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Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) Autor: Paulo H M Sousa Aula 03 13 de Janeiro de 2021 1 73 Sumário Considerações iniciais ............................................................................................................................ 2 II. Pessoas ............................................................................................................................................... 3 3. Direitos da personalidade .............................................................................................................. 3 3.1. Características ............................................................................................................................................. 3 3.2. Distinções .................................................................................................................................................... 6 3.3. Direitos da personalidade e o Código Civil .................................................................................................. 9 3.4. Direitos de personalidade da pessoa jurídica ............................................................................................ 17 Jurisprudência Correlata ...................................................................................................................... 17 Jornadas de Direito Civil....................................................................................................................... 34 Considerações finais ............................................................................................................................ 39 Questões com comentários ................................................................................................................. 40 Lista de Questões ................................................................................................................................. 63 Gabaritos .............................................................................................................................................. 73 Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 2 73 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Inicialmente, lembro que sempre estou disponível, para você, aluno Estratégia, no Fórum de Dúvidas do Portal do Aluno e, alternativamente, também, nas minhas redes sociais: prof.phms@estrategiaconcursos.com.br prof.phms prof.phms prof.phms Fórum de Dúvidas do Portal do Aluno Na aula de hoje, eu trarei um tema de riqueza jurisprudencial e doutrinária ímpares: os direitos da personalidade. Por outro lado, esse tema é de pobreza ímpar em termos legislativos, já que o CC/2002 perdeu oportunidade de ouro de regular de maneira adequada essa matéria. Por conta disso, há uma disputa enorme a respeito do que seja “certo” ou “errado” a respeito das discussões mais acaloradas que circundam os direitos de personalidade. A jurisprudência terá papel fundamental aqui. E esse é precisamente o problema. Ao passo que as questões dos idos dos anos 2000 sobre os direitos de personalidade geralmente eram pura decoreba dos poucos artigos do CC/2002, as questões da década seguinte viraram a mesa e passaram a cobrar massivamente os entendimentos do STJ e do STF. Passamos de questões muito fáceis para questões extremamente difíceis, em alguns casos. O pior é quando o examinador resolve fazer um questionamento sobre jurisprudência que ainda não está assentada no STJ, ou traz uma questão que depende muito do caso concreto. O melhor exemplo é o “direito ao esquecimento”. O STJ tem decisões vacilantes, e em certa medida contraditórias, quando se analisa a ementa do julgado. Apenas quando se adentra os meandros da decisão é possível compreender a real extensão do caso. E esse é o problema, já que as assertivas de provas objetivas não permitem “adentrar o caso” e o pobre candidato fica nas mãos da banca, perversamente. Estar atualizado com o entendimento das Cortes Superiores é, portanto, não apenas salutar, mas fundamental para que você consiga acertar as questões da sua prova. Fica a dica: Informativos Estratégicos! Neles, eu analiso seguidamente o posicionamento do STJ e do STF a respeito de variados temas, sendo que os direitos de personalidade têm conteúdo relevantíssimo a ser visto. É gratuito. Fique ligado! E qual é o ponto do seu Edital que eu analisarei nesta aula? Veja: Direitos da personalidade Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 3 73 TEORIA GERAL II. PESSOAS 3. DIREITOS DA PERSONALIDADE 3.1. Características Quando adquire personalidade, a pessoa passa a ter uma série de direitos oriundos dessa personalidade. São os chamados direitos de personalidade, que têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa. Os direitos da personalidade são direitos subjetivos e, portanto, conferem à pessoa o poder de defender sua personalidade no aspecto psicofísico amplo. A tutela dos direitos de personalidade também é bastante ampla: internacional, constitucional, civil e penal; diferentes esferas, portanto, protegem os diversos direitos da personalidade de variadas formas. A base dos direitos de personalidade é o princípio reitor da CF/1988, o princípio da dignidade da pessoa humana. O objetivo dos direitos de personalidade é a adequada proteção e tutela da pessoa humana. São as características dos direitos de personalidade, extraídas dos arts. 11 e ss. do CC/2002: • Eficazes contra todos (erga omnes) • No entanto, são os direitos da personalidade relativizados, sobretudo aqueles que diretamente dependem da intervenção estatal, como os chamados direitos subjetivos públicos (saúde, educação, meio ambiente, moradia etc.) A. Absolutos •Insuscetíveis de alienação •Porém, são disponíveis os efeitos patrimoniais dos direitos de personalidade e os próprios direitos de personalidade são disponíveis, desde que sejam eles dispostos de maneira relativa, apenas B. Indisponíveis Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 4 73 (MPE / MPE-SC – 2016) De acordo com o Código Civil, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Todavia, alguns direitos excepcionam referida regra, como por exemplo, o direito à imagem e o direito à honra. Comentários O item está correto, na forma do art. 11: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”. Cuidado, porém, porque o Enunciado 4 da I Jornada de Direito Civil esclarece que o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral. Veja, o EXERCÍCIO pode sofrer limitação, não o direito! É o que acontece com o direito à intimidade e o direito à imagem das pessoas que participam de reality shows que as expõem na televisão 24 horas por dia. Nesse caso, sua intimidade está sendo devassada publicamente, com o seu consentimento. Trata-se de situação na qual o exercício do direito à intimidade foi limitado pela própria pessoa, voluntariamente, de maneira temporária e específica. Quando saem do programa, essas pessoas passam a exercer seu direito à intimidade novamente de maneira ampla. Se alguém instalar uma câmera na casa dessa pessoa e transmitir as imagens ao vivo pela internet, comete ato ilícito e o Poder Judiciário promoverá a proteção do direito violado (a limitação voluntária do exercício era específica). Igualmente, se a própria rede de televisão o fizer, cometerá ato ilícito, pelo que não pode elaalegar a renúncia ao direito à privacidade (a limitação voluntária do exercício era temporária). Indo adiante, o Enunciado 139 da III Jornada de Direito Civil prevê que os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei. Não podem ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes, evidentemente. O Enunciado, assim, amplia e, em certa medida, contraria, o sentido do art. 11, dado que a limitação voluntária pode ocorrer não apenas nos casos previstos em lei. Até porque, concorde comigo, em que lei • Insuscetíveis de renúncia ou limite • Mas são renunciáveis os efeitos patrimoniais dos direitos de personalidade C. Irrenunciáveis Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 5 73 está previsto o direito de os BBBs limitarem seu direito à intimidade durante o programa? Desafio você a apontar um dispositivo tão específico; desafio você a encontrar um juiz que vai deferir uma indenização milionária a um BBB porque ele teve a “intimidade violada” porque aceitou participar do programa... Lembra-se de que, no início das nossas aulas, eu havia tratado da presunção de morte sem prévio reconhecimento da ausência? Eram três situações, duas delas previstas no CC/2002, e a outra na Lei 9.140/1995. Essa Lei trata, em linhas gerais, do reconhecimento da presunção de morte das pessoas desaparecidas, que participaram ou foram acusadas de participar de atividades políticas. Se, no período de 02/09/1961 a 05/10/1988 (período pré-Golpe, durante o regime de exceção e período pós-Golpe, na aurora da redemocratização), essas pessoas tivessem sido detidas por agentes públicos, achando-se, desde então, desaparecidas, sem que delas haja notícias, poderiam ser reconhecidas como mortas. A Lei prevê o pagamento de indenização aos familiares dos presumidos mortos durante o Golpe de Estado havido, no prazo de até 120 dias, contados da promulgação da lei. Esse prazo foi reaberto por outros 120 dias, contados da promulgação da Lei 10.536/2002, e novamente reaberto, por novos 120 dias, contados da promulgação da Lei 10.875/2004. Atente, pois essa Lei defere a indenização pela presunção de morte dos agentes políticos desaparecidos durante e regime de exceção em ordem diversa da ordem sucessória. Prevê o art. 10 que a indenização prevista é deferida às pessoas abaixo indicadas, na seguinte ordem: I - ao cônjuge; II - ao companheiro ou companheira, definidos pela Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994; III - aos descendentes; IV - aos ascendentes; V - aos colaterais, até o quarto grau. No entanto, em havendo acordo entre os familiares, a indenização pode ser paga de maneira diversa, como afiança o art. 10, §2º. • Não há prazo para sua utilização e não deixam de existir pelo simples decurso do tempo • Já os efeitos patrimoniais dos direitos da personalidade prescrevem, como, por exemplo, no caso da prescrição para se buscar reparação por dano moral D. Imprescritíveis Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 6 73 Quanto a essa última característica, especificamente, o art. 12 estabelece que o interessado pode exigir que cesse a ameaça ou a lesão a seu direito da personalidade. Inclusive, pode ele reclamar perdas e danos, além das outras sanções previstas em lei. Mas, e no caso do morto? O parágrafo único, sanando essa dúvida, estabeleceu que em se tratando de morto, a legitimidade para requerer as medidas cabíveis recai sobre o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. Veja que não há legitimidade extraordinária dos vivos “em nome do morto”, mas legitimidade pessoal das pessoas elencadas no art. 12, parágrafo único. O Enunciado 400 do CJF vai justamente nesse sentido, prevendo legitimidade por direito próprio dessas pessoas. Igualmente, não há uma ordem no rol do art. 12, parágrafo único. Ou seja, as medidas previstas nesse dispositivo podem ser invocadas por qualquer uma das pessoas ali mencionadas de forma concorrente e autônoma. O Enunciado 398 da V Jornada de Direito Civil já afirmava isso, precisamente. Como ocorre, infelizmente, com frequência no CC/2002, eis aí mais um dispositivo que “esqueceu” do companheiro, exigindo interpretação extensiva da norma. Esse, inclusive, é o entendimento exarado pelo Enunciado 275 do CJF, que estabelece que tanto o art. 12, parágrafo único, quanto o art. 20, parágrafo único, também compreendem o companheiro no rol de legitimados. 3.2. Distinções Os direitos de personalidade são um todo unitário, mas dinâmico, que engloba os valores essenciais da pessoa. É possível falar em um “direito geral de personalidade” que se desdobra em direitos especiais da personalidade. Esse direito geral de personalidade tutela a personalidade de modo amplo, ao passo que os direitos especiais de personalidade tutelam cada aspecto específico dela. Esse é o sentido do Enunciado 274 da IV Jornada de Direito Civil. Apesar de não tratar do direito geral de personalidade, ele prevê que os direitos da personalidade são regulados de maneira não exaustiva pelo CC/2002. Isso porque eles são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, • Não compõem o patrimônio da pessoa • Porém, é possível se tratar de um direito de personalidade em termos econômicos, como nos casos do direito à imagem, sendo também possível se aferir um direito de personalidade pecuniariamente em caso de indenização por violação E. Extrapatrimoniais • Nascem com a pessoa e morrem com ela, independentemente de atuação • No entanto, os direitos da personalidade se estabelecem ainda antes de a pessoa nascer, como é o caso da proteção da personalidade do nascituro, e eles continuam a irradiar efeitos mesmo depois da morte, como no caso da proteção do nome do falecido pelos parentes vivos F. Inatos Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 7 73 inc. III, da CF/1988, qual seja, o princípio da dignidade da pessoa humana. Por isso, em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação, como ocorre tradicionalmente com os princípios em geral. Por isso, fica bastante evidente que os direitos da personalidade tratados pelo CC/2002 o são em numerus apertus. Não é possível defender rol exaustivo (numerus clausus), já que a tutela trazida pela dignidade da pessoa humana, em sede constitucional, não permite esse fechamento. Como diferenciar os direitos de personalidade dos direitos humanos e dos direitos fundamentais? Segundo Anderson Schreiber, em sua obra a respeito dos direitos de personalidade, todos esses termos são unívocos, dado que tratam todos da proteção da pessoa, da proteção dos diferentes atributos da personalidade humana merecedores de tutela jurídica. O que os distingue, fundamentalmente, é o plano de proteção em que essa personalidade se manifesta. No plano internacional, temos os direitos humanos, cuja base é a Declaração das Nações Unidas, de 1948. Geralmente, esses direitos são associados à humanidade em geral e aos ataques à pessoa humana realizados pelos Estados, do ponto de vista internacional. É só pensar nos crimes contra a humanidade. São crimes que se vinculam à violação dos direitos humanos, não ligados especificamente aos direitos previstos neste ou naquele ordenamento jurídico nacional. Trata- se de um tipo de direito intimamente ligado à noção mais clássica de “direito natural” (com todos os cuidados possíveis a essa simplificação rasa). No plano constitucional, temos os direitos fundamentais, presentes na CF/1988, especialmente no Título II da Carta. Geralmente, esses direitosestão associados à defesa das liberdades públicas em face do Estado nacional, cujo documento-base fora a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Mencione-se que os direitos fundamentais estabelecidos pela CF/1988 têm eficácia direta e imediata, tanto no plano público quanto no plano interprivado. Desnecessário que o ordenamento infraconstitucional, portanto, minudencie a forma de proteção dos direitos fundamentais exaustivamente. Igualmente, o simples fato de o CC/2002 não tratar de um dos direitos fundamentais não autoriza sua violação, ante a proteção da Carta Magna. No plano privado, temos, por fim, os direitos de personalidade, cuja base está no CC/2002, mas não só. A disciplina dos direitos de personalidade se espraia por outros microssistemas (vide CDC e ECA) e leis extravagantes (vide o Estatuto da Pessoa com Deficiência, o Estatuto do Idoso ou o Estatuto da Juventude). Geralmente, esses direitos estão voltados à proteção da pessoa contra os demais particulares. Todos eles, porém, têm um mesmo fundamento: a dignidade da pessoa humana, enxergada a partir de diferentes facetas. Por isso, a rigor, essa diferenciação perde importância e os direitos se aproximam, entrelaçam-se. Trata-se de uma sequência de camadas de densificação da dignidade da pessoa humana, bastante generalizante na perspectiva dos direitos humanos; mais densa e palpável nos direitos fundamentais; e ainda mais densa e já bastante instrumental nos direitos da personalidade. Numa perspectiva do Direto Civil-Constitucional, inclusive, não há que se falar em apartamento entre os direitos fundamentais e os direitos da personalidade. Isso porque o CC/2002 deve ser relido à luz da CF/1988 de maneira ampla e irrestrita, em vista da aplicação direta e imediata dos princípios estampados na Carta. Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 8 73 Numa perspectiva mais dogmática, no entanto, todo direito de personalidade é também fundamental e humano, mas nem todo direito humano e fundamental é da personalidade, ao menos diretamente. Exemplo é o direito à proteção do pseudônimo, certamente um direito da personalidade no direito brasileiro (art. 19 do CC/2002), mas dificilmente caracterizado como um direito fundamental e longe de ser um direito humano. Não obstante, indiretamente é possível enxergar características de direito fundamental nele e algum contorno de direito humano. Com isso, pode-se construir uma divisão, um tanto arbitrária, desde a doutrina clássica, dos direitos especiais de personalidade a partir da compreensão psicofísica. No entanto, uma classificação é desnecessária para sua prova, já que o examinador não fará questionamentos dessa ordem. Deve-se, ao contrário, analisar os direitos de personalidade inscritos no CC/2002. • Declaração das Nações Unidas de 1948 • Plano internacional • Humanidade em geral • Pessoa X Estados Direitos Humanos • CF/1988 • Plano constitucional • Liberdades públicas • Pessoa X Estado nacional Direitos Fundamentais • CC/2002 • Plano interprivado • Minudenciação dos direitos humanos e fundamentais • Pessoa X Pessoa Direitos da Personalidade Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 9 73 3.3. Direitos da personalidade e o Código Civil Primeiro, o art. 13 limita atos de disposição do próprio corpo, quando eles importem diminuição permanente da integridade física, ou contrariarem os bons costumes, às situações em que há exigência médica. Excetuam-se os casos de transplante de órgãos (art. 13, parágrafo único) e de disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte, com objetivo científico ou altruístico. Esses atos, porém, podem ser livremente revogados a qualquer tempo. A expressão “exigência médica” contida no art. 13 refere-se tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do disponente. Ou seja, esclarece o Enunciado 6 da I Jornada de Direito Civil que a exigência médica que permite a disposição do próprio corpo não se refere apenas ao bem-estar físico, mas psicofísico. Ainda quanto ao corpo, o art. 15 preceitua que não se pode constranger alguém a se submeter, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. Nesse sentido, começa-se a permitir, no Brasil, o estabelecimento de diretivas antecipadas de vontade para tratamentos médicos, os chamados “testamentos vitais”, por aplicação da Resolução CFM 1.995/2012, que assim dispõe em ser art. 1º: Definir diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade. Veja-se, porém, que ainda não há tratamento legal sobre o assunto, que é trazido ao ordenamento nacional apenas pela referida Resolução. O tormentoso caso das situações nas quais o paciente pretende não ser tratado medicamente começa a aparecer na jurisprudência. Talvez o caso mais antigo que dá ensejo a essa discussão seja o da transfusão sanguínea em pacientes que são Testemunhas de Jeová, crença que proíbe seus membros de receberem hemácias humanas de terceiros, por razões que não nos cabe comentar. O que se fixou nesses casos? Primeiro: paciente que chega ao hospital com risco de morte iminente deve receber sangue alheio, independentemente da idade e da crença religiosa. Nesse caso, sobressai-se o direito à vida, tendo em vista o risco real de a vida se perder. Mesmo que terceiros conclamem a escusa religiosa, a transfusão deve ocorrer. Segundo: paciente maior que chega ao hospital, sem risco de morrer iminentemente, mas com potencial risco à saúde ou à vida. Nesse caso, sobressai-se a liberdade de escolha, tendo em vista a possibilidade de a pessoa refletir sobre os impactos da decisão posteriormente. Mesmo que isso signifique risco real à vida, respeita-se a vontade do paciente. Terceiro: paciente menor que chega ao hospital, sem risco de morrer iminentemente, mas com potencial risco à saúde ou à vida, com os pais ou responsáveis legais pretendendo a escusa de crença religiosa. Nesse Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 10 73 caso, sobressai-se o direito à vida, tendo em vista a incapacidade (jurídica) do próprio paciente em refletir sobre os impactos da decisão posteriormente e potencial de risco permanente à saúde. De qualquer forma, em qualquer caso, se estiverem disponíveis tratamentos alternativos à transfusão, eles devem ser ofertados e tentados, sob pena de responsabilização de médicos e pacientes. Do contrário, cabível indenização por danos morais. O Enunciado 403 do CJF reconhece que o Direito à inviolabilidade de consciência e de crença, previsto no art. 5º, inc. VI, da Constituição Federal, aplica-se também à pessoa que se nega a tratamento médico, inclusive transfusão de sangue, com ou sem risco de morte, em razão do tratamento ou da falta dele. Para tanto, devem ser observados os seguintes critérios: a) capacidade civil plena, excluído o suprimento pelo representante ou assistente; b) manifestação de vontade livre, consciente e informada; e c) oposição que diga respeito exclusivamente à própria pessoa do declarante. Quanto ao nome, o direito ao nome protege também o prenome e o sobrenome (art. 16), além de apelidos ou pseudônimos socialmente reconhecidos, desde que lícitos (art. 19). Por isso, o nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória (art. 17). Do mesmo modo, sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial (art. 18). (UECE-CEV/ DER-CE – 2016) Quanto aos direitos da personalidade, assinale a afirmação correta. a. Se necessário, qualquer indivíduo pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. b. Mesmo com autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. c. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos somente o prenome. d. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome. Comentários A alternativa A está incorreta, na forma do art. 15: “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”. A alternativa B está incorreta, de acordo com o art. 18: “Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial”. Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 11 73 A alternativa C está incorreta, segundo o art. 16: “Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome”. A alternativa D está correta, conforme o art. 19: “O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome”. O Enunciado 278 da IV Jornada de Direito Civil, indo além, evidencia que a publicidade que divulgar, sem autorização, qualidades inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar seu nome, mas sendo capaz de identificá-la, constitui violação a direito da personalidade. Ou seja, a propaganda não precisa ser explícita a respeito da pessoa; basta que seja possível identificá-la para que se verifique a violação do direito de personalidade. De regra, o ordenamento jurídico brasileiro proíbe a alteração do nome, segundo o art. 58 da Lei 6.015/1973, a Lei de Registros Públicos – LRP. Como exceção tradicional, temos o caso de casamento, por meio do qual se permitia a alteração do nome da mulher, para adicionar os apelidos de família do esposo. Atualmente, essa exceção foi franqueada ao marido, que pode adicionar o sobrenome da mulher, em vista da igualdade entre os gêneros. Mas não só. A LRP ainda prevê duas hipóteses de alteração do nome. O art. 58, desde a redação da Lei 9.708/1998, permite a sua substituição por apelidos públicos notórios. O parágrafo único ainda prevê que a substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o MP. Além disso, o art. 55, parágrafo único, da LRP prevê que os oficiais do registro civil não registrarão prenomes suscetíveis de expor ao ridículo os seus portadores. Quando os pais não se conformarem com a recusa do oficial, este submeterá por escrito o caso, independente da cobrança de quaisquer emolumentos, à decisão do juiz competente. Não é incomum que os filhos são apreciem os nomes dados pelos pais. O nome tem essa peculiaridade bastante própria, já que se trata de algo imutável, mas que escapa à nossa escolha. Nossos pais escolhem nosso nome à nossa revelia (obviamente), porque é necessário haver essa individualização nominal desde o início da vida extrauterina. Por conta disso, o art. 56 da LRP prevê que a pessoa, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, pode, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa. Por outro lado, o filho socioafetivo, havendo motivo ponderável, pode requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família (art. 57, §8º). É o reflexo da multiparentalidade nos nomes, em consecução aos princípios constitucionais. Ademais, podem os adotantes alterar o prenome do adotado, enquanto for ele menor. O art. 1.627 já estabelecia que a decisão conferiria ao adotado o sobrenome do adotante, podendo se modificar seu prenome, a pedido do adotante ou do adotado (apesar da revogação da norma pela Lei 12.010/2009, o art. Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 12 73 47, §5º, do ECA, adicionado pela mesma norma, manteve redação praticamente idêntica). Assim, pela combinação dos arts. 1.618 do CC/2002 e do art. 47, §5º do ECA, permite-se que haja alteração do nome do adotado, para que sejam incluídos os nomes de família dos adotantes e a própria alteração do prenome. Situação peculiar de possibilidade de alteração do nome ocorre no caso de estrangeiros. O art. 71, §1º, da Lei 13.445/2017, a Lei de Migração, prevê que no curso do processo de naturalização, o naturalizando pode requerer a tradução ou a adaptação de seu nome à língua portuguesa. Conforme exige o §2º, é mantido cadastro com o nome traduzido ou adaptado associado ao nome anterior, para evitar problemas ulteriores com a duplicidade. Permite-se ainda, conforme vasta jurisprudência a respeito do tema, a alteração do prenome da pessoa transexual, incluindo a alteração do assento quanto ao gênero, para que não seja esse o motivo de mais sofrimento à pessoa. O nome social, a designação pela qual a pessoa travesti ou transexual se identifica e é socialmente reconhecida, é igualmente protegido. O Decreto 8.727/2016, em vigor desde 28/04/2016, protege o uso do nome social e o reconhecimento da identidade de gênero de pessoas travestis e transexuais no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional. Para tanto, o art. 2º, parágrafo único, expressamente veda o uso de expressões pejorativas e discriminatórias para referir-se a pessoas travestis ou transexuais. O objetivo é dar igual dignidade a todas as pessoas, independentemente de sua identidade de gênero. Seguindo no mesmo sentido, a OAB, por meio da Resolução nº 5, de 07/06/2016 e DPU, por meio da Resolução nº 108, de 05/05/2015, também protegem o uso do nome social. Veja o teor do art. 1º da Resolução da DPU: Art. 1º Fica assegurada a possibilidade de uso do nome social às pessoas trans, travestis e transexuais usuárias dos serviços, aos Defensores Públicos, estagiários, servidores e terceirizados da Defensoria Pública da União, em seus registros, sistemas e documentos, na forma disciplinada por esta Resolução. Parágrafo único. Entende-se por nome social aquele adotado pela pessoa, por meio do qual se identifica e é reconhecido na sociedade, a ser declarado pela própria pessoa, sendo obrigatório o seu registro. Mais recentemente ainda, o Decreto 9.278/2018, que regulamenta as carteiras de identidade, também tratou do assunto. Segundo estabelece o art. 8º, inc. XI, é permitido, mediante requerimento, que se inclua na carteira de identidade o nome social da pessoa. Ultrapassadas as questões relativas ao nome, está na hora de voltar ao CC/2002 e aos direitos da personalidade por ele mencionados. O art. 20 traz norma bastante restritiva em relação à divulgação relativa a pessoa: Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 13 73 da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Nesses casos, ainda que morto ou ausente não cessa a proteção, já que o parágrafo único permite que em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. CUIDADO!!! Atente para uma sutil diferença existenteentre os arts. 12 e 20, nos parágrafos únicos. Parece bobagem, mas tem prova que exige a literalidade do caput de um artigo, combinando-o com o parágrafo único do outro!!! Veja: Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. Ou seja, o art. 12 trata da ameaça ou lesão a direito de personalidade; o art. 20 trata da transmissão, divulgação/exposição de palavra, escrita e imagem. São duas coisas diferentes! NO PRIMEIRO CASO, OS COLATERAIS ATÉ QUARTO GRAU PODEM MANEJAR A MEDIDA JUDICIAL; NO SEGUNDO CASO NÃO, SOMENTE CÔNJUGES, ASCENDENTES E DESCENDENTES!!! O Enunciado 5 do CJF deixa isso claro. Dispõe ele que as disposições do art. 12 têm caráter geral e se aplicam, inclusive, às situações previstas no art. 20. Porém, os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas são distintos. Além disso, as disposições do art. 20 têm a finalidade específica de regrar a projeção dos bens personalíssimos nas situações nele enumeradas. Com exceção dos casos expressos de legitimação que se conformem com a tipificação preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras instituídas no art. 12. Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 14 73 (FCC / TJ-PI – 2015) Em se tratando de morto, para exigir que cesse a ameaça ou a lesão a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, terão legitimação o cônjuge sobrevivente, os parentes afins na linha reta e os parentes na linha colateral sem limitação de grau. b. não há legitimado, porque essa ação é personalíssima. c. somente o Ministério Público terá legitimação, porque a morte extingue os vínculos de afinidade e de parentesco. d. terá legitimação o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau. e. terão legitimação somente o cônjuge ou companheiro sobrevivente e os parentes em linha reta. Comentários A alternativa A está incorreta, na forma do art. 20, parágrafo único: “Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes”. A alternativa B está incorreta, por aplicação do parágrafo único e do próprio caput do art. 12, parcialmente citado pelo enunciado: “Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”. A alternativa C está incorreta, já que o MP não tem, salvo alguma especificidade, interesse no feito. A alternativa D está correta, pela literalidade do supracitado art. 20, parágrafo único: “Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes”. A alternativa E está incorreta, novamente, por aplicação do mencionado dispositivo. Ao julgar a extensão da aplicação desse artigo, o STF, na ADI 4815, julgou que não é necessária a autorização de pessoa pública para a divulgação de biografia sua, mas o biógrafo responde por eventuais danos, na forma da lei. A liberdade de informação deve estar atenta ao dever de veracidade, pois a falsidade dos dados divulgados manipula em vez de formar a opinião pública. Além disso, deve ela atentar para o interesse público, pois nem toda informação verdadeira é relevante para o convívio em sociedade. Assim, segundo o STJ (REsp 1.297.567) não se viola a personalidade quando se divulgam informações verdadeiras e fidedignas a seu respeito e que, além disso, são do interesse público. Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 15 73 Isso é especialmente importante em relação a pessoas públicas. Mesmo que desabonadora, é de interesse público o conhecimento daquela informação, como ocorre nos casos de um crime praticado por um agente político. O eleitor tem interesse nesse tipo de informação. Talvez o conflito mais comum a respeito da liberdade de expressão se dê com a intimidade e a privacidade. Por isso, o Enunciado 613 da VIII Jornada de Direito Civil estabelece que a liberdade de expressão não goza de posição preferencial em relação aos direitos da personalidade no ordenamento jurídico brasileiro. No caso de direito à imagem, o dano é a própria utilização indevida da imagem com fins lucrativos, não sendo necessária a demonstração do prejuízo material ou moral. Ou seja, desnecessário fazer prova de dano que não a utilização inadequada da imagem, sem autorização da pessoa. É o caso do empregador que usa a imagem do empregado com fins comerciais, sem autorização. Não precisa ele comprovar dano, já que o mero uso indevido, sem autorização, já é suficiente para render uma indenização. Veja que a imagem tem uma dupla atribuição, a imagem-retrato e a imagem-atributo ou qualificação. Ambas fazem parte do direito de imagem. A primeira, a imagem-retrato, trata da representação da pessoa, seja de maneira estática (fotografia) ou dinâmica (filmagem, voz), ou seja, trata de uma perspectiva mais artístico-plástica, física. Pode-se violar a imagem de alguém a retratando na publicidade de um conhecido produto de grande venda, sem sua autorização. A segunda, a imagem-atributo, é a forma como a pessoa é vista pelos demais, sua “fama”, numa perspectiva mais histórico-social, psíquica. Viola-se a imagem da pessoa ao se trazer uma perspectiva diversa, mesmo que lícita, da perspectiva social que ela goza, como, por exemplo, o advogado de prestígio junto a grandes empresas que é supostamente contratado (por notícia equivocada publicada) por um sindicato de empregados. Veja-se que numa ou noutra situação pode haver violação da imagem – retrato ou atributo – sem que se vincule a imagem a uma ilegalidade (produto regular, patrocínio regular de causas, respectivamente). Ela, porém, é falseada. O STJ (REsp 1.235.926) também já estabeleceu que, na publicação de matéria jornalística, o veículo de imprensa deve atentar para a vida privada de pessoas retratadas potencialmente afetadas pela publicação das imagens. Assim, ao retratar determinada situação, não pode ser violada a intimidade da vítima ou de pessoas que a acompanham, que devem autorizar sua imagem, por conseguinte. Por fim, já indicando as soluções processuais a respeito da violação dos direitos de personalidade, o art. 21 prevê que, a requerimento do interessado, o juiz pode adotar as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário à inviolabilidade da vida privada da pessoa natural. Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 16 73 (TRT-8R / TRT-8ª Região (PA e AP) – 215) Quanto aos direitos da personalidade no Código Civil Brasileiro, é CORRETO afirmar que: a. Os direitos da personalidade, sem exceção, são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitaçãovoluntária. b. A lei do país de nacionalidade da pessoa natural determina as regras sobre o começo e o fim da sua personalidade. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. d. O pseudônimo adotado para atividade de qualquer natureza goza da mesma proteção que se dá ao nome. e. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, de ofício, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma. Comentários A alternativa A está incorreta, consoante o art. 11: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”. A alternativa B está incorreta, segundo o art. 7º da LINDB: “A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”. A alternativa C está correta, haja vista a regra do art. 14: “É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte”. A alternativa D está incorreta, na forma do art. 19: “O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome”. A alternativa E está incorreta, pela previsão do art. 21: “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”. Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 17 73 3.4. Direitos de personalidade da pessoa jurídica De modo a afastar qualquer dúvida, o art. 52 do CC/2002 estende às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade. Obviamente, determinados direitos de personalidade não se aplicam à pessoa jurídica, como o direito à liberdade sexual, à intimidade etc. A proteção da personalidade da pessoa jurídica tem um componente muito mais patrimonial que efetivamente moral ou extrapatrimonial. Ainda assim, não é necessário que a pessoa jurídica comprove qualquer prejuízo material, qualquer dano patrimonial, para que lhe seja deferida indenização por danos morais, já que o direito de personalidade trata de questões extrapatrimoniais. O Enunciado 189 da III Jornada de Direito Civil estabelece que na responsabilidade civil por dano moral causado à pessoa jurídica, o fato lesivo, como dano eventual, deve ser devidamente demonstrado. (CESPE / TCE-PA – 2016) Determinada associação civil ajuizou ação indenizatória em face de uma sociedade empresária jornalística, com o intuito de receber indenização por danos materiais e morais decorrentes de publicação de reportagem com informações falsas, cujo único objetivo era macular a imagem e a credibilidade da associação civil, conforme ficou provado no processo. Considerando essa situação hipotética, julgue o item que se segue. A proteção dos direitos da personalidade positivada no Código Civil é aplicável, na medida do possível, à associação civil autora, que sofre dano moral em caso de grave violação a sua imagem e honra objetiva. Comentários O item está correto, segundo o art. 52: “Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”. JURISPRUDÊNCIA CORRELATA Em 2016, o STF, na ADI 4.815, deu interpretação conforme à Constituição dos arts. 20 e 21 do CC/2002, permitindo a publicação de biografias não autorizadas. A Corte entendeu que a autorização prévia para biografia constitui censura prévia particular; igualmente, o recolhimento de obras é censura judicial, a substituir a administrativa. O eventual abuso deve ser corrigido segundo o direito, não se ceifando as liberdades conquistadas a duras penas. Por isso, a norma infraconstitucional do CC/2002 deve ser interpretada conforme a CF/1988, de modo Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 18 73 a não se censurar a publicação de obras biográficas sob o argumento de proteção do direito à inviolabilidade da intimidade: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 20 E 21 DA LEI N. 10.406/2002 (CÓDIGO CIVIL). PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. REQUISITOS LEGAIS OBSERVADOS. MÉRITO: APARENTE CONFLITO ENTRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: LIBERDADE DE EXPRESSÃO, DE INFORMAÇÃO, ARTÍSTICA E CULTURAL, INDEPENDENTE DE CENSURA OU AUTORIZAÇÃO PRÉVIA (ART. 5º INCS. IV, IX, XIV; 220, §§ 1º E 2º) E INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM DAS PESSOAS (ART. 5º, INC. X). ADOÇÃO DE CRITÉRIO DA PONDERAÇÃO PARA INTERPRETAÇÃO DE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. PROIBIÇÃO DE CENSURA (ESTATAL OU PARTICULAR). GARANTIA CONSTITUCIONAL DE INDENIZAÇÃO E DE DIREITO DE RESPOSTA. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO AOS ARTS. 20 E 21 DO CÓDIGO CIVIL, SEM REDUÇÃO DE TEXTO. Autorização prévia para biografia constitui censura prévia particular. O recolhimento de obras é censura judicial, a substituir a administrativa. O risco é próprio do viver. Erros corrigem-se segundo o direito, não se coartando liberdades conquistadas. A reparação de danos e o direito de resposta devem ser exercidos nos termos da lei. A liberdade é constitucionalmente garantida, não se podendo anular por outra norma constitucional (inc. IV do art. 60), menos ainda por norma de hierarquia inferior (lei civil), ainda que sob o argumento de se estar a resguardar e proteger outro direito constitucionalmente assegurado, qual seja, o da inviolabilidade do direito à intimidade, à privacidade, à honra e à imagem. Para a coexistência das normas constitucionais dos incs. IV, IX e X do art. 5º, há de se acolher o balanceamento de direitos, conjugando-se o direito às liberdades com a inviolabilidade da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem da pessoa biografada e daqueles que pretendem elaborar as biografias. Ação direta julgada procedente para dar interpretação conforme à Constituição aos arts. 20 e 21 do Código Civil, sem redução de texto, para, em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão, de criação artística, produção científica, declarar inexigível autorização de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo também desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas ou ausentes) (ADI 4815, Relatora): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016). Com esse mesmo argumento, o STJ já definiu que o uso da imagem da pessoa em material de cunho jornalístico independe de autorização prévia da pessoa retratada, sob pena de se considerar havida censura prévia: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AMEAÇA DE VIOLAÇÃO À HONRA SUBJETIVA E À IMAGEM. MATERIAL DE CUNHO JORNALÍSTICO. TUTELA INIBITÓRIA. NÃO CABIMENTO. CENSURA PRÉVIA. RISCO DE O DANO MATERIALIZAR-SE VIA INTERNET. IRRELEVÂNCIA. DISPOSTIVOS LEGAIS ANALISADOS: 5º, IV, V, X, XIII e XIV, E 220 DA CF/88; 461, §§ 5º E 6º, DO CPC; 84 DO CDC; E 12, 17 E 187 DO CC/02 (REsp 1388994/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 29/11/2013). Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 19 73 Há presunção de dano à imagem no caso de utilização indevida dela, sem autorização do titular. Esse entendimento foi adotado, inclusive, pelas Jornadas de Direito Civil. O dano, nesses casos, é in re ipsa, ou seja, objetivo, independente de prova de efetivo prejuízo material. Por isso, o dever de indenizar decorre do próprio usoindevido do direito personalíssimo, não havendo que se cogitar de prova da existência de prejuízo ou dano. Em outras palavras, o dano é a própria utilização indevida da imagem com fins lucrativos, não sendo necessária a demonstração do prejuízo material ou moral: DIREITO AUTORAL. DIREITO À IMAGEM. LANÇAMENTO DE EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. CÔNSUL HONORÁRIO DE GRÃO DUCADO. UTILIZAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO DE SEU NOME E TÍTULO. PROVEITO ECONÔMICO. DIREITOS EXTRAPATRIMONIAL E PATRIMONIAL. LOCUPLETAMENTO. DANO. PROVA. DESNECESSIDADE. HONORÁRIOS. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE RESISTÊNCIA DA DENUNCIADA. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO. UNÂNIME. I - O direito à imagem constitui um direito de personalidade, de caráter personalíssimo, protegendo o interesse que tem a pessoa de opor-se à divulgação dessa imagem, em proteção à sua vida privada. II - Na vertente patrimonial o direito à imagem opõe-se à exploração econômica, regendo-se pelos princípios aplicáveis aos demais direitos patrimoniais. III - A utilização da imagem de cidadão, com fins econômicos, sem a sua devida autorização, constitui locupletamento indevido, ensejando a indenização. IV - Em se tratando de direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo que se cogitar de prova da existência de prejuízo ou dano. Em outras palavras, o dano é a própria utilização indevida da imagem com fins lucrativos, não sendo necessária a demonstração do prejuízo material ou moral (REsp 45.305/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/09/1999, DJ 25/10/1999, p. 83). O STJ tem entendimento de que a retratação da pessoa, para fins jornalísticos, não viola os direitos da personalidade. Igualmente, o uso da imagem da pessoa em material de cunho jornalístico independe de autorização prévia da pessoa retratada. No entanto, a publicação não autorizada da imagem e do nome de uma pessoa retratada em situação de ilicitude, sem que estivesse ela envolvida na situação, é abusiva, e enseja reparação: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E POR VIOLAÇÃO DE DIREITO DE IMAGEM. PUBLICAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE FOTO E NOME DO AUTOR, QUE ACOMPANHAVA A VÍTIMA QUANDO DE AGRESSÃO, DE QUE RESULTOU A MORTE, PRATICADA POR "SKINHEADS" POR MOTIVAÇÃO HOMOFÓBICA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC AFASTADA. ACÓRDÃO QUE AFASTOU PRETENSÃO A INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, MAS CONDENOU POR USO INDEVIDO DE IMAGEM. Julgada improcedente ação de indenização por danos morais, ante a publicação de notícia jornalística de agressão e homicídio, motivado por homofobia, praticado por "skinheads", contra jovem, que era acompanhado pelo autor, em praça da capital paulista, é adequada, contudo, nas circunstâncias do caso, concernente à vida privada, a procedência da ação pelo fato da publicação não autorizada de foto e nome do autor (REsp Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 1 20 73 1235926/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 14/11/2012). O STJ permitia que a pessoa transexual alterasse seu prenome, desde que feita a cirurgia de redefinição de sexo, chamada comumente de transgenitalização. O mais famoso dos casos era o REsp 1.008.398/SP (Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe 18/11/2009). Mais recentemente, a Corte passou a permitir que a pessoa trans altere seu prenome e seu gênero no Registro Civil, que lhe causa vergonha e óbvios problemas na relação para com os demais, mesmo sem que se faça cirurgia de redefinição de sexo. Isso porque, apesar do princípio da imutabilidade do nome, insculpido na Lei de Registros Públicos, a mudança do nome é medida que se impõe em vista da dignidade da pessoa humana. Ademais, se a mudança do prenome configura alteração de gênero (masculino para feminino ou vice-versa), a manutenção do sexo constante no registro civil preservará a incongruência entre os dados assentados e a identidade de gênero da pessoa, a qual continuará suscetível a toda sorte de constrangimentos na vida civil, configurando-se flagrante atentado a direito existencial inerente à personalidade. Sob essa ótica, devem ser resguardados os direitos fundamentais das pessoas transexuais não operadas à identidade (tratamento social de acordo com sua identidade de gênero), à liberdade de desenvolvimento e de expressão da personalidade humana (sem indevida intromissão estatal), ao reconhecimento perante a lei (independentemente da realização de procedimentos médicos), à intimidade e à privacidade (proteção das escolhas de vida), à igualdade e à não discriminação (eliminação de desigualdades fáticas que venham a colocá-las em situação de inferioridade), à saúde (garantia do bem-estar biopsicofísico) e à felicidade (bem- estar geral). Consequentemente, há direito dos transexuais à retificação do sexo no registro civil, que não pode ficar condicionado à exigência de realização da cirurgia de transgenitalização, para muitos inatingível do ponto de vista financeiro ou mesmo inviável do ponto de vista médico: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO PARA A TROCA DE PRENOME E DO SEXO (GÊNERO) MASCULINO PARA O FEMININO. PESSOA TRANSEXUAL. DESNECESSIDADE DE CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO. Exegese contrária revela-se incoerente diante da consagração jurisprudencial do direito de retificação do sexo registral conferido aos transexuais operados, que, nada obstante, continuam vinculados ao sexo biológico/cromossômico repudiado. Ou seja, independentemente da realidade biológica, o registro civil deve retratar a identidade de gênero psicossocial da pessoa transexual, de quem não se pode exigir a cirurgia de transgenitalização para o gozo de um direito. Recurso especial provido a fim de julgar integralmente procedente a pretensão deduzida na inicial, autorizando a retificação do registro civil da autora, no qual deve ser averbado, além do prenome indicado, o sexo/gênero feminino, assinalada a existência de determinação judicial, sem menção à razão ou ao conteúdo das alterações procedidas, resguardando-se a publicidade dos registros e a intimidade da autora (REsp 1626739/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 01/08/2017). Uma decisão bastante interessante do STJ desnuda uma série de elementos importantes na compreensão sobre o dano moral, relativamente à sua conexão com os direitos de personalidade: 1. A dignidade humana Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 1964601 d 21 73 é a essência dos direitos de personalidade; 2. Dano moral é violação de um bem jurídico de índole extrapatrimonial, componente da personalidade; 3. Dano moral não significa dor ou padecimento, que são consequências dele; 4. Dano moral não necessariamente se vincula a alguma reação psíquica individual; 5. A ausência de capacidade ou limitações de percepção não impedem a visualização de dano moral. Veja: RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. SAQUE INDEVIDO EM CONTA-CORRENTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SUJEITO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. ATAQUE A DIREITO DA PERSONALIDADE. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. IRRELEVÂNCIA QUANTO AO ESTADO DA PESSOA. DIREITO À DIGNIDADE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. PROTEÇÃO DEVIDA. 1. A instituição bancária é responsável pela segurança das operações realizadas pelos seus clientes, de forma que, havendo falha na prestação do serviço que ofenda direito da personalidade daqueles, tais como o respeito e a honra, estará configurado o dano moral, nascendo o dever de indenizar. Precedentes do STJ. 2. A atual Constituição Federal deu ao homem lugar de destaque entre suas previsões. Realçou seus direitos e fezdeles o fio condutor de todos os ramos jurídicos. A dignidade humana pode ser considerada, assim, um direito constitucional subjetivo, essência de todos os direitos personalíssimos e o ataque àquele direito é o que se convencionou chamar dano moral. 3. Portanto, dano moral é todo prejuízo que o sujeito de direito vem a sofrer por meio de violação a bem jurídico específico. É toda ofensa aos valores da pessoa humana, capaz de atingir os componentes da personalidade e do prestígio social. 4. O dano moral não se revela na dor, no padecimento, que são, na verdade, sua consequência, seu resultado. O dano é fato que antecede os sentimentos de aflição e angústia experimentados pela vítima, não estando necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. 5. Em situações nas quais a vítima não é passível de detrimento anímico, como ocorre com doentes mentais, a configuração do dano moral é absoluta e perfeitamente possível, tendo em vista que, como ser humano, aquelas pessoas são igualmente detentoras de um conjunto de bens integrantes da personalidade. 6. Recurso especial provido. (REsp 1245550/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 16/04/2015). A jurisprudência do STJ já havia definido que o prazo prescricional para as ações de indenização pelos danos ocorridos durante o Regime Militar, cometidos pelos agentes estatais, contar-se-ia de acordo com os prazos fixados na Lei Especial – Lei 9.140/1995 –, e não segundo os prazos do CC/2002. Isso porque essa lei reabriu o prazo para investigação, e consequente reconhecimento de mortes decorrentes de perseguição política no período de 02/09/1961 a 05/10/ 1998, para possibilitar tanto os registros de óbito dessas pessoas como as indenizações para reparar os danos causados pelo Estado às pessoas perseguidas, ou ao seu cônjuge, companheiro ou companheira, descendentes, ascendentes ou colaterais até o quarto grau. Assim, se o reconhecimento, pelo Estado, de que a pessoa havia sido morta pelo Regime de Exceção, fosse feito apenas posteriormente, já na década de 1990, o prazo se contaria dali (REsp 449.000/PE, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2003, DJ 30/06/2003, p. 195). Posteriormente, com base nesse entendimento, o STJ passou a entender que no caso de violação dos direitos de personalidade durante o Regime de Exceção haveria imprescritibilidade das ações que pretendem obter indenização por danos morais do Estado: Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 1964601 f 22 73 IMPRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS, SOFRIDOS DURANTE O REGIME MILITAR. ACUMULAÇÃO DA REPARAÇÃO ECONÔMICA, DEFERIDA ADMINISTRATIVAMENTE, COM A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, CONCEDIDA JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. Na esteira da jurisprudência da Segunda Turma do STJ, "inexiste vedação para a acumulação da reparação econômica com indenização por danos morais, porquanto se trata de verbas indenizatórias com fundamentos e finalidades diversas: aquela visa à recomposição patrimonial (danos emergentes e lucros cessantes), ao passo que esta tem por escopo a tutela da integridade moral, expressão dos direitos da personalidade" (STJ, AgRg no REsp 1.467.148/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/02/2015). No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.477.268/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Convocada TRF/3ª Região), SEGUNDA TURMA, DJe de 24/05/2016; AgRg no REsp 1.564.880/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/05/2016; AgRg no REsp 1.445.346/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/10/2015 (AgInt no REsp 1583375/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 16/08/2016). O STJ reconhece que se deve ver com cuidado a intimidade da pessoa pública quando em ambiente público. Não obstante, a pessoa privada, ainda que em ambiente público, não deixa de ter sua intimidade protegida quando a exibição de sua imagem extrapola os limites normalmente previstos. Ou seja, a pessoa, mesmo que pública, espera um certo nível de “invasão” de sua intimidade, qual seja, o assédio de paparazzi. Daí para que seja ela retratada de maneira outra, especialmente descontextualizada, é bastante diferente: RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. PUBLICAÇÃO DE FOTOGRAFIA. MULHER DE BIQUÍNI NA PRAIA. EXATA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PESSOA. AUTORIZAÇÃO PRÉVIA OU POSTERIOR. INEXISTÊNCIA. REVISTA DE CONOTAÇÃO ERÓTICA. PROVEITO ECONÔMICO. USO INDEVIDO DA IMAGEM. DANO MORAL CONFIGURADO (SÚMULA 403/STJ). RECURSO PROVIDO. No caso, soma-se à circunstância da exposição, sem autorização, da imagem da pessoa em revista de conotação erótica, a exibição do corpo feminino em traje de praia, em ângulo provocante, com utilização de dizeres e linguagem ousada, compondo um contexto realmente constrangedor e violador dos direitos da personalidade. Não se pode deduzir que a mulher formosa, que se apresente espontaneamente de biquíni na praia, ambiente adequado, esteja a concordar tacitamente com a divulgação de sua imagem em revista masculina de conteúdo erótico, e tenha ainda de considerar tal exposição como um "elogio". De acordo com a Súmula 403/STJ: "Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais." (REsp 1243699/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 22/08/2016). Situação muito comum de questionamento nas Cortes tem a ver com matérias jornalísticas que imputam fatos criminosos a determinada pessoa. Independentemente de a pessoa ser culpada ou não, evidente que tais matérias podem causar “danos” à imagem do retratado. Ainda assim, entende o STJ que se permite tais matérias, ainda que não se tenha certeza sobre a culpabilidade da pessoa, desde que em retratações “comuns”, sem exageros. Isso assume especial relevo quando a pessoa em questão é uma autoridade pública ou celebridade, que naturalmente desperta maior interesse do público. Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 1964601 a 23 73 Há aqui certo uso da “moderação”, por parte do STJ. A retratação desses fatos é recorrente nos meios jornalísticos e há mesmo um determinado “interesse público”. A veiculação da notícia, porém, tem de ser adequada, descolada das retratações policialescas exacerbadas, despropositadas e danosas (aí você entende o uso dos termos “acusado, investigado, denunciado” e o não “criminoso, bandido, culpado” pelos veículos de informação; o uso dos verbos no futuro do pretérito composto – “teria cometido, teria desviado, teria roubado, teria matado” – e não no pretérito perfeito simples – “cometeu, desviou, roubou, matou”): RECURSO ESPECIAL - CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CONDENATÓRIA - PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO DOS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS EXPERIMENTADOS EM VIRTUDE DE MATÉRIA JORNALÍSTICA PUBLICADA EM REVISTA - INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE JULGARAM PROCEDENTE O PEDIDO PARA CONDENAR A REQUERIDA AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO PELOS DANOS MORAIS - INSURGÊNCIA DA RÉ - RESPONSABILIDADE CIVIL AFASTADA - ABORDAGEM DA MATÉRIA INSERTA NOS LIMITES DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO JORNALÍSTICA ASSEGURADA PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. O teor da notícia é fato incontroverso nos autos, portanto proceder a sua análise e o seu devido enquadramento no sistema normativo, a fim de obter determinada consequência jurídica (procedência ou improcedência do pedido), é tarefa compatível com a natureza excepcional do recurso especial, a qual não se confunde com o reexame de provas. A ampla liberdade de informação, opinião e crítica jornalística reconhecida constitucionalmente à imprensa não é um direito absoluto, encontrando limitações,tais como o compromisso com a veracidade da informação. Contudo, tal limitação não exige prova inequívoca da verdade dos fatos objeto da reportagem. Esta Corte tem reconhecido uma margem tolerável de inexatidão na notícia, a fim de garantir a ampla liberdade de expressão jornalística. Não se olvida, também, o fator limitador da liberdade de informação lastrado na preservação dos direitos da personalidade, nestes incluídos os direitos à honra, à imagem, à privacidade e à intimidade. Assim, a vedação está na veiculação de críticas com a intenção de difamar, injuriar ou caluniar. Da notícia veiculada, muito embora aluda a fatos graves, não se vislumbra outro ânimo que não o narrativo, visto que a reportagem se limita a afirmar que o recorrido estaria sendo "investigado" pelas condutas tipificadas como crime ali descritas, o que, efetivamente, não se distancia do dever de veracidade, porquanto incontroversa a existência de procedimento investigativo. A forma que fora realizada a abordagem na matéria jornalística ora questionada está inserta nos limites da liberdade de expressão jornalística assegurada pela Constituição da República, a qual deve prevalecer quando em conflito com os direitos da personalidade, especialmente quando se trata de informações relativas à agente público. É sabido que quando se está diante de pessoas que ocupam cargos públicos, sobretudo aquelas que atuam como agentes do Estado, como é o caso dos autos, prevalece o entendimento de que há uma ampliação da liberdade de informação jornalística e, desse modo, uma adequação, dentro do razoável, daqueles direitos de personalidade. Com efeito, se a notícia limitou-se a tecer comentários, ainda que críticos, atribuindo a fatos concretamente imputados, por terceira pessoa, estas identificadas e referidas como as autoras das informações divulgadas (animus narrandi/criticandi), inclusive ante episódios que renderam a instauração de procedimento de investigação, como é o caso dos autos, daí porque deve ser afastada a responsabilização civil da empresa que veiculou a matéria, por se tratar de exercício regular do direito de informar (liberdade de imprensa), bem como do acesso ao público destinatário da informação (REsp 738.793/PE, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 08/03/2016). Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 1964601 3 24 73 Eis aqui exemplo inverso. Nesta situação, a matéria jornalística se excedeu na narrativa dos fatos, incluindo dados protegidos sob sigilo judicial e trechos de oitivas exclusivas de uma das partes beligerantes em processo judicial. Ou seja, não se ateve a notícia ao jus narrandi/criticandi, mas foi além, havendo abuso de direito: REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. MATÉRIAS JORNALÍSTICAS COM RELATOS DE FATOS CONTIDOS EM AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL. VIOLAÇÃO DO SEGREDO DE JUSTIÇA. NOTÍCIAS FUNDAMENTADAS APENAS NA VERSÃO DE UMA DAS PARTES ENVOLVIDAS. JUÍZO DE VALOR NEGATIVO SOBRE O COMPORTAMENTO DA RECORRIDA. PERDA DO CONTATO ENTRE MÃE E FILHA APÓS A DIVULGAÇÃO DAS REPORTAGENS. ABUSO NO EXERCÍCIO DO DIREITO DE INFORMAÇÃO. DEVER DE INDENIZAR. CONFIGURAÇÃO. No caso, concluíram as instâncias ordinárias que o recorrente expôs ao conhecimento público situações desprovidas de justificativa factual ou documental, além de elementos obtidos de processos que se encontravam resguardados pelo segredo de justiça. Descreveu o acórdão que as notícias aludiram à prática de crime de subtração de incapazes pela recorrida, por haver supostamente fugido com a menor do País, insinuando o suborno de magistrado com o objetivo de alcançar tal desiderato. Narraram que a genitora não prestava a devida atenção à filha no exterior, expondo, ademais, aspectos inerentes à vida privada da recorrida, formulando juízo de valor negativo sobre a sua intimidade, o que motivou, por fim, a perda completa do contato da recorrida com sua filha, sendo necessário que viesse a se submeter a tratamento terapêutico. Além disso, as notícias tiveram como fonte apenas os depoimentos do pai da menor e dados obtidos na Ação de Separação Litigiosa. Dessa forma, nos moldes traçados no acórdão e na sentença, evidente o abuso no exercício do direito de informar e o consequente dever de indenizar (REsp 1380701/PA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 14/05/2015). Em se tratando de retratação de criança ou adolescente em matéria jornalística de cunho criminal, há violação de direitos de personalidade, sendo que o dano é in re ipsa, dispensando prova. Atente para a parte final do acórdão, no qual se consigna que mesmo que efetivamente o adolescente tenha participado da ação delituosa e mesmo já próximo de alcançar a maioridade, não se mitiga o dever de indenizar: RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - AÇÃO CONDENATÓRIA (INDENIZATÓRIA) - PRETENDIDA COMPENSAÇÃO DOS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS DECORRENTES DA VEICULAÇÃO DA IMAGEM (FOTOGRAFIA) DE ADOLESCENTE EM MATÉRIA JORNALÍSTICA, NA QUAL SE NARROU A PRÁTICA DE ROUBO (ASSALTO) EM CASA LOTÉRICA - INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE JULGARAM PROCEDENTE O PEDIDO DEDUZIDO NA INICIAL, RECONHECENDO A OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PESSOA JURÍDICA RÉ. LIBERDADE DE IMPRENSA/INFORMAÇÃO - CARÁTER NÃO ABSOLUTO - LIMITES CONSTITUCIONAIS (ART. 220, § 1º, DA CF/88) E INFRACONSTITUCIONAIS - NORMA DE PROTEÇÃO À CRIANÇA E ADOLESCENTE INSERTA NOS ARTIGOS 143 E 247 DA LEI Nº 8.069/90 - POLÍTICA ESPECIAL DESTINADA À PRESERVAÇÃO DA IMAGEM DE PESSOAS EM FASE DE DESENVOLVIMENTO - PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL (ART. 227 DA CD/88) - VIOLAÇÃO - OFENSA AO DIREITO DE RESGUARDO - DANO À IMAGEM IN RE IPSA. Pretensão ressarcitória visando à compensação de danos extrapatrimoniais deduzida por adolescente que teve sua fotografia (imagem) veiculada em matéria jornalística, em que se notificou a prática de roubo em casa lotérica, a despeito da expressa vedação inserta no Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 1964601 9 25 73 parágrafo único do artigo 143 do Estatuto da Criança e Adolescente (Lei nº 8.069/90). Especificamente quanto à hipótese dos autos - situação particular -, envolvendo direitos de personalidade (a imagem) de crianças e adolescentes, concebidos como pessoas em desenvolvimento, observa-se a existência de prévia eleição legislativa de interesse prevalecente, decorrência da própria proteção constitucional a eles destinada, consubstanciada na adoção da proteção integral e do melhor interesse (artigo 227 da Constituição Federal). Essa especial proteção à imagem e identidade das crianças e adolescentes justifica-se na medida em que a personalidade infanto-juvenil tem características distintas da personalidade adulta, porquanto as crianças e adolescentes estão em fase de desenvolvimento. Com efeito, à preservação de sua dignidade, tornou-se imperativa a proteção especial do ordenamento jurídico, consoante preceituado pela Constituição Federal e positivado no âmbito infraconstitucional. Trata-se, pois, de verdadeira política pública eleita pelo Constituinte e incorporada, no âmbito infraconstitucional, por meio do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual faz expressa alusão à impossibilidade de veiculação da imagem de adolescentes a quem se atribua a autoria de ato infracional, consoante prescrevem os artigos 143 e 247 do mencionado diploma legal. Os citados dispositivos têm por objetivo precípuo a proteção integral da identidade da criança e do adolescente que cometem comportamento conflitante com a lei, de modo a buscar, com isso, preservar não apenas seus nomes ou suas imagens, mas, sobretudo, suas próprias pessoas, pois se encontram na condição peculiar de desenvolvimento, fase em que seu caráter aindaestá em formação. Ao editá-las, o legislador houve por bem protegê-los/preservá-los de qualquer divulgação depreciativa de sua imagem, de maneira a, pelo menos, minorar a repercussão negativa que atos dessa natureza trazem ao psíquico de qualquer ser humano. Desse modo, em casos como o ora em análise, considerando, sobretudo, a especial proteção concedida à imagem e identidade das crianças e adolescentes, a violação da norma e a caracterização do ato como ilícito encontram-se intrinsecamente relacionadas à própria configuração do dano, vale afirmar, uma vez infringido o conteúdo da norma protetiva, vulnera- se a imagem da criança ou do adolescente, violando o direito ao resguardo/preservação de sua imagem/identidade. Essa é uma situação típica do chamado dano extrapatrimonial presumido (in re ipsa), caso em que a prova do abalo psicológico ou de efetiva lesão à honra é completamente despicienda. Por fim, não se olvida que o caso em tela contenha peculiaridades, tais como a efetiva participação do autor/adolescente no evento narrado, o fato de esse, à época, estar próximo de completar dezoito anos, bem assim a tentativa de mitigação do prejuízo pela divulgação de errata na edição posterior do Jornal. Contudo, essas singularidades não são hábeis a afastar a obrigação de indenizar, conforme orientação adotada ao longo deste voto. Efetivamente, referidas circunstâncias devem ser (e, neste caso, foram) levadas em consideração quando do arbitramento da verba compensatória (REsp 1297660/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 16/10/2015). O STJ já fixou o entendimento de que mesmo o recém-nascido pode sofrer dano moral. No caso, o nascituro teve uma chance frustrada, ante a situação na qual a empresa contratada para coletar suas células-tronco embrionárias não o fez. Curioso notar como esse é um dos poucos casos nos quais o STJ aplica a Teoria da Perda de uma Chance: RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA DE UMA CHANCE. DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE COLETA DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS DO CORDÃO UMBILICAL DO Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 1964601 26 73 RECÉM NASCIDO. NÃO COMPARECIMENTO AO HOSPITAL. LEGITIMIDADE DA CRIANÇA PREJUDICADA. DANO EXTRAPATRIMONIAL CARACTERIZADO. Demanda indenizatória movida contra empresa especializada em coleta e armazenagem de células tronco embrionárias, em face da falha na prestação de serviço caracterizada pela ausência de prepostos no momento do parto. Legitimidade do recém-nascido, pois "as crianças, mesmo da mais tenra idade, fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o direito à integralidade mental, assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação" (REsp. 1.037.759/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 05/03/2010). A teoria da perda de uma chance aplica-se quando o evento danoso acarreta para alguém a frustração da chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda. Não se exige a comprovação da existência do dano final, bastando prova da certeza da chance perdida, pois esta é o objeto de reparação. Caracterização de dano extrapatrimonial para criança que tem frustrada a chance de ter suas células embrionárias colhidas e armazenadas para, se for preciso, no futuro, fazer uso em tratamento de saúde (REsp 1291247/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 01/10/2014). Pouco tempo depois, o mesmo STJ definiu que mesmo o nascituro é detentor de direitos de personalidade, pela proteção dada a ele pelo CC/2002, mesmo antes do nascimento com vida. Ou seja, mesmo o nascituro pode sofrer dano moral, entendimento esse que parece ir contra a Teoria Natalista adotada pela CC/2002 em seu art. 2º. Isso porque o nascituro não seria sequer pessoa; quiçá teria personalidade e, consequentemente, direitos dela decorrentes. Ao se compreender bem a teoria, porém, essa conclusão rasa não se sustenta. E o próprio CC/2002 indica isso, ao prever que a “lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Mesmo não sendo pessoa, os sucessores do nascituro, abortado em razão de acidente automobilístico, podem receber indenização do DPVAT, por direito sucessório. Evidentemente que o nascituro não terá descendentes, pelo que os ascendentes são os próximos na ordem da vocação hereditária: DIREITO CIVIL. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. ABORTO. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO OBRIGATÓRIO. DPVAT. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. ENQUADRAMENTO JURÍDICO DO NASCITURO. ART. 2º DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. EXEGESE SISTEMÁTICA. ORDENAMENTO JURÍDICO QUE ACENTUA A CONDIÇÃO DE PESSOA DO NASCITURO. VIDA INTRAUTERINA. PERECIMENTO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. ART. 3º, INCISO I, DA LEI N. 6.194/1974. INCIDÊNCIA. A despeito da literalidade do art. 2º do Código Civil - que condiciona a aquisição de personalidade jurídica ao nascimento -, o ordenamento jurídico pátrio aponta sinais de que não há essa indissolúvel vinculação entre o nascimento com vida e o conceito de pessoa, de personalidade jurídica e de titularização de direitos, como pode aparentar a leitura mais simplificada da lei. Entre outros, registram-se como indicativos de que o direito brasileiro confere ao nascituro a condição de pessoa, titular de direitos: exegese sistemática dos arts. 1º, 2º, 6º e 45, caput, do Código Civil; direito do nascituro de receber doação, herança e de ser curatelado (arts. 542, 1.779 e 1.798 do Código Civil); a especial proteção conferida à gestante, assegurando-se-lhe atendimento pré-natal (art. 8º do ECA, o qual, ao fim e ao cabo, visa a garantir o direito à vida e à saúde do nascituro); alimentos gravídicos, cuja titularidade é, na verdade, do nascituro e não da mãe (Lei n. 11.804/2008); no direito penal a condição de pessoa viva do nascituro - embora Paulo H M Sousa Aula 03 Direito Civil p/ Magistratura Estadual 2021 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 1964601 27 73 não nascida - é afirmada sem a menor cerimônia, pois o crime de aborto (arts. 124 a 127 do CP) sempre esteve alocado no título referente a “crimes contra a pessoa” e especificamente no capítulo “dos crimes contra a vida" - tutela da vida humana em formação, a chamada vida intrauterina”. As teorias mais restritivas dos direitos do nascituro - natalista e da personalidade condicional - fincam raízes na ordem jurídica superada pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código Civil de 2002. O paradigma no qual foram edificadas transitava, essencialmente, dentro da órbita dos direitos patrimoniais. Porém, atualmente isso não mais se sustenta. Reconhecem-se, corriqueiramente, amplos catálogos de direitos não patrimoniais ou de bens imateriais da pessoa - como a honra, o nome, imagem, integridade moral e psíquica, entre outros. Ademais, hoje, mesmo que se adote qualquer das outras duas teorias restritivas, há de se reconhecer a titularidade de direitos da personalidade ao nascituro, dos quais o direito à vida é o mais importante. Garantir ao nascituro expectativas de direitos, ou mesmo direitos condicionados ao nascimento, só faz sentido se lhe for garantido também o direito de nascer, o direito à vida, que é direito pressuposto a todos os demais. Portanto, é procedente o pedido de indenização referente ao seguro DPVAT, com base no que dispõe o art. 3º da Lei n. 6.194/1974. Se o preceito legal garante indenização por morte, o aborto causado pelo acidente subsume-se à perfeição ao comando normativo, haja vista que outra coisa não ocorreu, senão a morte do nascituro, ou o perecimento de uma vida intrauterina. 6. Recurso especial provido. (REsp 1415727/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 29/09/2014). O STJ ainda reconhece eficácia pós-morte dos direitos
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