS DE DIREITO CIVIL Qualquer que seja a situação, porém, deve ser entendido que essa emancipação voluntária há de ser concedida sempre no interesse do menor, o qual, nos casos de dúvida, deverá ser ouvido, como na hipótese de requerimento pelo tutor e sempre que houver pendenga ou quezila a respeito da questão (VENOSA, 2013, p. 14). Menor sob tutela pode ser emancipado por sentença judicial: artigo 1.112-I: compete ao juiz da Infância e da Juventude “conceder a emancipação, nos termos da lei civil, quando faltarem os pais”, conforme estabelecido pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, artigo 148, parágrafo único. O inciso II traz a situação em que a emancipação se dá pelo casamento. Consoante artigo 1.517, CC/2002, o casamento é permitido a partir de 16 anos com autorização dos pais ou suprimento judicial dessa autorização. O importante nessa hipótese de emancipação é que, a partir do casamento, os pais ou o tutor não sejam mais responsáveis pelas obrigações decorrentes do casamento, ou pela administração da vida em família. A lei entende que quem constitui família, com a devida autorização dos pais ou responsáveis ou por autorização judicial, deve ter maturidade suficiente para reger os atos da vida civil. Se assim não fosse, criar-se-ia uma situação vexatória para o indivíduo casado que, a todo momento que necessitasse praticar um ato, precisaria da autorização do pai ou responsável. Essa dependência seria inconveniente para quem assume um lar (VENOSA, 2013, p. 16). É importante destacar que o casamento válido conduz os cônjuges menores à maioridade. Tal situação é irreversível. Mesmo com a viuvez ou o divórcio, o emancipado pelo casamento não volta à incapacidade. Sob qualquer modalidade, a emancipação não se reverte. Casamento nulo, mas putativo, produz em relação ao cônjuge de boa-fé todos os efeitos do casamento válido, emancipa-o. Já o inciso III fala do caso de emprego público efetivo. Se o próprio Poder Público reconhece no indivíduo maturidade para representá-lo, não pode falar em incapacidade. A interpretação não pode ser restritiva, para entender como cargo público de provimento efetivo, mas também quando o exercer em comissão, interinamente, ou por estágios, pois tais modos de provimento não se confundem com encargos transitórios. O inciso IV prevê a situação de emancipação por colação de grau em curso de Ensino Superior e o inciso V, por fim, aborda a situação de emancipação por estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. 28 Unidade I Aqui a iniciativa do menor demonstra a sua maturidade. Seria inviável que para a prática de cada ato tivesse que apresentar autorização. Além disso, as pessoas que com ele negociam de boa-fé devem ser protegidas contra a possibilidade de anulação. Nas relações de trabalho ou empresariais, bem como nas relações de consumo, a lei protege as pessoas que firmam relações jurídicas com o menor. Observação Pela CF/1988, a partir dos 14 anos, o trabalho é admitido na condição de aprendiz; a partir dos 16, é permitido desde que não haja periculosidade, insalubridade ou não seja noturno. 2.4 Dos registros públicos 2.4.1 Das finalidades do registro civil São finalidades do registro civil: • documentar e dar publicidade ao estado das pessoas e à situação dos bens. • facilitar a prova do estado dos indivíduos, dando-lhes certidão que comprovem a sua qualidade jurídica, a sua situação na sociedade – menor, maior, solteiro, casado, plenamente capaz, interdito, nacional ou estrangeiro. O registro atende a interesses sociais. Isso porque é com base nos dados do registro que se faz a incidência fiscal, o levantamento de estatísticas, o chamamento para o serviço militar, a inscrição de eleitores etc. Quanto à publicidade, a Lei de Registros Públicos determina, no caputdo artigo 17 (BRASIL, 1973): Art. 17. Qualquer pessoa pode requerer certidão do registro sem informar ao oficial ou ao funcionário o motivo ou interesse do pedido. Além disso, conforme a Lei de Registros Públicos (BRASIL, 1973), são feitos registros de pessoa física, pessoa jurídica e de imóveis no cartório de títulos e documentos. Como exemplo de registros no cartório de títulos e documentos, temos o penhor, a venda com reserva de domínio etc. Deve-se observar que se o penhor recai sobre bem imóvel por acessão física ou intelectual, o registro deve ser no cartório de registro imobiliário. Observação Deve-se observar que se o penhor recai sobre bem imóvel por acessão física ou intelectual, o registro deve ser feito no cartório de registro imobiliário. 29 FUNDAMENTOS DE DIREITO CIVIL Há registro até de obra, de propriedade industrial, da propriedade literária, artística e científica, naval, aeronáutica, de minas etc. 2.4.2 Origem dos registros Nos livros do clero católico eram inscritos, a partir do século XV, batismos, casamentos, falecimentos. Há registro de imóveis em inscrições egípcias referentes a lotes de terreno marginais ao Nilo, cadastrados para salvaguardar direitos dos proprietários, por ocasião das inundações do rio. Essas inundações eram temporárias, restabelecendo a propriedade dos respectivos titulares no momento em que as águas voltavam à normalidade. O registro civil existe na legislação na França desde o século XVI. E a matéria foi regulada no Concílio de Trento em 1563, sendo divulgado o registro civil e consolidada a sua posição no mundo moderno pelo Código Napoleão. No Brasil, é de 1870 a primeira lei sobre registros. Sua regulamentação foi aprovada no fim do século XIX, após a separação entre Estado e Igreja decorrente da proclamação da República, em 15 de novembro de 1889. O CC/1916, em seu artigo 12 (BRASIL, 1916), determinava inscrever no Registro Civil nascimentos, casamentos e óbitos; emancipação por outorga do pai ou mãe, ou sentença do juiz; interdição dos loucos, dos surdos-mudos e dos pródigos e sentença declaratória de ausência. O Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, regulamentou minuciosamente a matéria, com as inovações trazidas pelo Decreto–lei n. 7.845, de 9 de agosto de 1945, pela Lei n. 765, de 14 de julho de 1949, e pela Lei n. 818/49. Com a modificação do mencionado artigo 12 do CC/1916 pela Lei nº 6.515/77 (Lei do Divórcio), registram-se também as separações judiciais e os divórcios. A Lei de Registros Públicos – LRP, Lei n. 6.015/73, apresenta inovações importantes, melhorando o sistema, principalmente quanto ao registro imobiliário. 2.4.3 Princípios básicos reguladores do Registro Civil Fé pública Ninguém pode provar em contrário, em juízo, contra os assentos do registro civil – presunção de veracidade. Essa presunção não é absoluta, o que asseguraria de forma irrefragável a prova e a segurança jurídica nos atos negociais. Ainda que relativa (juris tantum), a presunção é meio de prova e deve ser elidida por aquele que tem a intenção de demonstrar em sentido contrário. Um exemplo disso é uma ação negatória de paternidade que altera o registro em que consta a filiação. 30 Unidade I Se o registro não corresponde à verdade, deve ser feita a restauração, o suprimento ou a retificação das falhas existentes no registro civil. Isso ocorre após decisão em procedimento judicial específico (arts. 109 a 113, LRP) (BRASIL, 1973). Não se pode provar em nenhum processo em sentido contrário ao que prevê o registro. Mas é possível mover ação para retificar, restaurar ou suprir falhas (exemplo: investigação de paternidade e posterior registro como filho). Prescreve o artigo 109, caput, da LRP: Art. 109. Quem pretender que se restaure, supra ou retifique assentamento no Registro Civil, requererá, em petição fundamentada e instruída com documentos ou com indicação de testemunhas, que o juiz o ordene, ouvido o órgão do Ministério Público e os interessados, no prazo de 5 (cinco) dias, que correrá em cartório (BRASIL, 1973). Todos os atos relativos às pessoas e às coisas, como no caso dos imóveis, devem constar do registro, para haver todo o histórico das situações jurídicas dos interessados. 2.4.4 Do registro de nascimento Como determina o artigo 50, caput, da LRP: Art. 50. Todo nascimento que ocorrer no Território Nacional deverá ser dado a registro, no lugar em que tiver ocorrido o parto ou no lugar da residência dos pais, dentro do prazo de 15 (quinze) dias, que será ampliado em até 3 (três) meses para os lugares distantes mais de trinta quilômetros da sede do cartório (BRASIL, 1973). São obrigados a fazer a declaração o pai ou a mãe, separadamente ou em conjunto (art. 52, LRP). Em sua falta ou impedimento, outro indicado poderá declarar o nascimento e terá prorrogação de prazo por 45 dias – pessoas indicadas nos números 3º a 6o do artigo 52 da LRP (BRASIL, 1973). Pode requerer pessoalmente o seu registro de nascimento, sem multas, o relativamente incapaz (na LRP consta maior de 18 e menor de 21 anos, consoante art. 50, parágrafo 3º). 2.4.5 Da importância do registro público O estado da pessoa é qualidade ou posição jurídica que ocupa na sociedade e da qual decorrem direitos e deveres. Assim: estado de solteiro, casado, brasileiro, estrangeiro, pai, filho, menor, maior, todos esses rótulos qualificam a pessoa na ordem jurídica, gerando efeitos regulados pela lei. O estado confere ou retira capacidade para praticar certos atos e adquirir certos direitos. Exemplo: a posição jurídica da pessoa casada é de restrição para vender imóveis, o que dependerá da vênia conjugal 31 FUNDAMENTOS DE DIREITO CIVIL (salvo regime de separação total de bens); ser filho dá direito à herança e a pedir alimentos; ser brasileiro confere o direito de votar (eleger e ser elegível, por ser nacional) etc. Em toda qualificação, encontramos a situação do indivíduo no quadro da família, seu estado civil (viúvo, solteiro, divorciado, casado), a profissão, o domicílio e sua nacionalidade, além dos dados referentes ao seu cadastro perante as autoridades civis e o Fisco (CPF). A alteração do prenome e do sexo do transexual é direito da personalidade, resguardado inclusive por princípio constitucional. A CF é hierarquicamente superior ao CC, e deve ser resguardada a intimidade, a privacidade, a imagem e a honra. Antes não se admitia a mudança, mas a interpretação do STJ em conformidade com a CF de 1988 autorizou a alteração já em 2006 (retificação do registro civil de transexual para adequar o registro de nascimento à situação depois da cirurgia). O entendimento é de que negar a possibilidade de alteração ofende a honra e a intimidade da pessoa. O registro público torna de conhecimento da sociedade e acessíveis aos especificamente interessados dados relevantes para a preservação dos direitos e da segurança jurídica. 2.4.6 Do registro e da averbação em registro público previstos no CC/2002 O artigo 9º do CC determina que serão registrados em cartório (BRASIL, 2002): I – os nascimentos, casamentos e óbitos; II – a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz; III – a interdição por incapacidade absoluta ou relativa; IV – a sentença declaratória de ausência e de morte presumida. O artigo 10 do CC determina a averbação em registro público (BRASIL, 2002): I – das sentenças que decretarem a nulidade ou anulação do casamento, o divórcio, a separação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal; II – dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação. As relações sociais, quando disciplinadas pelas normas jurídicas, transformam-se em relações jurídicas. Os elementos da relação jurídica são: sujeitos (ativo e passivo), bem jurídico e vínculo jurídico. Sujeitos de relações jurídicas são as pessoas naturais (seres humanos) e as pessoas jurídicas (entes a que a lei empresta personalidade jurídica para que possam ser sujeitos de direito e obrigações).32 Unidade I O fato propulsor do vínculo jurídico ou fato jurídico é um fato social, que é um acontecimento, dependente ou independente da vontade humana, previsto na norma como fato jurídico, capaz de criar, modificar, transferir ou extinguir direitos. 2.5 Personalidade jurídica da pessoa natural Pessoa é todo ente físico (natural) ou jurídico (moral) suscetível de direitos e deveres. Pessoa natural é o ser humano nascido com vida, considerado sujeito de direitos e deveres (art. 1º, CC/2002) (BRASIL, 2002). A capacidade da pessoa natural pode ser: Capacidade de direito (personalidade jurídica objetiva): é a aptidão genérica que todo ser humano tem, pelo simples fato de ter nascido com vida, de ser sujeito de direitos e deveres na vida civil. De acordo com o artigo 2º do CC: a personalidade civil da pessoa começa no nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (BRASIL, 2002). Para que seja adquirida personalidade jurídica não basta nascer, é necessário viver (nem que seja um milésimo de segundo). Há de ser constatada a entrada de ar nos pulmões. Ainda que o ser nascente respire apenas uma vez, já adquire personalidade jurídica. O mesmo vale para o caso de não apresentar forma humana, uma vez que é pessoa e possui, assim, personalidade jurídica. À possibilidade de exercício pessoal de direitos e obrigações na ordem civil, em virtude de haver, por parte do agente, discernimento (não se trata de caso de incapacidade) damos o nome de capacidade de fato. Vimos que nascituro é o embrião ou feto, ou seja, o ser humano já gerado, mas que ainda está por nascer, encontra-se em desenvolvimento no ventre materno. A seguir mencionamos alguns exemplos de regras que visam proteger o nascituro no CC (BRASIL, 2002): • Artigo 1.609, parágrafo único: reconhecimento de filho havido fora do casamento. • Artigo 1.779: curatela do nascituro. • Artigo 542: doação feita ao nascituro. • Artigo 1.799, I: sucessão testamentária do nascituro (pode ser beneficiário em testamento). 2.6 Direitos da personalidade (arts. 11 a 21, CC/2002) Os direitos da personalidade são inerentes à natureza humana, extrapatrimoniais, inalienáveis, intransferíveis, impenhoráveis, irrenunciáveis, imprescritíveis. 33 FUNDAMENTOS DE DIREITO CIVIL Saiba mais Para se aprofundar no estudo dos direitos da personalidade, leia o artigo a seguir: ZISMAN, C. R. A dignidade da pessoa humana como princípio universal. Revista de Direito Constitucional e Internacional, v. 96, jul./ago. 2016. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/ documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/ bibli_boletim/bibli_bol_2006/RDConsInter_n.96.06.PDF>. Acesso em: 10 maio 2019. O artigo 52 do CC/2002 define que se aplica, às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade. Segundo a súmula 227 do STJ “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral” (STJ, 2011). Os direitos da personalidade não dependem de condição e visam proteger a dignidade da pessoa humana, podendo relacionar-se à integridade física, moral ou intelectual da pessoa. São diferentes da personalidade civil, que se adquire com a entrada de ar nos pulmões. O assunto é tratado no capítulo II do título I do livro I (parte geral) do CC/2002. O artigo 11 determina serem intransmissíveis e irrenunciáveis os direitos da personalidade, com exceção dos casos previstos em lei, não podendo o seu exercício sofrer restrição voluntária. Já o artigo 12 confere tanto o direito de exigir que cesse ameaça ou lesão a direito da personalidade quanto o de pleitear perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei (BRASIL, 2002). A morte tudo extingue, de modo que cônjuge, convivente, bem como parentes em linha reta e colateral podem pleitear perdas e danos diante de violação de direitos da personalidade quando a ofensa é dirigida ao morto (como o dano à imagem, à honra, ao corpo alheio morto). O entendimento é de que a ofensa dirigida ao morto atinge o familiar, o convivente ou o cônjuge, que defenderá, portanto, os seus próprios direitos. Considerando que o direito ao corpo é direito da personalidade, os artigos 13 a 15 do CC/2002 abordam o tema da disposição do próprio corpo e do transplante de órgãos sem esgotar a sua sistematização. O artigo 13 estabelece que a disposição do próprio corpo, salvo por exigência médica, não pode importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes (BRASIL, 2002). O parágrafo único do artigo 13 do CC/2002 permite a diminuição permanente para fins de transplante. O doador de órgãos só pode fazê-lo para fins de transplante, visando à preservação da 34 Unidade I vida e da saúde alheia. Apenas a doação de corpo alheio morto decidida por familiares pode ser feita com escopo científico, além da finalidade de transplante (BRASIL, 2002). A alienação de órgãos e tecidos é sempre gratuita, pois os direitos da personalidade são extrapatrimoniais, não podem ser avaliados materialmente. Há doutrina favorável à alienação onerosa de partes como cabelos, unhas e dentes (BRASIL, 2002). A operação para a mudança de sexo, do transexual, é prerrogativa de proteção aos direitos da personalidade, para a preservação da dignidade da pessoa humana. Cabe ao Estado o dever constitucional de promover a saúde de todos (BRASIL, 2002). Observação Não há mais no Brasil a ideia de doador presumido, cabe aos familiares a decisão de doar órgãos e tecidos do morto. Segundo o artigo 15 do CC/2002 ninguém pode ser constrangido a submeter-se a tratamento médico ou intervenção cirúrgica com risco de morte. Para Anderson Schreiber (2018, p. 56), o artigo 15 é um erro, posto que autoriza o tratamento médico compulsório, vedando-o apenas em caso de risco de morte [...] o que revela flagrante equívoco e total dissonância da axiologia constitucional, que protege a dignidade da pessoa humana como valor fundamental do ordenamento jurídico. 2.6.1 Do direito ao nome O direito ao nome é tratado nos artigos 16 a 19 do CC/2002. Trata-se de direito da personalidade relacionado à integridade moral: “Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome” (BRASIL, 2002). Prenome e sobrenome não podem ser sujeitos ao desprezo público, ainda que não haja intensão difamatória. O uso do nome alheio em propaganda comercial depende de autorização (art. 18, CC/2002). E a mesma proteção conferida ao nome se estende ao pseudônimo (art. 19, CC/2002). O direito ao nome decorre do direito de individualização da pessoa. Escrevem Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery Junior: Indubitavelmente, o nome da pessoa civil é seu identificador principal. Atributo da personalidade (juntamente com a capacidade, a fama, o estado – individual, político e familiar – e o domicílio) o nome identifica e aponta no teatro da vida jurídica o personagem, a pessoa, e seus papéis, tema de teoria geral do Direito Privado. 35 FUNDAMENTOS DE DIREITO CIVIL Mas o nome tem, também, como o tem a fama, a contingência de revelar a identidade da pessoa sob o aspecto de sua intimidade e sensibilidade, porque a identidade pessoal tem essa outra contingência, de ser porta para atingir-se a intimidade do Ser (NERY; NERY JUNIOR, 2017, p. 201). A identificação da pessoa na sociedade se dá pelo nome, que a individualiza, pelo Estado, que define a sua posição na sociedade política e na família, e pelo domicílio, que é o lugar de sua atividade social. O nome da pessoa, parte integrante de sua personalidade, é o sinal exterior pelo qual ela é individualizada e reconhecida no seio da família e na sociedade. O nome é inalienável, imprescritível e protegido juridicamente (arts. 16, 17, 18 e 19, CC/2002). Observação O crime de usurpação de nome é tipificado pelo artigo 185 do Código Penal. Os criadores intelectuais muitas vezes identificam-se por pseudônimo (ex.: Tristão de Ataíde – Alceu Amoroso de Lima; Di Cavalcanti
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