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DIREITO ADMINISTRATIVO SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA - SEAP DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 2 O inteiro teor desta apostila está sujeito à proteção de direitos autorais. Copyright © 2020 Loja do Concurseiro. Todos os direitos reservados. O conteúdo desta apostila não pode ser copiado de forma diferente da referência individual comercial com todos os direitos autorais ou outras notas de propriedade retidas, e depois, não pode ser reproduzido ou de outra forma distribuído. Exceto quando expressamente autorizado, você não deve de outra forma copiar, mostrar, baixar, distribuir, modificar, reproduzir, republicar ou retransmitir qualquer informação, texto e/ou documentos contidos nesta apostila ou qualquer parte desta em qualquer meio eletrônico ou em disco rígido, ou criar qualquer trabalho derivado com base nessas imagens, texto ou documentos, sem o consentimento expresso por escrito da Loja do Concurseiro. Nenhum conteúdo aqui mencionado deve ser interpretado como a concessão de licença ou direito de qualquer patente, direito autoral ou marca comercial da Loja do Concurseiro. SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA - SEAP DIREITO ADMINISTRATIVO 3 ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA De forma simplificada, o Estado é uma criação humana destinada a manter a coexistência pacífica dos indivíduos, a ordem social, de forma que os seres humanos consigam se desenvolver, e proporcionar o bem estar a toda sociedade. É o Estado o responsável por dar força de imposição ao Direito, pois é ele que detém o papel exclusivo de aplicar as penalidades previstas pela Ordem Jurídica. Assim o Estado pode ser definido como o exercício de um poder político, administrativo e jurídico, exercido dentro de um determinado território, e imposto para aqueles indivíduos que ali habitam. Os elementos que caracterizam o Estado são: - População: entende-se pela reunião de indivíduos num determinado local, submetidos a um poder central. O Estado vai controlar essas pessoas, visando, através do Direito, o bem comum. A população pode ser classificada como nação, quando os indivíduos que habitam o mesmo território possuem como elementos comuns a cultura, língua, a religião e sentem que há, entre eles, uma identidade; ou como povo, quando há reunião de indivíduos num território e que apesar de se submeterem ao poder de um Estado, possuem nacionalidades, cultura, etnias e religiões diferentes. - Território: espaço geográfico onde reside determinada população. É limite de atuação dos poderes do Estado. Vale dizer que não poderá haver dois Estados exercendo seu poder num único território, e os indivíduos que se encontram num determinado território estão obrigados a se submeterem. - Governo Soberano: é o exercício do poder do Estado, internamente e externamente. O Estado, dessa forma, deverá ter ampla liberdade para controlar seus recursos, decidir os rumos políticos, econômicos e sociais internamente e não depender de nenhum outro Estado ou órgão internacional. A essa autodeterminação do Estado dá-se o nome de soberania. O Governo pode ser entendido em sentido subjetivo ou formal como a cúpula diretiva do estado responsável pela condução das atividades do Estado, ou seja, o conjunto de poderes e órgãos constitucionais. Já em sentido objetivo ou material é a atividade diretiva do Estado, confundindo- se com o complexo de funções básicas do Estado. O Estado assume em suas relações internacionais uma personalidade jurídica (capacidade de tornar-se titular de direitos e deveres) de direito público externo, dado o fato de reger-se pelas regras do direito público internacional. Já em se tratando das relações internas, ou seja, em relação à regência em suas relações de direito público interno, o Estado é representado, no caso do Brasil, pelos chamados entes da Federação – a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal (Pessoas jurídicas de direito público interno). Isto porque quando se fala das Formas de Estado, observa-se que ele pode assumir a forma de unitário (onde o poder político-administrativo é centralizado em um único ente) ou composto, como é o caso do Estado brasileiro (onde há a presença de diversos entes que exercem, dentro de limitações territoriais, sua autonomia. Os Estados compostos podem ser classificados em: Uniões Reais, Uniões Pessoais, Federações e Confederações). A maneira pela qual o poder é exercido dentro de um Estado indica a Forma de Governo por ele adotada. Assim, temos como formas de governo: a República e a Monarquia. Na República, as principais características são a eletividade e a temporariedade dos governantes, além da Responsabilidade do Estado. Enquanto na Monarquia, os governantes são investidos por critérios de hereditariedade e permanecem vitaliciamente no exercício do poder, além de, em alguns casos, não poderem ser responsabilizados (monarquias absolutistas). Em resumo a organização e estrutura do Estado podem ser analisadas sob 03 aspectos: a) Forma de Governo - República ou Monarquia b) Sistema de Governo - Presidencialismo ou Parlamentarismo c) Forma de Estado - Unitário ou Federação. No BRASIL, o Estado é do tipo Federado ou Composto, pois temos diferentes poderes políticos convivendo no nosso território: um poder político central (União), um poder político regional (Estados-Membros) e um poder político local (Município), além do DF, que acumula as competências regionais e locais. Na CF/88, a forma federativa de Estado constitui cláusula pétrea, insuscetível de ser abolida pelo poder de reforma (art. 60, §4º, I). DIREITO ADMINISTRATIVO SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA - SEAP DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 4 Organização dos Poderes do Estado Poder significa força para que se possa fazer ou executar certas coisas. Não há Estado sem poder. O poder deve mostrar-se presente na vida dos governados a fim de manter, principalmente, a ordem social, a segurança e a liberdade individual. O exercício do poder está concentrado em diversos órgãos estatais. “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, - determina o art. 2.º, da CF - o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Sendo independentes, evitam-se eventuais abusos, ficando cada um dentro da esfera de ação que lhe é traçada pela Lei Maior, impedindo, assim, que o poder venha ficar na mão de uma só pessoa, agindo, porém, harmonicamente no desempenho das finalidades que lhes são próprias. A) PODER LEGISLATIVO: a.1) Função típica: legislar e fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Executivo; a.2) Função atípica de natureza executiva: ao dispor sobre sua organização, provendo cargos, concedendo férias, licenças a servidores etc.; a.3) Função atípica de julgamento: o Senado julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, I) e julga seus próprios servidores no cometimento de atos de indisciplina. B) PODER EXECUTIVO: b.1) Função típica: prática de atos de chefia de Estado e chefia de Governo; b.2) Função atípica de natureza legislativa: o Presidente da República, por exemplo, adota medida provisória, com força de lei (art. 32); a administração se vale dos chamados atos normativos, secundários, mas capazes de impor regras gerais e abstratas; além da iniciativa de lei, que em alguns casos é do chefe do executivo. b.3) Função atípica de julgamento: o Executivo julga, apreciando defesas e recursos administrativos. C) PODER JUDICIÁRIO b.1) Função típica: julgar (função jurisdicional), dizendo o direito no casoconcreto e dirimindo os conflitos que lhe são levados, quando da aplicação da lei; b.2) Função atípica de natureza legislativa: regimento interno de seus Tribunais e as iniciativas de lei; b.3) Função atípica de natureza executiva: administra ao conceder licenças e férias aos magistrados e serventuários, etc. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Primeiramente há de se falar em ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO AMPLO, a qual diz respeito aos órgãos do governo, os quais exercem a função política, bem como os órgãos e pessoa jurídicas que desempenha função meramente administrativa. Já ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO ESTRITO, diz respeito somente aos órgãos e as pessoas jurídicas que exercem a função meramente administrativa, de execução dos programas de governo. Para uma definição mais exata da expressão “administração pública” devem-se considerar dois sentidos: objetivo/ material/ funcional e o sentido subjetivo/formal ou orgânico. No sentido objetivo, grafado com letra minúscula, a administração pública é a própria função administrativa do Estado, ou seja, a própria gestão dos interesses públicos, seja por sua organização interna ou por sua intervenção no campo privado. As quatro funções básicas que a Administração Pública desenvolve são: 1. O Fomento - incentivo ao desenvolvimento da iniciativa privada. São muitos os instrumentos de fomento, como a concessão de crédito, o direcionamento para setores de infra-estrutura e demais setores de interesse coletivo. 2. Os serviços públicos – atividades materiais internas às repartições, visando a satisfação das necessidades do próprio funcionamento do Estado e os externos- atividades materiais que visam a satisfação da coletividade, como água, energia elétrica, transporte, etc. 3. A Polícia – atividades preventivas e repressivas, normativas e concretas, que limitam as ações do particular em benefício da coletividade. 4. Intervenção - A exploração direta de atividade econômica pelo Estado quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. No sentido subjetivo/formal/orgânico o termo refere-se ao conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que têm a incumbência de executar as atividades SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA - SEAP DIREITO ADMINISTRATIVO 5 administrativas, ou seja, os sujeitos da função administrativa, quem a exerce de fato. Nesse sentido pode ser divida em direta e indireta. O Fim da Administração Pública é a satisfação do interesse púbico e do bem comum, isto é, de todos, incluídos brasileiros natos, naturalizados e estrangeiros situados no País. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA Concernentemente ao aspecto organizacional, o Estado adota duas formas básicas no desempenho de suas atribuições administrativas: a centralização e descentralização. Ocorre a chamada centralização administrativa quando o Estado executa suas tarefas por meio dos órgãos e agentes integrantes da Administração Direta. Nesse caso, os serviços são prestados pelos órgãos do Estado, despersonalizados, integrantes de uma mesma pessoa política (União, DF, estados ou municípios), sem outra pessoa jurídica interposta. Portanto, quando falamos que determinada função é exercida pela Administração Centralizada Federal, sabemos que é a pessoa jurídica União quem a exerce, por meio de seus órgãos; quando se diz que um serviço é prestado pela Administração Centralizada do Distrito Federal, significa que é a pessoa jurídica Distrito Federal quem presta o serviço, por meio de seus órgãos, e assim por diante. Em resumo, a centralização administrativa, ou o desempenho centralizado de funções administrativas, consubstancia-se na execução de atribuições pela pessoa política que representa a Administração Pública competente - União, estado-membro, municípios ou DF – dita, por isso, Administração Centralizada. Não há participação de outras pessoas jurídicas na prestação do serviço centralizado. Ocorre a chamada descentralização administrativa quando o Estado (União, DF, estados ou municípios) desempenha algumas de suas funções por meio de outras pessoas jurídicas. A descentralização pressupõe duas pessoas jurídicas distintas: o Estado e a entidade que executará o serviço, por ter recebido do Estado essa atribuição. A descentralização administrativa acarreta a especialização na prestação do serviço descentralizado, o que é desejável em termos de técnica administrativa. Por esse motivo, já em 1967, ao disciplinar a denominada “Reforma Administrativa Federal”, o Decreto-Lei nº 200, em seu art. 6º, inciso III, elegeu a “descentralização administrativa” como um dos princípios fundamentais da Administração Federal. A doutrina aponta duas formas mediante as quais o Estado pode efetivar a chamada descentralização administrativa: outorga (também chamada de descentralização por serviços) e delegação (também chamada de descentralização por colaboração). A descentralização será efetivada por meio de outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, mediante previsão em lei, determinado serviço público. A outorga normalmente é conferida por prazo indeterminado. É o que ocorre relativamente às entidades da Administração Indireta prestadoras de serviços públicos: o Estado descentraliza a prestação dos serviços, outorgando-os a outras entidades (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas), que são criadas para o fim de prestá-los. A descentralização será efetivada por meio de delegação quando o Estado transfere, por contrato ou ato unilateral, unicamente a execução do serviço, para que o ente delegado o preste ao público em seu próprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalização do Estado, contudo. A delegação é normalmente efetivada por prazo determinado. Há delegação, por exemplo, nos contratos de concessão ou nos de permissão, em que o Estado transfere aos concessionários e aos permissionários apenas a execução temporária de determinado serviço. Em resumo, a descentralização administrativa pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas: a titular originária da função e a pessoa jurídica que é incumbida de exercê- la. Se essa incumbência consubstanciar-se numa outorga, será criada por lei, ou em decorrência de autorização legal, uma pessoa jurídica que receberá a titularidade do serviço outorgado. É o que ocorre na criação de entidades (pessoas jurídicas) da Administração Indireta prestadoras de serviços públicos. Se a atribuição do serviço for feita mediante delegação, a pessoa jurídica delegada receberá, por contrato ou ato unilateral, a incumbência de prestar o serviço em seu próprio nome, por prazo determinado, sob fiscalização do Estado. Note-se, também, que é possível a delegação a pessoa física, sob a hipótese dos instrumentos de permissão e autorização. Também vale ressaltar duas outras técnicas administrativas presentes na Administração Pública: a concentração e a desconcentração. A desconcentração é simples técnica administrativa, e é utilizada, tanto na Administração Direta, quando na Indireta. SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA - SEAP DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 6 Ocorre a chamada desconcentração quando a entidade da Administração, encarregada de executar um ou mais serviços, distribui competências, no âmbito de sua própria estrutura, a fim de tornar mais ágil e eficiente a prestação dos serviços. A desconcentração pressupõe, obrigatoriamente, a existência de uma só pessoa jurídica. Em outras palavras, a desconcentração sempre se opera no âmbito interno de uma mesma pessoa jurídica, constituindo uma simples distribuição interna de competências dessa pessoa. Ocorre desconcentração, por exemplo, no âmbito da Administração Direta Federal, quando a União distribui as atribuições decorrentes de suas competênciasentre diversos órgãos de sua própria estrutura, como os ministérios (Ministério da Educação, Ministério dos Transportes etc.); ou quando uma autarquia, por exemplo, uma universidade pública, estabelece uma divisão interna de funções, criando, na sua própria estrutura, diversos departamentos (Departamento de Graduação, Departamento de Pós-Graduação, Departamento de Direito, Departamento de Filosofia, Departamento de Economia etc.). Como se vê, a desconcentração, mera técnica administrativa de distribuição interna de funções, ocorre, tanto na prestação de serviços pela Administração Direta, quanto pela Indireta. É muito mais comum falar-se em desconcentração na Administração Direta pelo simples fato de as pessoas que constituem as Administrações Diretas (União, estados, Distrito Federal e municípios) possuírem um conjunto de competências mais amplo e uma estrutura sobremaneira mais complexa do que os de qualquer entidade das Administrações Indiretas. De qualquer forma, temos desconcentração tanto em um município que se divide internamente em órgãos, cada qual com atribuições definidas, como em uma sociedade de economia mista de um estado, um banco estadual, por exemplo, que organiza sua estrutura interna em superintendências, departamentos ou seções, com atribuições próprias e distintas, a fim de melhor desempenhar suas funções institucionais. Existem 3 tipos de DESCONCENTRAÇÃO: 1) por MATÉRIA / ÁREA: Ex.: ministérios federais e secretarias 2) por TERRITÓRIO: Ex.: subprefeituras e delegacias da Receita Federal 3) por GRAU / HIERARQUIA: Ministério da Fazenda e Secretaria da Fazenda A prestação concentrada de um serviço ocorreria em uma pessoa jurídica que não apresentasse divisões em sua estrutura interna. É conceito praticamente teórico. Combinando as duas classificações podemos ter: 1) centralização com concentração 2) centralização com desconcentração 3) descentralização com concentração 4) descentralização com desconcentração A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado. Em outras palavras, significa que “ A Administração Pública é, ao mesmo tempo, a titular e executora do serviço público”. ( José Maria Pinheiro Madeira). Isso significa dizer que a Administração Direta do Estado abrange todos os órgãos dos Poderes das pessoas federativas cuja competência seja a de exercer a atividade administrativa, e isso porque os Poderes estão imbuídos da necessidade de atuarem centralizadamente por meio de seus órgãos e agentes. A administração pública direta é, portanto, composta de entidades estatais – União, Estados, Municípios e Distrito Federal – que atuam por intermédio dos órgãos públicos (ministérios, secretarias, etc.). Esses órgãos não possuem personalidade jurídica própria, estão ligadas à personalidade jurídica da entidade a que pertencem e sua atuação deve realizar a vontade da pessoa jurídica à qual estão subordinados, funcionando como verdadeiros centros de competências. Este entendimento formula a chamada teoria do órgão público, sob a qual encontramos o princípio da imputação volitiva, entendimento a partir do qual a vontade do órgão é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence. Pode-se conceituar o órgão público, portanto, como o compartimento na estrutura estatal a que são cometidas funções determinadas, sendo integrado por agentes, que, quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado. Os órgãos públicos não são livremente criados e extintos só pela vontade da Administração. Tanto a criação, quanto a extinção de órgãos públicos dependem de lei, de iniciativa privativa do Presidente da República (e por simetria, dos demais Chefes do Executivo). Em se tratando da estruturação e das atribuições, estas podem SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA - SEAP DIREITO ADMINISTRATIVO 7 ser processadas por decreto do Chefe do Executivo, como consta, aliás, no art. 84, VI, “a” da Constituição Federal. Como são círculos internos de poder, despersonalizados, os órgãos públicos não possuem capacidade processual. A capacidade para estar em juízo, seja como autor ou como réu, pertence à pessoa física ou jurídica. De um tempo pra cá, todavia, tem evoluído a idéia de conferir capacidade a órgãos públicos para certos tipos de litígio. Um desses casos é a possibilidade de impetração de mandado de segurança por órgãos públicos de natureza constitucional, quando da defesa de suas competências. O outro caso é trazido pelo Código de Defesa do Consumidor, que dispõe que são legitimados para promover a liquidação e execução de indenização as autoridades e órgãos da administração pública, direta e indireta, ainda que sem personalidade jurídica (Art. 82, III do CDC). São, portanto, as principais características dos órgãos públicos: a) integram a estrutura de uma pessoa política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), no caso dos órgãos da administração direta. Podem também integrar a estrutura de uma pessoa jurídica administrativa (autarquias, fundações públicas, Sociedades de Economia Mista ou Empresas Públicas), quando forem da Administração Indireta (tópico a ser detalhado a seguir); b) não possuem personalidade jurídica; c) são resultados de desconcentração; d) alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira; e) podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com outros órgãos ou com pessoas jurídicas (CF, Art. 37, §8º); f) não têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram (salvo as exceções já mencionadas); g) não possuem patrimônio próprio; h) sua criação e extinção se dá por lei. Classificação dos órgãos públicos 1. Quanto a esfera de ação: Centrais – que exercem atribuições em todo o território nacional, estadual ou municipal, como os Ministérios, as Secretarias de Estado e as de Município) e; Locais – que atuam sobre uma parte do território, como as Delegacias Regionais da Receita federal, as Delegacias de Polícia, os Postos de Saúde, etc. 2. Quanto a posição estatal Independentes – são os originários da Constituição e representativos dos três Poderes do Estado, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, e sujeitos apenas aos controles constitucionais de um sobre o outro; suas atribuições são exercidas por agentes políticos. Entram nessa categoria as Casas Legislativas, a Chefia do Executiva e os Tribunais. Autônomos – são órgãos que se localizam na cúpula da Administração, subordinados diretamente à chefia dos órgãos independentes; gozam de autonomia administrativa, financeira e técnica e participam das decisões governamentais. Entram nessa categoria os Ministérios, as Secretarias de Estado e dos Municípios, o Serviço Nacional de Informações e o Ministério Público. Superiores – são órgãos de direção, controle e comando, mas sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia; não gozam de autonomia administrativa nem financeira. Incluem-se nessa categoria órgãos com variadas denominações como Departamentos, Coordenadorias, Divisões, Gabinetes. Subalternos – são os que se acham subordinados hierarquicamente a órgãos superiores de decisão, exercendo principalmente funções de execução, como as realizadas por seções de expediente, de pessoal, de material, de portaria, zeladoria, etc. 3. Quanto à estrutura: Simples ou unitários – constituídos por um único centro de atribuições, sem subdivisões internas, como ocorre com as seções integradas em órgãos maiores. Compostos – constituídos por vários outros órgãos, como acontece com os Ministérios, as Secretarias, que compreendem vários outros até chegar aos órgãos unitários, em que não existam mais divisões. 4. Quantoà composição Singulares – quando integrados por um único agente. Ex: A Presidência da República e a Diretoria de uma escola. Coletivos – quando integrados por vários agentes. Ex: Tribunal Administrativo de Impostos e Taxas. SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA - SEAP DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 8 5. Quando às funções Ativos – desempenham uma função administrativa ativa Consultivos – desempenham atividades consultivas (elaboração de pareceres, por exemplo) De controle – desempenham funções de controle sobre outros órgãos. Ex: Controladoria Geral da União Em se tratando da Administração Direta da União, no tocante ao poder executivo, pode-se apontar nos termos no Decreto-Lei n.º 200/67 (diploma que dividiu a administração federal em Direta e Indireta) e nos termos da regulamentação da lei 10.683/03 e suas alterações posteriores, que esta se ocupa, notadamente, da organização da Presidência e dos Ministérios. De acordo com este dispositivo legal, a Presidência é composta pela Casa Civil, pela Secretaria-Geral, pela Secretaria das Relações Institucionais, pela Secretaria de Comunicação Social, pelo Gabinete Pessoal, pelo Gabinete de Segurança Institucional e pelo Núcleo de Assuntos Estratégicos. Os Poderes Legislativo e Judiciário têm sua estrutura orgânica definida em seus respectivos atos de organização administrativa. O Legislativo tem o poder constitucional de dispor sobre sua organização e funcionamento, bem como o de elaborar seu regimento interno. O Judiciário, da mesma forma, tem capacidade auto-organizatória em relação a cada um de seus Tribunais. Seus atos de organização se encontram nas leis estaduais de divisão e organização judiciárias e em seus regimentos internos. Na esfera estadual temos organização semelhante à federal, guardando com esta certo grau de simetria. Assim, teremos a Governadoria do Estado, os órgãos de assessoria do Governador e as Secretarias Estaduais, com vários órgãos que as compõe, correspondentes aos Ministérios na esfera federal. O mesmo se passa com o Legislativo e Judiciário estaduais. Por fim, a Administração Direta na esfera municipal é composta da Prefeitura, de eventuais órgãos de assessoria ao Prefeito e de Secretarias Municipais, com seus órgãos internos. O Município não tem Judiciário próprio, mas tem Legislativo (Câmara Municipal), que também poder dispor sobre sua organização, a exemplo do que ocorre nas outras esferas. O Distrito Federal é assemelhado aos Estados, mas tem as competências legislativas reservadas a Estados e Municípios. Desse modo sua administração direta compõe-se de Governadoria, órgãos de assessoria direita e de Secretarias Distritais. A Administração Pública Indireta A administração pública indireta, composta pela técnica da descentralização administrativa por outorga, é composta de entidades autárquicas, fundacionais, sociedades de economia mista e empresas públicas. Sempre que se faz referência à Administração Indireta do Estado, a idéia de vinculação das entidades traz a tona, como órgão controlador, o Poder Executivo. Entretanto, o art. 37 da CF alude à administração direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Assim dizendo, poder-se-ia admitir a existência de entidades da administração indireta vinculadas também às estruturas dos Poderes Legislativo e Judiciário, embora o fato não seja comum, por ser o Executivo o Poder incumbido basicamente da administração do Estado. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA A administração pública indireta, composta pela técnica da descentralização administrativa por outorga, é composta de entidades autárquicas, fundacionais, sociedades de economia mista e empresas públicas. Sempre que se faz referência à Administração Indireta do Estado, a ideia de vinculação das entidades traz a tona, como órgão controlador, o Poder Executivo. Entretanto, o art. 37 da CF alude à administração direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Assim dizendo, poder-se-ia admitir a existência de entidades da administração indireta vinculadas também às estruturas dos Poderes Legislativo e Judiciário, embora o fato não seja comum, por ser o Executivo o Poder incumbido basicamente da administração do Estado. AUTARQUIAS Autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com personalidade jurídica de direito público interno, para a consecução de atividades típicas do poder público, que requeiram, para uma melhor execução, gestão financeira e administrativa descentralizada. Características As autarquias possuem as seguintes características: o Personalidade jurídica de direito público; o Autonomia administrativa e financeira; o Criação por lei específica. SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA - SEAP DIREITO ADMINISTRATIVO 9 o Capacidade específica Personalidade Jurídica de Direito Público Tendo personalidade jurídica, as autarquias são sujeitos de direito, ou seja, são de titulares de direitos e obrigações próprios, distintos dos pertencentes ao ente político (União, Estado, Município ou Distrito Federal) que as institui. Submetem-se a regime jurídico de direito público quanto à criação, extinção, poderes, prerrogativas, privilégios e sujeições, ou melhor, apresentam as características das pessoas públicas, como por exemplo as prerrogativas tributárias, o regime jurídico dos bens e as normas aplicadas aos servidores. Por tais razões, são classificadas como pessoas jurídicas de direito público. Em suma: a) Possuem privilégios processuais: duplo grau obrigatório de jurisdição; prazos dilatados em dobro; isenção de custas (mas pagamento de despesas judiciais feitas pela parte vencedora); dispensa de apresentação de procuração, pelos procuradores de seu quadro de pessoal, para a prática de atos processuais; dispensa de depósito prévio para interposição de recurso e não sujeição ao concurso de credores ou habilitação em falência, liquidação, recuperação judicial, inventário e arrolamento (há somente concurso de preferências entre as pessoas de direito público – U, E, DF e M). b) Patrimônio constituído de bens públicos. c) Imunidade tributária – não são sujeitas à impostos sobre o seu patrimônio, rendas e serviços, desde que vinculados a suas finalidades essenciais. d) Responsabilidade civil objetiva. e) Foro privilegiado para as autarquias federais- Justiça Federal. f) Orçamento integrante do orçamento fiscal da lei orçamentária anual. g) Regime de pessoal estatutário, enquanto vigorar a liminar proferida pelo STF na ADIN 2135/DF em 02 de agosto de 2007. h) Sujeição à obrigatoriedade de licitação. i) Obrigatoriedade de preencher seus quadros efetivos pela via do concurso público. j) Seus dirigentes são nomeados e exonerados livremente pelo chefe do executivo. Algumas vezes a nomeação exige prévia aprovação do Poder Legislativo, não ocorre no caso da exoneração. Aqui ressalte-se que dirigentes de agências reguladoras não são livremente exonerados, salvo por cometimento de faltas graves, mediante processo que assegure ampla defesa. k) Sujeição à prescrição quinquenal da fazenda pública. Capacidade Específica Outra característica destas entidades é capacidade específica, significando que as autarquias só podem desempenhar as atividades para as quais foram instituídas, ficando, por conseguinte, impedidas de exercer quaisquer outras atividades. Dentro dessas atividades típicas do Estado, a que estão preordenadas, as autarquias podem ter diferentes objetivos, classificando-se em: a) Autarquias assistenciais: aquelas que visam dispensar auxílio a regiões menos desenvolvidas ou a categorias sociais específicas, para o fim de minorar as desigualdades. Ex: a SUDENE, a SUDAM e o INCRA – Instituto Nacionalde Colonização e Reforma Agrária. b) Autarquias previdenciárias: voltadas para a atividade de previdência social oficial. Ex: O INSS. c) Autarquias culturais: dirigidas à educação e ao ensino. Ex: UFRJ, UFPA. d) Autarquias profissionais (ou corporativas): incumbidas da inscrição de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade. Ex: CREA, CRM, etc. e) Autarquias administrativas: que formam a categoria residual, ou seja, daquelas entidades que se destinam às várias atividades administrativas, inclusive fiscalização, quando essa atribuição for da pessoa federativa a que estejam vinculadas. Ex: INMETRO, BACEN, IBAMA. f) Autarquias de controle: encontram-se aqui as agências reguladoras. Autonomia Administrativa Financeira As autarquias desempenham atividades tipicamente públicas. O ente político "abre mão" do desempenho de determinado serviço, criando entidades com personalidade jurídica (autarquias) apenas com o objetivo de realizar tal serviço. Por força de tal característica, as autarquias são denominadas de serviços públicos descentralizados, serviços públicos personalizados ou serviços estatais descentralizados, contando com autonomia administrativa e financeira (dotação orçamentária própria). SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA - SEAP DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 10 Autarquias em regime especial Autarquia de regime especial é toda aquela em que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública. O que posiciona a autarquia de regime especial são as regalias que a lei criadora lhe confere para o pleno desempenho de suas finalidades específicas. São exemplos dessas autarquias o BACEN e as Agências Reguladoras. Agências Reguladoras Sua função é regular a prestação de serviços públicos e organizar e fiscalizar esses serviços a serem prestados por concessionárias ou permissionárias, com o objetivo garantir o direito do usuário ao serviço público de qualidade. Além dos serviços públicos, algumas agências regulamentam outros setores de interesse público, como a ANP (Agência Nacional do Petróleo), por exemplo. Há diferenças em relação à tradicional autarquia, razão pela qual são consideradas autarquias em regime especial. Pode-se dizer que possuem uma maior autonomia financeira e administrativa, dado o fato de seus dirigentes possuírem mandatos fixos por tempo determinado e, consequentemente não atingidos por livre exoneração de seus cargos, além disso, após o desligamento do cargo, ficam impedidos de atuar na área que regulavam por um período de quatro meses, a chamada quarentena; possuem ainda impossibilidade de submissão aos chamados recursos hierárquicos impróprios, o que lhes permite ter mais independência decisória; além disso, cobram a chamada taxa de fiscalização, permitindo maior autonomia financeira. Essas entidades têm as seguintes finalidades básicas: a) fiscalizar serviços públicos (ANEEL, ANTT, ANAC, ANTAC); b) fomentar e fiscalizar determinadas atividades privadas (ANCINE); c) regulamentar, controlar e fiscalizar atividades econômicas (ANP); d) exercer atividades típicas de estado ( ANVS, ANVISA e ANS). EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Embora as atividades empresariais não sejam o foco das atividades Estatais, por vezes, o Estado se vê obrigado pelas circunstâncias a criar entidades regidas pelas mesmas normas do setor privado. Surgem neste contexto, as Sociedades de Economia mista e as empresas Públicas, ambas pessoas jurídicas de direito privado, instituídas com a finalidade de exercer o papel do Estado-empresário, sempre justificado pelo interesse público. Ressalte-se que ambas as espécies de empresas estatais são criadas ou para explorar atividades econômicas, ou para prestar serviços públicos como distribuição de água, energia elétrica, etc. Note-se que a exploração da atividade econômica só se justifica pelo disposto no art. 173 da Constituição da República (quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo). Características em comum: o personalidade jurídica de direito privado; o realização de atividades econômicas, incluindo prestação de serviços públicos; o derrogações (alterações parciais) do regime de direito privado por normas de direito público; o a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; o não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado. Derrogações do Regime de Direito Privado Por Normas de Direito Público Apesar de serem pessoas jurídicas de direito privado, não se aplica o Direito Privado integralmente às Empresas Estatais, pois são entidades da Administração Pública sujeitas a um regime híbrido, ou seja, em maioria privado, mas com uma adição de normas do direito público, tais como: a) Possibilidade de sujeição passiva à Ação Popular e mandado de segurança. b) Submissão aos princípios da Administração Pública. c) Controle estatal – abrangendo o interno (pelo Poder Executivo, através da tutela) e o externo (pelo Poder Legislativo, com o auxilio dos Tribunais de Contas). O controle exercido pelas Cortes de Contas compreende o julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores; a apreciação, para fins de registro da legalidade dos atos de admissão de pessoal, excetuadas as nomeações em comissão, aposentadoria e pensões; além da realização de inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial. SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA - SEAP DIREITO ADMINISTRATIVO 11 d) Finanças Públicas – sujeição aos limites globais e condições para operações de crédito externo e interno, estabelecidos pelo Senado; obediência à lei complementar que disponha sobre dívida externa e interna; inclusão na lei orçamentária anual, do orçamento fiscal, de seguridade social e de investimentos. e) Servidores Públicos – exigência de concurso público para ingresso; proibição de acumulação de cargos, empregos e funções; sujeição ao limite constitucional de remuneração quando inseridos em empresas dependentes do cofre público, restrição à existência de prévia dotação orçamentária quanto a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, criação de empregos, alteração de estrutura de carreiras e contratação de pessoal; seus empregados são equiparados aos funcionários públicos para fins penais; são considerados agentes públicos para fins de incidência das sanções na hipótese de improbidade administrativa. f) Autorização legislativa para criação de subsidiárias ou participação em empresas privadas. g) Vedação a Deputados e Senadores, sob pena de perda de mandato, de, a partir da diplomação firmarem ou manterem contrato com essas entidades, aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive demissíveis ad nutum; e, a partir da posse a proibição de ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum e de patrocinar causa em que seja interessada qualquer das referidas entidades. h) Legitimidade ativa para proposição de Ação civil pública, na defesa do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. i) Em caso de estado de sítio, as empresas prestadoras de serviços públicos ficam sujeitas à intervenção. j) Obrigatoriedade de licitação em atividades meio. l) Responsabilidade objetiva das que forem prestadoras de serviços públicos, bem como a responsabilidade subsidiária do Estado. m) Não sujeição à falência. n) Regidas por estatuto jurídico definido por lei (Lei 13303/16), que inclui: sua função social, a fiscalizaçãoa ser exercida pelo Estado e pela sociedade, a sujeição ao regime privado quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, os mandatos, avaliação de desempenho e responsabilidade dos administradores e regras próprias quanto a licitações e contratos administrativos. o) Criação por Autorização Legislativa Específica - De acordo com a nova redação dada pela emenda constitucional nº 19 ao art. 37, XIX, da Constituição da República, a criação das empresas públicas necessita de autorização legislativa específica. Desse modo, no aspecto da criação da pessoa deve o Estado providenciar a prática do ato que contenha o estatuto, ou dos próprios atos constitutivos da entidade, para que sejam inscritos no registro próprio. A extinção também reclama lei autorizadora. p) Imunidade tributária para empresas estatais prestadoras de serviços públicos. Precedentes do STF: RE 424.227/SC, 407.099/RS, 354.897/RS, 356.122/RS e 398.630/SP, Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma. q) A dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada (STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO 589.998 PIAUÍ). DIFERENÇAS ENTRE AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E AS EMPRESAS PÚBLICAS Aspectos Empresa Pública Sociedade de Economia Mista Capital Capital exclusivamente público Parte do capital pertencente ao Poder Público e outra parte ao setor privado, tendo, sempre, o controle público. Forma Qualquer forma admitida em Direito. (admitindo-se empresas pluripessoais ou unipessoais) Somente a forma de Sociedade Anônima. Competência De acordo com o art. 109 da CF, as causas de interesse das empresas públicas federais serão julgadas na Justiça Federal, com exceção das causas trabalhistas. As causas de interesse das sociedades de economia mista federais serão julgadas na Justiça Estadual, com exceção das causas trabalhistas. SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA - SEAP DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 12 FUNDAÇÕES PÚBLICAS As fundações públicas se caracterizam pela circunstância de ser atribuída personalidade jurídica a um patrimônio preordenado a certo fim social. É inerente às fundações sua finalidade social, ou seja, a perseguição a objetivos que, de alguma forma, produzam benefícios aos membros da coletividade. Oriundas do direito privado, a figura das fundações públicas assemelham-se às fundações de privadas, a medida em que têm como características principais: a figura do instituidor (nesse caso o Estado), o fim social da entidade e a ausência de fins lucrativos. Tem se travado uma grande discussão acerca da natureza jurídica das fundações públicas. Há duas correntes sobre a matéria. A primeira, dominante, defende a existência de dois tipos de fundações públicas: as de direito público e as de direito privado; por este entendimento, as fundações de direito público são verdadeiras autarquias, pelo que se denominam fundações autárquicas ou autarquias fundacionais. A segunda corrente afirma que, mesmo instituídas pelo poder público, as fundações devem sempre ter personalidade jurídica de direito privado. O Decreto-Lei n.º 200/67 assim conceituou a Fundação Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada em virtude da autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. Os fins a que se destinam as fundações públicas são sempre de caráter social e suas atividades se caracterizam como serviços públicos. Por esse motivo jamais podem intervir no domínio econômico. O comum é que se destinem a atividades de assistência social, saúde, educação, pesquisa científica, proteção do meio ambiente, atividades culturais, etc. Note-se, neste ponto, que a partir da EC 19/98, o inciso XIX do art. 37 da CF passou a prever, em sua parte final, que lei complementar estabeleça as áreas em que poderão atuar fundações públicas. Trata-se de regra aplicável independente da natureza jurídica da fundação. A referida lei ainda não foi editada, provavelmente, quando o for, será encampada a lição da doutrina, segundo a qual as fundações públicas devem atuar em área de interesse social. Seria uma lei geral, obrigatória para todas as pessoas políticas da federação. O Projeto de lei ainda tramita no Congresso, observe o texto: PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR Nº 92/2007. Regulamenta o inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal, parte final, para definir as áreas de atuação de fundações instituídas pelo poder público. O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1º Poderá, mediante lei específica, ser instituída ou autorizada a instituição de fundação sem fins lucrativos, integrante da administração pública indireta, com personalidade jurídica de direito público ou privado, nesse último caso, para o desempenho de atividade estatal que não seja exclusiva de Estado nas seguintes áreas: I - saúde; II - assistência social; III - cultura; IV - desporto; V - ciência e tecnologia; VI- meio ambiente; VII - previdência complementar do servidor público, de que trata o art. 40, §§ 14 e 15, da Constituição Federal; VIII - comunicação social; e IX - promoção do turismo nacional. § 1º Para os efeitos desta Lei Complementar, compreendem-se também na área da saúde os hospitais universitários federais. § 2º O encaminhamento de projeto de lei para autorizar a instituição de hospital universitário federal sob a forma de fundação de direito privado será precedido de manifestação pelo respectivo conselho universitário. Art. 2º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, de de 2007; 186º da Independência e 119º da República. Principais características: 1. Criação e extinção: se forem de direito privado a lei apenas autorizará sua criação (a personalidade em si só é adquirida quando ocorre a inscrição de escritura pública de sua constituição no Registro de Pessoas Jurídicas). Se a fundação for de natureza autárquica, ou seja, de direito publico a regra a ser aplicada é a mesma das autarquias, ou seja, a própria lei dá nascimento à entidade. O mesmo raciocínio deve ser utilizado para a extinção dessas entidades. SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA - SEAP DIREITO ADMINISTRATIVO 13 2. Prerrogativas processuais (prazo em dobro, duplo grau de jurisdição, ...) – só possuem se revestirem-se de personalidade jurídica de direito público; 3. Privilégios tributários – o princípio da imunidade tributária, relativa aos impostos sobre a renda, o patrimônio e os serviços federais, estaduais e municipais é extensivo às fundações públicas tanto de natureza pública, quanto privada; 4. Patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção; – bens públicos quando autárquicas, bens privados, quando de personalidade de direito privado (aqui é importante ressaltar que mesmo sendo bens privados, caso utilizados diretamente na prestação de serviços públicos, são impenhoráveis, por força do princípio da continuidade do serviço público); 5. Pessoal – Estatutário quando de direito público, celetista quando de direito privado. 6. funcionamento custeado por recursos dos entes que a criaram e outras fontes; 7. Regras para exercício do mandato eletivo – as mesmas, independente da natureza jurídica; 8. Isenção do pagamento de custas judiciais na justiça federal, em ambos os casos (conforme Art. 4º da Lei n.º 9286/96); 9. Foro de julgamento – O que se tem observado na jurisprudência é o entendimento do foro federal para ambas. O STJ em 1996 afirmou essa posição, ao afirmarque as Fundações públicas de direito privado, sendo federais, são equiparadas às empresas públicas federais para o efeito do Art. 109, I da CF, sendo da JF a competência para processar e julgar as causas de que participem (CC 16.397, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 28.08.1996). No mesmo sentido, encontra-se a Lei n.º 10.259/01 que estatui poderem ser parte, como rés, nos Juizados Especiais Federais Cíveis, a União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, sem menção à personalidade jurídica das fundações a que se referem. 10. Sujeitas a obrigatoriedade de licitação. 11. Realizam concursos públicos. 12. Submetem-se aos princípios da Administração PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Os poderes administrativos são inerentes à Administração Pública para que esta possa proteger o interesse público. Encerram prerrogativas de autoridade, as quais, por isso mesmo, só podem ser exercidas nos limites da lei. São os poderes normativo (ou regulamentar), disciplinar, hierárquico e poder de polícia. Poderes discricionário e vinculado não existem como poderes autônomos. Discricionariedade e vinculação são, no máximo, atributos de outros poderes ou competências da Administração. Segundo Hely Lopes Meirelles, “poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização.” O agente está totalmente preso ao previsto na lei. “Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.” (Direito Administrativo Brasileiro, p. 102/103) Poder regulamentar Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e possibilitar sua efetiva aplicação. Seu alcance é apenas de norma complementar à lei; não pode, pois, a Administração, alterá-la a pretexto de estar regulamentando-a. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo. O poder regulamentar é de natureza derivada (ou secundária): somente é exercido à luz de lei existente. Já as leis constituem atos de natureza originária (ou primária), emanando diretamente da Constituição. ATENÇÃO: Aqui os autores divergem, dado o fato de alguns considerarem o Poder Regulamentar uma prerrogativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo. Para estes autores, portanto, só têm Poder Regulamentar o Presidente da República, o Governador e o Prefeito. Neste caso, o poder geral conferido à Administração para editar seus atos complementares à lei é chamado de PODER NORMATIVO, do qual decorre o Poder Regulamentar, este, portanto, uma espécie daquele. Controle dos atos de regulamentação Visando coibir a indevida extensão do poder regulamentar, dispôs o art. 49, V, da CF, ser da competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa. No que se refere ao controle judicial, há que se distinguir a natureza do conteúdo do ato regulamentar. Tratando- se de ato regulamentar contra legem, ou seja, aquele SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA - SEAP DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 14 que extrapole os limites da lei, viável apenas será o controle de legalidade resultante do confronto do ato com a lei. Assim, incompatível, no caso, o uso da ação direta de inconstitucionalidade. Regulamentos autônomos Para que os regulamentos sejam caracterizados como autônomos, é necessário que os atos possam criar e extinguir primariamente direitos e obrigações, isto é, sem prévia lei disciplinadora da matéria, suprimindo, assim, lacunas legislativas. Inicialmente, a CF não previa nenhuma situação na qual a Administração Pública pudesse editar decretos autônomos. Porém, com a Emenda Constitucional 32/2000, passou a ser prevista essa modalidade no art. 84, VI: “VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;” Apesar de editados pelo Presidente da República, que é o chefe da Administração Pública Federal, e não estarem subordinados à lei, não são regulamentos autônomos: a) medidas provisórias, que não são leis, mas têm força de lei, estando incluídas pela Constituição na seção referente ao processo legislativo. São, portanto, atos legislativos, excepcionalmente feitos pelo Poder Executivo; b) decretos de intervenção (federal ou estadual), de instauração do estado de defesa e do estado de sítio. Esses decretos são atos políticos, pois se referem ao governo e não à Administração Pública. Poder Disciplinar O Poder Disciplinar refere-se à competência da Administração Pública para apurar infrações e aplicar sanções aos servidores públicos e demais pessoas que possuam um vínculo especial com o Poder Público, submetidas à disciplina interna da Administração. Para os servidores, o poder disciplinar é uma decorrência da hierarquia. O poder disciplinar da Administração não deve ser confundido com o poder punitivo do Estado , realizado por meio da Justiça Penal. O disciplinar é interno à Administração, enquanto que o penal visa a proteger os valores e bens mais importantes do grupo social em questão. A punição disciplinar e a penal têm fundamentos diversos. Vale lembrar que nenhuma penalidade pode ser aplicada sem prévia apuração por meio de procedimento legal em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, da CF). É importante ressaltar que o poder disciplinar pode ser combinando tanto com o poder discricionário quanto com o vinculado. Será combinado com o poder discricionário quando estivermos falando da escolha da penalidade (quando permitida em lei), assim como nos casos em que a penalidade pode ser graduada (como no caso de uma suspensão que varia entre 1 e 90 dias, por exemplo). Além disso, os tipos de infração disciplinar são mais discricionários que os tipos penais, por exemplo, assim, também há discricionariedade na definição da infração; é como diz o saudoso Professor Hely Lopes Meireles: “O poder disciplinar não é vinculado à prévia definição em lei sobre a infração cometida e sua respectiva sanção”. Por sua vez, será combinado com o poder vinculado no tocante à apuração do suposto ilícito praticado pelo agente (a abertura de processo para investigação, mediante a descoberta da irregularidade é obrigatória) e no que diz respeito à aplicação da penalidade ao agente faltoso, uma vez que comprovada a infração não se pode deixar de penalizar o responsável. Poder Hierárquico. A organização administrativa é baseada em dois pressupostos: distribuição de competências e hierarquia (relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos que integram a Administração Pública). Poder hierárquico, segundo Hely Lopes Meirelles, é o de que dispõe o Poder Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Da organização administrativa decorrem para a Administração Pública diversos poderes como, por exemplo, poder de dar ordens aos subordinados que implica o dever de obediência para estes últimos, ressalvadas as ordens manifestamente ilegais; poder de controlar a atividade dos órgãos inferiores, para examinar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigações, podendo anular os atos ilegais ou revogar os inconvenientes ou inoportunos, seja ex officio, seja mediante provocação dosinteressados, por meios de recursos hierárquicos; poder de avocar atribuições, desde que estas não sejam da competência SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA - SEAP DIREITO ADMINISTRATIVO 15 privativa do órgão subordinado; poder de delegar atribuições que não lhe sejam exclusivas etc. Poder de polícia Um dos poderes da Administração resulta exatamente do inevitável confronto entre os interesses público e privado e expressa a necessidade de impor restrições ao exercício dos direitos dos indivíduos. Quando o Poder Público interfere na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais, atua no exercício do poder de polícia. De acordo com Bandeira de Mello (2004, p. 725-727), a essência do poder de polícia é o seu caráter negativo: “No sentido de que através dele, o Poder Público, de regra, não pretende uma atuação do particular, pretende uma abstenção. (...) a utilidade pública é, no mais das vezes, conseguida de modo indireto pelo poder de polícia, em contraposição à obtenção direta de tal utilidade, obtida por meio dos serviços públicos”. Sentido amplo e restrito A expressão poder de polícia comporta dois sentidos, um amplo e um restrito. Em sentido amplo, poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais. Esta é a função do Poder Legislativo, incumbido da criação do direito legislado, e isso porque apenas as leis podem delinear o perfil dos direitos, aumentando ou reduzindo seu conteúdo. Em sentido estrito, o poder de polícia é a atividade administrativa, consistente no poder de restringir e condicionar o exercício dos direitos individuais em nome do interesse coletivo. Esse é o definição dada pelo Código Tributário Nacional: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Objeto e Finalidade: o objeto do poder de policia administrativa é todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou por em risco a segurança nacional, exigindo, por isso mesmo, regulamentação, controle e contenção pelo Poder Público; com esse propósito a Administração pode condicionar o exercício de direitos individuais, pode delimitar a execução de atividades, como pode condicionar o uso de bens que afetem a coletividade em geral, ou contrariem a ordem jurídica estabelecida ou se oponham aos objetivos permanentes da Nação; a finalidade do poder de polícia é a proteção ao interesse público, nesse interesse superior não entram só os valores materiais como, também, o patrimônio moral e espiritual do povo, expresso na tradição, nas instituições e nas aspirações nacionais da maioria que sustenta o regime político adotado e consagrado na Constituição e na ordem vigente. Fases (ou ciclos) do poder de Polícia: a) norma de polícia (legislação): estabelece os limites do exercício dos direitos individuais. Pode ser constitucional, legal ou regulamentar; b) Consentimento de polícia: possibilita ao particular o exercício de atividade controlada pelo Poder Público, através de permissões (discricionárias) e licenças (vinculadas). Nem sempre estará presente, dado o fato de que nem todas as atividades do particular necessitam deste tipo de manifestação da Administração Pública. c) fiscalização: verificação do cumprimento das normas e das condições estabelecidas na permissão de polícia; d) sanção de polícia: aplicação de penalidades àqueles que descumprirem as normas e as condições da permissão de polícia. Também pode ser utilizada a medida de polícia, com o objetivo de impedir a ocorrência de dano. Ex.: após fiscalização que comprova a existência de comida estragada em um restaurante, a Administração impõe uma multa (sanção) e destrói a comida estragada (medida de polícia). ATENÇÃO: Só podem ser delegados à Pessoa Jurídica de direito privado as fases de consentimento e fiscalização. Classificação do Poder de Polícia: Poder de polícia originário: seria aquele exercido pelas pessoas políticas (entes da federação). Poder de polícia derivado (ou delegado): aquele exercido pelas pessoas jurídicas que integram a administração indireta. SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA - SEAP DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 16 Polícia administrativa e judiciária Existem dois tipos de poder de polícia: administrativa e judiciária. O poder de polícia administrativa cuida da adequação dos interesses individuais com o coletivo, podendo agir preventivamente (proibição de porte de arma, por exemplo), sendo concretizada por intermédio de atos da administração. Atua por meio de órgão e manifesta-se por meio de atos normativos, tanto de alcance geral (ex: portarias, regulamentos) como de efeitos concretos e específicos (ex: fechamento de estabelecimento comercial irregular, guinchar veículos, etc.) A polícia judiciária trata da repressão das infrações penais e é privativa de corporações especializadas, como a polícia civil e a federal. A principal diferença que se costuma apontar entre as duas está no caráter preventivo da polícia administrativa, que se predispõe a impedir ou paralisar atividades anti-sociais, e no repressivo da polícia judiciária que se preordena à responsabilização dos violadores da ordem jurídica. Assim, a primeira terá por objetivo impedir as ações anti-sociais, e a segunda, punir os infratores da lei penal. Ressalte-se, no entanto, que embora o caráter de uma seja EMINENTEMENTE preventivo e o de outra EMINENTEMENTE repressivo, ambas as formas de exercício de polícia possuem mecanismos tanto repressivos quanto preventivos. Observe, por exemplo, a polícia administrativa aplicando multas ou realizando apreensões, nestes casos ela não está mais prevenindo e sim reprimindo. O mesmo ocorre quando se verifica a ocorrência de fiscalizações preventivas de rotina da Polícia Federal nos aeroportos, no âmbito dos voos internacionais. Finalidade Atuação Incidê ncia Regência Polícia administ rativa Predispõe- se unicament e a impedir ou paralisar atividades anti- sociais. Atua por meio de órgãos da Adminis tração Sobre os bens e direit os Normas administ rativas Polícia judiciári a Preordena -se à responsab ilização dos violadores da ordem jurídica Atua por meio da polícia de seguran ça Sobre pesso as Direito Processu al Penal Características ou Atributos do poder de polícia: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade. A discricionariedade do poder polícia refere-se à faculdade da administração pública de decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequado e qual a sanção cabível diante das previstas na norma legal. Porém, em outros casos, a lei já estabelece que, diante de determinadas situações a administração pública terá que adotar uma solução previamente estabelecida, sem margem de opção; são hipóteses em que o poder de polícia será vinculado (ex: licença – uma vez preenchidos os requisitos previstos em lei a Administração é obrigada a concedê-la). A auto-executoriedade é a faculdade de a administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do poder judiciário. No entanto, é importante lembrar que para utilizar-se disto é necessária a expressa autorização da lei ou em casos de medidas urgentes, situações em que poderá ocorrer um prejuízo maior para o interesse público.A coercibilidade significa a possibilidade da administração pública impor a decisão administrativa proferida, independentemente da manifestação de vontade por parte do particular, autorizando ainda, o emprego de força para o seu cumprimento. O uso da força física pela administração, nas situações necessárias, é justificado por meio desse atributo, tornando-o, assim, indissociável da auto- executoriedade. SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA - SEAP DIREITO ADMINISTRATIVO 17 FATOS ADMINISTRATIVOS A noção de fato administrativo tem o sentido da atividade material no exercício da função administrativa, que visa ter efeitos de ordem prática para a administração. Exemplos são: apreensão de mercadorias, dispersão de manifestantes, desapropriação de bens privados, etc. Enfim, refere-se a tudo aquilo que altera a dinâmica da Administração, é uma verdadeira movimentação na ação administrativa. Pode-se constatar que os fatos administrativos podem ser voluntários e naturais. Os fatos administrativos voluntários se materializam de duas maneiras: 1º Por atos administrativos – que formalizam a providência desejada pelo administrador através da manifestação da vontade; 2º Por condutas administrativas – que refletem os comportamentos e as ações administrativas, sejam, ou não, precedidas pelo ato formal. Já os fatos administrativos naturais são aqueles que se originam de fenômenos da natureza, cujos efeitos se refletem na órbita administrativa. Assim, quando se fizer referência a fato administrativo, deverá estar presente unicamente a noção de que ocorreu um evento dinâmico da Administração. ATOS ADMINISTRATIVOS A Administração Pública realiza suas atividades através de atos jurídicos unilaterais e bilaterais. Estes atos são capazes de movimentar as relações jurídicas, de forma a criar, modificar, extinguir ou simplesmente declarar relações de direitos e deveres. Alguns desses atos são unilaterais, outros bilaterais. Nesse sentido, há atos jurídicos regidos pelo direito privado (Direito Civil, Direito Comercial, etc.) expedidos normalmente pelos particulares e até mesmo pela própria Administração; é o caso de cheques, contratos de aluguel, seguro, etc. Por outro lado, há os atos jurídicos regidos pelo direito público, como os chamados atos administrativos, que representam a expressão de vontade da Administração Pública, no exercício de suas prerrogativas típicas. São atos jurídicos unilaterais, sujeitos a controle judicial e tem por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Como são a manifestação da função administrativa, os atos administrativos estão presentes em todas as estruturas do poder público, inclusive dos Poderes que a exercem de forma atípica (Legislativo e Judiciário) ou no âmbito das atividades de apoio do Ministério Público ou dos Tribunais de Contas. As mesas legislativas e as autoridades judiciárias praticam esses atos administrativos mais restritos, quando, por exemplo, dispõem sobre seus servidores, ordenam seus próprios serviços ou expedem instruções sobre matéria de sua privativa competência. Ressalte-se, inclusive, que alguns particulares, quando no exercício de atribuições públicas podem expedir atos administrativos. É o caso dos concessionários do serviço público ou de particulares em colaboração, como o cartorário, competente para expedir certidões. Ressaltam-se as seguintes características contidas no conceito: a) trata-se de declaração jurídica, ou seja, produz efeitos de direito, como: certificar, criar, extinguir, transferir, declarar ou modificar direitos ou obrigações; b) provém do Estado ou de quem esteja investido em prerrogativas estatais; c) é exercido no uso de prerrogativas públicas, portanto, sob regência do Direito Público, apartando-se dos atos de Direito Privado; d) consiste em providências jurídicas complementares da lei ou da própria Constituição. Atos administrativos, são, portanto, infralegais ou infraconstitucionais. e) sujeita-se a exame de legitimidade por órgão jurisdicional. Ressalte-se ainda que os atos praticados pela Administração Pública nem sempre são categorizados como Atos Administrativos. Embora estes sejam típicos da função administrativa, como já afirmado, não são eles os únicos atos praticados no ambiente administrativo. As expressões “Atos da Administração” e “Atos administrativos”, não se confundem. Atos administrativos são uma espécie de atos praticados pela Administração Pública, mas ao seu lado figuram ainda vários outros como os atos privados, os contratos, os atos materiais. São, portanto, atos da Administração Pública, que não são atos administrativos: a) Atos atípicos praticados pelo Poder Executivo, exercendo função legislativa ou de julgamento. Ex: Medida Provisória. SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA - SEAP DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 18 b) Atos materiais (não jurídicos) praticados pelo Poder Executivo, enquanto comandos complementares da lei. Ex: Ato de limpar as ruas; Ato de servir um café e etc. c) Atos regidos pelo direito privado praticados pelo Poder Executivo. d) Atos políticos ou de governo praticados pelo Poder Executivo (atos complexos amplamente discricionários praticados com base direta na Constituição Federal). Ex: Sanção ou veto da lei; Declaração de guerra e etc. Observe-se também o conceito dos atos em sentido amplo e em sentido estrito: a) Sentindo Amplo: abrange os atos gerais e abstratos (como regulamentos e os contratos administrativos, em sentido amplo pode ser conceituado como a “ declaração do Estado ou de quem lhe faça as vezes). b) Sentindo Estrito: Em que acrescente à definição anterior as característica da concreção e da unilateralidade. Com isso, na acepção estrita de ato administrativo por ele apresentada, ficam excluídos os atos abstratos e os atos convencionais (como contrato). Ainda Quanto ao conceito de ato administrativo é preciso distinguir o critério formal e o critério material. Pelo critério formal, incluem-se entre os atos administrativos aqueles praticados pela administração, portanto compreendendo também os atos da Administração, excluindo os praticados pelo Poder Legislativo e Judiciário. Esse critério tem pouco rigor científico e é pouco adotado. Pelo critério material é ato administrativo somente aquele que é praticado no exercício concreto da função administrativa. Requisitos do Ato Administrativo No que diz respeito à elaboração do ato, exige-se o cumprimento dos seguintes requisitos: 1. Competência: diz respeito ao poder atribuído ao agente para a prática de determinados atos. Diferentemente do conceito de sujeito, dado pelo Direito Civil, o sujeito, como elemento do ato administrativo, precisa ter não só capacidade civil, as também competência. Ex: o gari, mesmo tendo ingressado na administração pública mediante concurso regular não pode lacrar estabelecimento de vende alimentos deteriorados. Assim, somente o ente com personalidade jurídica é titular de direitos e obrigações, ou seja, somente as pessoas políticas de direito público (União, Estados Distrito Federal e Municípios) têm capacidade para a distribuição de funções. Contudo, as funções que competem a esses entes são distribuídas entre órgãos administrativos, tais como ministérios e secretarias, e também os agentes públicos. A competência é, em regra, decorrente da lei Diz-se em regra, dado o fato de que competências administrativas podem, em determinados casos, ser estabelecidas por MEDIDA PROVISÓRIA. qVale ressaltar que a distribuição de competências pode levar vários critérios em consideração: 1. Em razão da matéria, a competência se distribui entre os Ministérios (na esfera federal) e entre Secretarias (nos estados-membros e municípios);2. Em razão do território, distribui-se por zonas de atuação; 3. Em razão do grau hierárquico, as atribuições são distribuídas segundo o maior ou menor grau de complexidade e responsabilidade; 4. Em razão do tempo, determinadas atribuições têm que ser exercidas em períodos determinados, como ocorre quando a lei fixa prazo para a prática de certos atos; também pode ocorrer a proibição de certos atos em períodos definidos por lei, como nomeação de servidores em período eleitoral; 5. Em razão do fracionamento, a competência pode ser distribuída por órgãos diversos, quando se trata de procedimentos ou de atos complexos. Da competência administrativa extrai-se as seguintes características: a) É inderrogável – não pode ser modificada pela vontade do agente; b) É de exercício obrigatório pelo agente/órgão a quem a lei lhe conferiu como própria (diz-se, portanto, irrenunciável); c) É imprescritível – pois o não exercício da competência, independente do tempo, não a retira do agente a quem a lei a atribuiu. d) É improrrogável – a competência não se estende a órgão ou agente competente pelo simples fato de haver ele praticado o ato, ou de ter sido ele o primeiro a tomar conhecimentos dos fatos que ensejariam a prática desse ato. e) É intransferível – pois, embora passível de delegação ou avocação a competência não deixa de ser do agente originalmente previsto pela lei. SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA - SEAP DIREITO ADMINISTRATIVO 19 A delegação é o repasse transitório da competência a agente/órgão subordinado ou não subordinado, sempre com a expressa previsão legal. Já a avocação, fenômeno contrário ao da delegação, pressupõe o exercício da atribuição do subalterno por parte de seu superior. Note-se a necessidade da relação hierárquica nesse caso. Sobre o assunto, é importante observar o que dispõe a Lei n.º 9784/99 (Lei do Processo Administrativo): “Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica- se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar- se-ão editadas pelo delegado. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.” Vícios relacionados à competência: o ato será viciado quanto a esse aspecto quando praticado por quem não seja detentor das atribuições fixadas na lei e também quando o sujeito o pratica exorbitando de suas atribuições. A incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou. Os principais vícios quanto à competência são: a) usurpação de função: é inclusive conduta criminosa do agente, definido no artigo 328 do Código Penal, ocorre quando a pessoa que pratica o ato não foi por qualquer modo investida no cargo, emprego ou função; ela se apossa, por conta própria do exercício de atribuições próprias do agente público, sem ter essa qualidade. b) excesso de poder: ocorre quanto o agente público excede os limites de sua competência; por exemplo, quando a autoridade, competente para aplicar a pena de suspensão, impõe penalidade mais grave, que não é de sua atribuição; ou quando a autoridade policial se excede no uso da força para praticar ato de sua competência. Constitui, juntamente com o desvio de poder, que é vicio quanto à finalidade, umas das espécies de abuso de poder. c) Função de fato: ocorre quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investiga no cargo, emprego ou função, mas sua situação tem toda a aparência da legalidade. Exemplo: falta de requisito legal para investidura, como certificado de sanidade vencido; inexistência de formação universitária para função que a exige, idade inferior ao mínimo legal; o mesmo ocorre quando o servidor está suspenso do cargo ou exerce funções depois de vencido o prazo de sua contratação, ou continua em exercício após a idade limite para a aposentadoria compulsória. OBS: Segundo Maria Silvia Di Pietro, quando o ato é praticado por usurpador de função este é inexistente, ao contrário, do ato praticado por funcionário de fato, que pode ser considerado válido, precisamente pela aparência de legalidade de que se reveste; cuida-se, aqui, de proteger a boa-fé do administrado. Se o funcionário exerce a função em época normal, e é por todos aceito como legítimo, os seus atos podem ser tidos como válidos, quando praticados de boa-fé. 2. Objeto: também chamado de conteúdo, diz respeito ao efeito jurídico IMEDIATO, pretendido pelo ato. Exemplo: um decreto contendo a exoneração de servidor, apresenta como objeto a exoneração, assim SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA - SEAP DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 20 como uma portaria designando servidor a uma função de confiança, tem como objeto a designação. Assim, como no direito privado, o objeto deve ser lícito, possível, certo (definido quanto ao destinatário, aos efeitos, ao tempo e o lugar) e moral. Vícios relativos ao objeto: ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo. Como já dito, o objeto deve ser lícito, possível (de fato e de direito), moral e determinado. Assim, haverá vício em relação ao objeto quando qualquer desses requisitos deixar de ser observado, o que ocorrerá quando for: a) proibido por lei – ex: município que desaproprie bem da União; b) diverso do previsto na lei para o caso sobre o qual incide. Ex: a autoridade aplica a pena de suspensão, quando cabível a de repreensão; c) impossível, porque os efeitos pretendidos são irrealizáveis, de fato ou de direito, por ex: a nomeação para um cargo inexistente; d) imoral: por exemplo, parecer emitido sob encomenda, apesar de contrário ao entendimento de quem o profere; e) incerto em relação aos destinatários, às coisas, ao tempo, ao lugar. Ex: desapropriação de bem não definido com precisão. 3. Forma: pode-se dizer que ela é mais importante no direito administrativo, já que a obediência à forma e ao procedimento constitui garantia jurídica para o administrado e para a própria administração pública. Por meio do respeito à forma é que se possibilita o controle da administração pública. Encontram-se na doutrina duas concepções da forma como elemento do ato: 1. Uma concepção restrita que considera forma como a exteriorização do ato, ou seja, o modo pelo qual a declaração se exterioriza; nesse sentido, fala-se que o ato pode ter a forma escrita ou verbal, de decreto, portaria, resolução, etc. 2. Uma concepção ampla, que inclui no conceito de forma, não só a exteriorização do ato, mas também todas as formalidades
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