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1 Bases constitucionais da Administração Pública Resumo nº 6 LICITAÇÃO PÚBLICA 1. NOÇÕES Conforme DE PLÁCIDO E SILVA,1 o vocábulo “licitação” deriva do latim licitatio, dos verbos liceri ou licitari (lançar em leilão, dar preço, oferecer lanço), e possui, em sentido literal, a significação do ato de licitar ou fazer preço sobre a coisa posta em leilão ou a venda em almoeda (hasta pública). Por sua vez, o ilustre CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ensina que “Ao contrário dos particulares, que dispõem de ampla liberdade quando pretendem adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, o Poder Público, para fazê-lo, necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da lei. Tal procedimento denomina-se licitação. Licitação – em suma síntese – é um certame2 que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.”3 Com efeito, a Constituição Federal de 1988 assim estabelece, no inciso XXI de seu art. 37: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Com base nesse dispositivo, pode-se afirmar que, em regra, a licitação é antecedente obrigatório e necessário dos contratos administrativos, ou seja, estes contratos devem ser antecedidos de procedimento licitatório. Para Alexandre de Moraes (citado por Reinaldo Moreira Bruno),4 “a obrigatoriedade de licitar representa exigência superior da própria moralidade administrativa e, como tal, a sua dispensa deverá ocorrer excepcionalmente em casos expressamente especificados em lei, respeitando-se sempre o interesse público”. Ainda conforme a CF/88, a competência para editar normas gerais sobre licitação pertence à União, com exclusividade. Confira-se: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: 1 “Vocabulário Jurídico”, volume III. Rio - São Paulo: Forense, 1973, p. 944. 2 Conforme o “Novo Aurélio – O Dicionário da Língua Portuguesa”, ed. 1999, p. 447, “certame” quer dizer “luta, combate, contenda, briga”. 3 “Curso de Direito Administrativo”, 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 492. 4 “Direito Administrativo Didático”, 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 165. 2 (...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; Portanto, à União incumbe editar as normas gerais sobre a matéria, ou seja, normas com eficácia em todo o território nacional e aplicáveis a todas as entidades federativas, cabendo aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a possibilidade de legislarem apenas em seu respectivo âmbito, sem, contudo, contrariar as normas gerais editadas pela União. No exercício da sua competência para estabelecer as normas gerais, a União editou duas importantes leis, a saber: Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993 , e Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.5 A primeira delas, muitas vezes chamada “Lei Geral das Licitações e Contratos” ou “Estatuto das Licitações e Contratos”, estabelece o seguinte em seu art. 1°: Art. 1º Esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Por sua vez, a finalidade da Lei nº 10.520/2002 é assim descrita em sua ementa: “Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.” Veja-se que ambas as leis vinculam todos os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta, sejam eles federais, estaduais, distritais ou municipais, ou seja, todos eles estão obrigados ao cumprimento das normas gerais estabelecidas nos referidos normativos. Também deve ser referida a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011 ,6 que instituiu o "Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC", aplicável às licitações e contratos necessários nas situações especificadas em seu art. 1º, como, por exemplo, a Copa das Confederações da Fifa em 2013, a Copa do Mundo da Fifa em 2014 e os Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016. Em relação às empresas públicas e às sociedades de economia mista, a Lei nº 13.303, de 30 de julho de 2016 , introduziu regras específicas tanto para as licitações (art. 28 a 67) como para os contratos (art. 68 a 90) por elas realizados. Por fim, objetivando instituir um novo regime jurídico para as licitações e contratos, em substituição aos regimes das leis supracitadas (exceto a Lei nº 13.303/2016, que continua 5 Estas duas leis estarão inteiramente revogadas após decorridos dois anos da publicação da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, de modo que permanecerão em vigor até 31.3.2023. 6 Esta lei também estará inteiramente revogada após decorridos dois anos da publicação da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, de modo que permanecerá em vigor até 31.3.2023. 3 aplicável às licitações e contratos realizados pelas empresas públicas e sociedades de economia mista), a União editou a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 , publicada nessa mesma data e já conhecida no meio jurídico como “a nova lei de licitações e contratos”. Essa nova lei estabelece o seguinte em seu art. 193: Art. 193 . Revogam-se: I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei; II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei. Destes dispositivos constata-se o seguinte: 1º) Os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666/93 (que definiam os crimes e as respectivas penas relacionados às licitações e contratos administrativos, bem como algumas regras específicas sobre o consequente processo penal) encontram-se revogados desde 1º de abril de 2021 , quando publicada a Lei nº 14.133/2021; 2º) Todos os demais artigos da Lei nº 8.666/93, assim como a Lei nº 10.520/2002, permanecerão em vigor até 31.3.2023 e, portanto, estarão revogados em 1.4.2023, quando já terão decorridos dois anos da publicação da Lei nº 14.133/2021; e 3º) Quanto à Lei nº 12.462/2011, os arts. 1º a 47-A também permanecerão em vigor até 31.3.2023 e, por conseguinte, serão revogados em 1.4.2023, quando já terão decorridos dois anos da publicação da Lei nº 14.133/2021. Todavia, seus demais artigos não sofreramrevogação pela nova lei de licitações e contratos, de modo que permanecerão em vigor por tempo indeterminado. DA CONVIVÊNCIA DOS DOIS REGIMES Não obstante o previsto em seu art. 193, acima analisado, a Lei nº 14.133/2021 também estabelece o seguinte: Art. 191 . Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso. Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência. Isto significa que no período de 1.4.2021 até 31.3.2023, as licitações públicas e os contratos administrativos poderão ser realizados com base em qualquer destes dois regimes jurídicos: o anterior , consubstanciado nas Leis nº 8.666/93, 10.520/2002 e 12.462/2011, ou o atual , introduzido pela Lei nº 14.133/2021. E, em cada caso concreto, a adoção de um regime ou outro ficará a critério da própria Administração Pública, no livre exercício do seu poder discricionário. É de se destacar, no entanto, que o parágrafo único desse art. 191 exige que o regime adotado para a licitação o seja também para o subsequente contrato administrativo, ou seja, o contrato 4 será regido, desde a sua formalização até a sua extinção, pelo mesmo regime jurídico escolhido para o procedimento licitatório. 2. CONCEITO Para EDIMUR FERREIRA DE FARIA, “Licitação é procedimento administrativo formal, utilizado pela Administração Pública direta e indireta, precedente à contratação de serviços, de obras, de compras, de concessões, de permissões e de alienações.” Em igual sentido, DIRLEY DA CUNHA JUNIOR leciona que “A licitação é um procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato que melhor atenda ao interesse público.” A sempre citada MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO afirma que a licitação é “... o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato.” Para ALEXANDRE MAZZA, licitação pode ser conceituada como “o procedimento administrativo pelo qual entidades governamentais convocam interessados em fornecer bens ou serviços, assim como locar ou adquirir bens públicos, estabelecendo uma competição a fim de celebrar contrato com quem oferecer a melhor proposta.” Por sua vez, DIÓGENES GASPARINI afirma que “a licitação pode ser conceituada como o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse.” Este mesmo autor assinala que a pessoa obrigada a licitar é denominada licitante e a que participa do procedimento da licitação, com a expectativa de vencê-la e ser contratada, é chamada de proponente ou licitante particular. 3. FINALIDADES Diz a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993: Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia , a seleção da proposta mais vantajosa para a administr ação e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Com base neste dispositivo, constata-se que são três as finalidades da licitação: 1ª) em primeiro lugar, proporcionar às pessoas a ela subordinadas a obtenção da proposta mais vantajosa (a que melhor atende, especialmente, em termos financeiros aos interesses da entidade licitante); 5 2ª) em segundo lugar, dar igual oportunidade aos que desejam contratar com essas pessoas; 3ª) promover o desenvolvimento nacional sustentável.7 Como consequência desta última finalidade, surgiu entre nós a ideia de “licitação sustentável”, definida pelo Ministério do Meio Ambiente como “o procedimento administrativo formal que contribui para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, mediante a inserção de critérios sociais, ambientais e econômicos nas aquisições de bens, contratações de serviços e execução de obras. De uma maneira geral, trata-se da utilização do poder de compra do setor público para gerar benefícios econômicos e socioambientais.”8 A Lei nº 14.133/2021 também aponta as três finalidades acima, e acrescenta uma quarta, no inciso III do seu art. 11, a seguir reproduzido: Art. 11.O processo licitatório tem por objetivos: I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. SOBREPREÇO é o preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado. PREÇO MANIFESTAMENTE INEXEQUÍVEL, ao contrário, é o preço expressivamente inferior aos preços referencias de mercado. SUPERFATURAMENTO, nos termos da Lei nº 14.133/2021, é o dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado, entre outras situações, por: a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas; b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança; c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado; d) outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a Administração ou reajuste irregular de preços. 4. PRINCÍPIOS Como visto acima, o art. 3° da Lei n° 8.666/93 esta belece que a licitação deve ser realizada em conformidade com os seguintes princípios, "dentre outros que lhes são correlatos": 7 A definição mais aceita para “desenvolvimento sustentável” é o desenvolvimento capaz de suprir as necessidades da geração atual, sem comprometer a capacidade de atender as necessidades das futuras gerações. É o desenvolvimento que não esgota os recursos para o futuro. 8 http://www.mma.gov.br/responsabilidade-socioambiental/a3p/eixos-tematicos/item/526, acessado em 01/10/2013. 6 ▪ legalidade ▪ impessoalidade ▪ moralidade e probidade administrativa ▪ igualdade ▪ publicidade ▪ vinculação ao instrumento convocatório ▪ julgamento objetivo Por seu turno, a Lei nº 14.133/2021 exige expressamente a observância de um rol bem maior de princípios, a saber: ▪ legalidade ▪ impessoalidade ▪ moralidade ▪ publicidade ▪ eficiência ▪ interesse público ▪ probidade administrativa ▪ igualdade ▪ planejamento ▪ transparência ▪ eficácia ▪ segregação de funções ▪ motivação ▪ vinculação ao edital ▪ julgamento objetivo ▪ segurançajurídica ▪ razoabilidade ▪ competitividade ▪ proporcionalidade ▪ celeridade ▪ economicidade ▪ desenvolvimento nacional sustentável Lembrando que "princípio" é norma jurídica ─ e, por conseguinte, possui os atributos das normas jurídicas em geral, dentre elas o da imperatividade ─, vejamos, em breves palavras, o que diz a doutrina sobre cada um dos princípios acima elencados: Princípio da legalidade Na lição de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO: O princípio da legalidade (...) é de suma relevância, em matéria de licitação, pois esta constitui um procedimento inteiramente vinculado à lei; todas as suas fases estão rigorosamente disciplinadas na Lei n° 8.666/93, cujo artigo 4° estabelece que todo s quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o artigo 1° têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido em lei. Já no magistério de José dos Santos Carvalho Filho: 7 No campo das licitações, o princípio da legalidade impõe, principalmente, que o administrador observe as regras que a lei traçou para o procedimento. É a aplicação do devido processo legal, segundo o qual se exige que a Administração escolha a modalidade certa; que seja bem clara quanto aos critérios seletivos; que só deixe de realizar a licitação nos casos permitidos na lei; que verifique, com cuidado, os requisitos de habilitação dos candidatos, e, enfim, que se disponha a alcançar os objetivos colimados, seguindo os passos dos mandamentos legais. Princípio da impessoalidade Conforme o administrativista ALEXANDRE MAZZA, este princípio “... obriga a Administração licitante a conduzir com objetividade e imparcialidade o procedimento, a partir das normas editalícias, impedindo privilégios e desfavorecimentos indevidos em relação aos licitantes.” Princípio da moralidade É ainda ALEXANDRE MAZZA quem ensina que o princípio da moralidade “impõe à comissão de licitação e aos licitantes a obrigação de obedecer aos padrões éticos, de probidade, lealdade, decoro e boa-fé”. Princípio da igualdade Para DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR, este princípio Exige tratamento igual a todos os licitantes em todas as fases do procedimento. Em decorrência disto, é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão de naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato e estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais. Princípio da publicidade O princípio da publicidade tem previsão no art. 37 da CF/88 e deve ser observado em qualquer atuação administrativa – portanto, inclusive nas licitações e nas contratações públicas. Aliás, o art. 13 da Lei nº 14.133/2021 é expresso no sentido de que “Os atos praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma da lei”. No destaque de MARÇAL JUSTEN FILHO, A publicidade desempenha duas funções. Permite o amplo acesso dos interessados ao certame. Refere-se, nesse aspecto, à universalidade da participação no processo licitatório. Depois, a publicidade propicia a verificação da regularidade dos atos praticados. Parte-se do pressuposto de que as pessoas tanto mais se preocuparão em seguir a lei e a moral quanto maior for a possibilidade de fiscalização de sua conduta. Um dos instrumentos legais destinados a dar cumprimento a este princípio é a divulgação das licitações e contratos no sítio eletrônico oficial denominado Portal Nacional de Contratações 8 Públicas – PNCP , o que, obviamente, garante transparência e racionalidade nas informações divulgadas pelo Poder Público. Princípio da transparência Este princípio está atrelado ao da publicidade. Aliás, a publicidade é instrumento da transparência, na medida em que aquela possibilita o conhecimento, por parte da sociedade, dos atos da Administração Pública relacionados às licitações e contratos, facilitando, assim, o exercício do controle social e institucional desses atos. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório Na sempre oportuna lição de DIÓGENES GASPARINI, este princípio submete tanto a Administração Pública licitante como os interessados na licitação, os proponentes, à rigorosa observância dos termos e condições do edital ou da carta-convite. (...) De sorte que, estabelecidas as regras de certa licitação, tornam-se elas inalteráveis a partir da publicação do instrumento convocatório e durante todo o seu procedimento. Nada justifica qualquer alteração pontual para atender a esta ou àquela situação; a este ou àquele licitante. Princípio do julgamento objetivo FÁBIO BELLOTE GOMES assinada que o princípio em tela obriga a Administração Pública a, por meio da Comissão de Licitação, proferir decisões objetivas e de acordo com as regras estipuladas pela legislação e pelo edital da licitação, impossibilitando qualquer tipo de análise subjetiva e/ou pessoal por parte dos responsáveis pela condução do processo licitatório. Princípio da eficiência Este princípio (o qual, na visão da doutrina, abrange os princípios de “celeridade” e da “economicidade”, também expressos na Lei nº 14.133/2021) pode ser entendido como a necessidade de que a Administração Pública obtenha o melhor resultado para o interesse público, no menor tempo e com o menor gasto de dinheiro público possíveis. Guardadas as devidas proporções e respeitados os devidos contextos, corresponde àquilo que popularmente é conhecido como “fazer mais e melhor com menos”. Princípio do interesse público Consiste em adotar soluções que melhor atendam ao interesse público. Por exemplo, numa situação em que a licitação seja passível de revogação, deverá a Administração Pública avaliar e pôr em prática a alternativa que seja mais vantajosa para o interesse público: revogar ou manter a licitação. Princípio da probidade administrativa A expressão probidade administrativa significa honestidade no tratamento da coisa pública, por parte dos agentes públicos em geral. Portanto, no contexto sob exame, este princípio reflete a 9 exigência de que os agentes que atuam no procedimento licitatório se conduzam dentro dos limites da honestidade, da boa-fé, da moral administrativa. O antônimo da expressão em comento é improbidade administrativa, que constitui ilícito punível da forma da Lei nº 8.492, de 2.6.1992, também conhecida como “lei de improbidade administrativa. Princípio do planejamento Este princípio corresponde à necessidade de que licitação pública seja objeto de cuidadoso planejamento, o que inclui a realização de estudos técnicos que demonstrem a real necessidade da futura contratação, bem como a existência da verba que garantirá a execução do contrato. Princípio da eficácia Eficaz é a licitação que, ao final, se revela fielmente cumpridora dos objetivos definidos no edital do certame. Neste sentido, a eficácia depende da observância dos demais princípios da licitação, tais como os do planejamento, da probidade administrativa, da eficiência, da razoabilidade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável. Princípio da segregação de funções Este princípio consiste na distribuição e na especialização de funções entre os diversos agentes públicos que atuam nos processos de licitação e de contratação pública, com o intuito de garantir maior especializaçãono exercício das respectivas funções e de diminuir os riscos de conflitos de interesses daqueles agentes. Em atenção e tal diretriz, a Lei nº 14.133/2021 proíbe a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na contratação. Princípio da motivação Motivar significa explicitar os motivos. Assim, no tocante ao procedimento licitatório, este princípio impõe que os agentes públicos que nele atuam informem, expressamente, as razões pelas quais praticaram determinados atos, sobretudo os de cunho decisório. Assim, por exemplo, a decisão pela inabilitação de algum concorrente, ou de não aceitação de uma determinada proposta, deverá fazer-se acompanhar da explicitação dos motivos pelos quais ela foi tomada. Aliás, quando necessária, a motivação é condição de validade do ato, porque sem ela ficariam os participantes do procedimento licitatório cerceados no seu direito de contradizer o agente público que o praticou, em clara afronta ao disposto no inciso LV do art. 5º da CF/88, de acordo com o qual “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” 10 Princípio da segurança jurídica Este é um dos mais importantes princípios gerais do Direito, e seu objetivo é assegurar a estabilidade das relações já consolidadas, frente à inevitável evolução do Direito, tanto em nível legislativo quanto jurisprudencial. Encontra-se expresso em diversos textos normativos, inclusive no inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal, nestes bastante conhecidos termos: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. No âmbito da licitação pública, um exemplo de incidência deste princípio está na obrigatoriedade de que os agentes que atuam no procedimento licitatório interpretem as normas administrativas que o regem “da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação” (Lei nº 9.784/99, art. 2º, parágrafo único, inciso XIII). Princípio da razoabilidade e princípio da proporcio nalidade Frequentemente analisados pela doutrina em conjunto, estes princípios exigem, no procedimento licitatório, adequação entre os atos dos agentes públicos e os fins por eles pretendidos. Neste sentido, eles vedam, por exemplo, que a Administração Pública estabeleça condições de participação na licitação que sejam desnecessárias ou excessivas, em relação aos objetivos do procedimento e da futura contratação. Na Constituição Federal, esta diretriz encontra-se expressa no inciso XXI do art. 37, in verbis: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Portanto, qualquer exigência de qualificação técnica e econômica dispensável à garantia do cumprimento das obrigações pelo particular será irrazoável e, portanto, caracterizará afronta aos princípios em comento. Na Lei nº 9.784/99, a observância de ambos os princípios também é imposta, nos seguintes termos: Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade , proporcionalidade , moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. (Os destaques são nossos) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: ... VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; Portanto, qualquer exigência de qualificação técnica e econômica dispensável à garantia do cumprimento das obrigações pelo particular será irrazoável e, portanto, caracterizará afronta ao princípio em comento. 11 Princípio da competitividade Se o objetivo da licitação é selecionar a proposta mais vantajosa para o contrato a ser celebrado pela Administração Pública, pressupõe-se que tal procedimento seja marcado pela presença de diversos participantes, os quais, por meio de suas respectivas propostas, competirão entre si pela condição de vencedor do certame. Neste sentido, pode-se afirmar que a competição não apenas é da própria natureza da licitação pública, como deve ser estimulada pela Administração, pois quanto mais participantes competindo entre si, maior a probabilidade de obtenção da melhor proposta possível. O inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, acima reproduzido, contém duas importantes diretrizes destinadas a viabilizar e maximizar a competitividade, quais sejam: a) assegurar a igualdade de condições de participação a todos os concorrentes, e b) estabelecer apenas exigências de qualificação técnica e econômica que sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações pelo futuro contratado. Princípio da celeridade V. princípio da eficiência. Princípio da economicidade V. princípio da eficiência. Princípio do desenvolvimento nacional sustentável Consoante o magistério de RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA, “O desenvolvimento de um país, é bom que se registre, não está restrito, somente, ao seu crescimento econômico. Muito ao contrário, o ‘direito ao desenvolvimento’ comporta a conjugação de diversos outros fatores que materializam liberdades substanciais, como, por exemplo, o aumento da qualidade de vida dos cidadãos, o incremento da liberdade política, a promoção da inovação tecnológica e o aumento da adequação/funcionalidade das instituições”.9 Na Lei nº 14.133/2021 foram introduzidos diversos mecanismos com o intuito de implementar a sustentabilidade (econômica, social e ambiental) no âmbito das licitações, tais como: 1. Fixação de margem de preferência em benefício de determinado licitante, nos casos de: Bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; e Bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis. 2. Para eventual desempate entre licitantes, a preferência àquele cujos bens ou serviços a serem fornecidos sejam produzidos ou prestados: por empresas estabelecidas no território do estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital que esteja promovendo a licitação, 9 “Curso de Direito Administrativo”, 9ª ed. — Rio de Janeiro: Forense, MÉTODO, 2021, pp. 332 e 333. 12 ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do estado em que este se localize; por empresas brasileiras; por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; e por empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187/2009, que trata da Política Nacional sobre Mudança do Clima – PNMC. 4.1 Outros princípios Alguns autores identificam outros princípios aplicáveis à licitação, além dos expressos na Lei nº 8.666/93 e na Lei nº 14.133/2021. É o caso de ALEXANDRE MAZZA, para quem a licitação submete-se também a estes princípios: Princípio da indistinção Quer dizer que são vedadas preferências quanto à naturalidade, à sede e ao domicílio dos licitantes. (art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93) Princípio da inalterabilidade do edital Em regra, o edital não pode ser modificado após sua publicação. Porém, havendo necessidade de alteração de algum dispositivo, tornam-seobrigatórias a garantia de ampla publicidade e a devolução dos prazos para não prejudicar os potenciais licitantes que eventualmente tenham deixado de participar do certame em razão da cláusula objeto da modificação. Princípio do sigilo das propostas Nos termos do art. 43, § 1º, da Lei nº 8.666/93, os envelopes contendo as propostas dos licitantes não podem ser abertos e seus conteúdos divulgados antes do momento processual adequado, que é a sessão pública instaurada com essa finalidade. Princípio da vedação à oferta de vantagens Baseado na regra do art. 44, § 2º, da Lei nº 8.666/93, tal princípio proíbe a elaboração de propostas vinculadas às ofertas de outros licitantes. Princípio da obrigatoriedade Trata a realização de licitação como um dever do Estado. (art. 37, XXI, da CF/88) Princípio do formalismo procedimental As regras aplicáveis ao procedimento licitatório são definidas diretamente pelo legislador, não podendo o administrador público descumpri-las ou alterá-las livremente. Importante enfatizar, no entanto, que o descumprimento de uma formalidade só causará nulidade se houver comprovação de prejuízo. Desse modo, segundo a jurisprudência, o postulado pás de nullité sans grief (“não há nulidade sem prejuízo”) é aplicável ao procedimento licitatório. 13 Princípio da adjudicação compulsória Obriga a Administração a atribuir o objeto da licitação ao vencedor do certame. 5. OBJETO LICITÁVEL O primeiro indicativo do que deve ser objeto de licitação encontra-se na própria CF/88, mais especificamente no já transcrito inciso XXI do art. 37, de acordo com o qual serão contratados mediante processo de licitação pública as obras , os serviços , as compras e as alienações . Como, no entanto, esse dispositivo do Texto Supremo inicia com a expressão “ressalvados os casos especificados na legislação”, é fácil antever que as leis infraconstitucionais poderão estabelecer outras hipóteses em que a licitação se fará necessária. E, de fato, o art. 1º da Lei nº 8.666/93 (v. transcrição acima) acrescenta o contrato de locação como mais um objeto licitável, com o que se verifica que o rol do inciso XXI do art. 37 da Constituição brasileira não é exaustivo, mas apenas exemplificativo. Neste mesmo sentido, Diógenes Gasparini leciona que “tudo o que as pessoas públicas (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias), governamentais (sociedades de economia mista, empresas públicas, fundações) e suas subsidiárias, obrigadas a licitar, puderem obter de mais de um ofertante, ou que, se por elas oferecido, interessar a mais de um dos administrados, há de ser, pelo menos em tese, por proposta escolhida em processo licitatório como a mais vantajosa. Sendo assim, não se pode sequer imaginar que só os objetos mencionados no art. 1º do Estatuto10 são suscetíveis de licitação. Essa enunciação é meramente exemplificativa, pois outros tantos negócios desejados pela entidade obrigada a licitar também devem ser objeto de licitação, como é o caso do arrendamento, do empréstimo e da permissão de uso de bem público.” 6. CONTRATAÇÃO DIRETA Não obstante o inciso XXI do art. 37 da CF/88 coloque a realização de licitação como regra, esse mesmo dispositivo deixa em aberto a possibilidade de a lei criar exceções, quando começa afirmando “ressalvados os casos especificados na legislação ...”. Pois bem, com base nessa abertura criada pela própria Magna Carta, a Lei nº 8.666/93 e a Lei nº 14,133/2021 estabelecem algumas hipóteses em que o procedimento licitatório é dispensado, dispensável ou inexigível, dando lugar à chamada “contratação direta”, sobre a qual ALEXANDRE MAZZA11 assim se refere: “A regra, no direito brasileiro, é a obrigatoriedade de prévia licitação para celebração de contratos administrativos. Entretanto, a própria Constituição Federal atribui ao legislador a competência para definir casos excepcionais em que a licitação não é realizada: “ressalvados os casos especificados na legislação , as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública ...” (art. 37, XXI). Assim, excepcionalmente a legislação autoriza a realização de contratação direta sem licitação . 10 O autor se refere ao art. 1º da Lei nº 8.666/93, considerada o “estatuto” das licitações e contratos administrativos. 11 “Manual de Direito Administrativo”. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 342. 14 O direito brasileiro prevê inúmeros casos em que a licitação não deve ser feita, ocorrendo contratação direta.” Entretanto, apesar de prevista na Constituição Federal e amparada na legislação, a contratação direta exige providências formais por parte da Administração Pública, no sentido de se preservar aspectos relevantes como a moralidade administrativa e mesmo a legalidade. Veja-se, a propósito, o art. 26 da Lei nº 8.666/93, a ser observado nos casos de contratação não precedida de licitação: Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei12 deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. E agora, o art. 72 da Lei nº 14.133/2021, que dispõe sobre o mesmo tema: Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos: I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei; III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido; V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; VI - razão da escolha do contratado; VII - justificativa de preço; VIII - autorização da autoridade competente. 12 "Parágrafo único. É proibido o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica, justificados em despacho circunstanciado da autoridade a que se refere o art. 26 desta Lei." 15 Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial. Importante ressaltar que o não-atendimento a tais disposições poderá caracterizar o tipo penal assim definido no art. 337-E do Código Penal: Contratação direta ilegal Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Vejamos, agora, as hipóteses em que é possível a contratação direta, ou seja, em que a licitação é dispensada, dispensável ou inexigível. 6.1 Licitação dispensada A licitação será dispensadasomente naquelas hipóteses expressamente previstas em lei. Nesse caso, não cabe qualquer juízo discricionário da Administração Pública quanto à conveniência e à oportunidade de realização do procedimento licitatório. A Lei n° 8.666/93 estabelece, em seu art. 17, incis os I e II, as seguintes hipóteses em que a licitação está dispensada: Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinadas à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo; c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta lei; d) investidura;13 e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; 13 Investidura “é a incorporação de uma área pública, isoladamente inconstruível, ao terreno particular confinante que ficou afastado do novo alinhamento em razão de alteração do traçado urbano.” (HELY LOPES MEIRELLES) 16 h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. Na Lei nº 14.133/2021, os casos de licitação dispensada estão elencados no art. 76, a saber: Art. 76. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - tratando-se de bens imóveis , inclusive os pertencentes às autarquias e às fundações, exigirá autorização legislativa e dependerá de licitação na modalidade leilão, dispensada a realização de licitação nos casos de: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas “f”, “g” e “h” deste inciso; c) permuta por outros imóveis que atendam aos requisitos relacionados às finalidades precípuas da Administração, desde que a diferença apurada não ultrapasse a metade do valor do imóvel que será ofertado pela União, segundo avaliação prévia, e ocorra a torna de valores, sempre que for o caso; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação e permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente usados em programas de habitação ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgão ou entidade da Administração Pública; g) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação e permissão de uso de bens imóveis comerciais de âmbito local, com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e destinados a programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgão ou entidade da Administração Pública; 17 h) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União e do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) onde incidam ocupações até o limite de que trata o § 1º do art. 6º da Lei nº 11.952, de 25 de junho de 2009, para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; i) legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei nº 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública competentes; j) legitimação fundiária e legitimação de posse de que trata a Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017; II - tratando-se de bens móveis , dependerá de licitação na modalidade leilão, dispensada a realização de licitação nos casos de: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de oportunidade e conveniência socioeconômica em relação à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, observada a legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos sem utilização previsível por quem deles dispõe para outros órgãos ou entidades da Administração Pública. Vale trazer à baila a crítica de ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO quanto à impropriedade terminológica contida nessas duas leis, no tocante ao vocábulo “dispensada”, pois, na medida em que inexiste possibilidade de competição em qualquer das hipóteses ali previstas, deveriam as leis, em tais casos, ter qualificado a licitação como inexigível (a respeito da licitação inexigível, consulte-se o item 6.3 deste Resumo). 6.2 Licitação dispensável É aquela cuja realização, nas hipóteses legais, fica ao critério puramente discricionário da Administração Pública competente, em virtude da peculiaridade de seu objeto e/ou de suas características. Os casos em que a licitação é dispensável (aliás, os únicos, pois o rol é exaustivo) encontram-se definidos no art. 24 da Lei n° 8.666/93, a saber: Art. 24 . É dispensável a licitação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;14II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;15 14 Conforme o § 1º desse artigo, os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos e por autarquias ou fundações qualificadas como Agências Executivas. A menção, nesse mesmo § 1º, a sociedades de economia mista e empresas públicas foi derrogada pela Lei nº 13.303, de 30.6.2016, que regulou de forma específica as licitações promovidas por tais entidades. 15 Idem à nota anterior. 18 III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de 19 movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei: XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico; XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente,alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica. XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de 20 alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água. XXXIV - para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, nos termos do inciso XXXII deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. § 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública16 e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei , como Agências Executivas . Na Lei nº 14.133/2021, as hipóteses de licitação dispensável são as listadas no art. 75, in verbis: Art. 75. É dispensável a licitação: I - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; II - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras; III - para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação: a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas; b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes; IV - para contratação que tenha por objeto: a) bens, componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos, a serem adquiridos do fornecedor original desses equipamentos durante o período de garantia técnica, quando essa condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; b) bens, serviços, alienações ou obras, nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para a Administração; c) produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais); d) transferência de tecnologia ou licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida, nas contratações realizadas por instituição científica, tecnológica e de inovação (ICT) pública ou por agência de fomento, desde que demonstrada vantagem para a Administração; e) hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis, no período necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, hipótese em que a contratação será realizada diretamente com base no preço do dia; 16 Parágrafo não mais aplicável às sociedades de economia mista e empresas públicas, a partir da edição da Lei nº 13.303, de 20.6.2016, que, em seu art. 29, dispõe especificamente sobre as hipóteses em que a licitação é dispensável nessas entidades. 21 f) bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional; g) materiais de uso das Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante autorização por ato do comandante da força militar; h) bens e serviços para atendimento dos contingentes militares das forças singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, hipótese em que a contratação deverá ser justificada quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificada pelo comandante da força militar; i) abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento; j) coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública; k) aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que inerente às finalidades do órgão ou com elas compatível; l) serviços especializados ou aquisição ou locação de equipamentos destinados ao rastreamento e à obtenção de provas previstas nos incisos II e V do caput do art. 3º da Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, quando houver necessidade justificada de manutenção de sigilo sobre a investigação; m) aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde; V - para contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º-A, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação constantes da referida Lei; VI - para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios; VII - nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem; VIII - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencialou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso; IX - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; X - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; 22 XI - para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação; XII - para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica, e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de tecnologia; XIII - para contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização; XIV - para contratação de associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgão ou entidade da Administração Pública, para a prestação de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado e os serviços contratados sejam prestados exclusivamente por pessoas com deficiência; XV - para contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos; XVI - para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, nos termos do inciso XII do caput deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à entrada em vigor desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. Quanto às empresas públicas e às sociedades de economia mista , as hipóteses de licitação dispensável encontram-se enunciadas no art. 29 da Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, a seguir transcrito: Art. 29 . É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista: I - para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda a obras e serviços de mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez; III - quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a empresa pública ou a sociedade de economia mista, bem como para suas respectivas subsidiárias, desde que mantidas as condições preestabelecidas; IV - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes; V - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento de suas finalidades precípuas, quando as necessidades de instalação e localização condicionarem a escolha do imóvel, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; 23 VI - na contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições do contrato encerrado por rescisão ou distrato, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; VII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; VIII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; IX - na contratação de associação de pessoas com deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; X - na contratação de concessionário, permissionário ou autorizado para fornecimento ou suprimento de energia elétrica ou gás natural e de outras prestadoras de serviço público, segundo as normas da legislação específica, desde que o objeto do contrato tenha pertinência com o serviço público. XI - nas contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia mista e suas respectivas subsidiárias, para aquisição ou alienação de bens e prestação ou obtenção de serviços, desde que os preços sejam compatíveis com os praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação com a atividade da contratada prevista em seu estatuto social; XII - na contratação de coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda que tenham como ocupação econômica a coleta de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública; XIII - para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pelo dirigente máximo da empresa pública ou da sociedade de economia mista; XIV - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes; XV - em situações de emergência, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contado daocorrência da emergência, vedada a prorrogação dos respectivos contratos, observado o disposto no § 2o; XVI - na transferência de bens a órgãos e entidades da administração pública, inclusive quando efetivada mediante permuta; XVII - na doação de bens móveis para fins e usos de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica relativamente à escolha de outra forma de alienação; XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem. 24 Vale salientar que nas situações em que a Administração Pública, no exercício de seu poder discricionário, decidir pela não realização da licitação, sua escolha deve ser motivada, sob pena de nulidade do ato e, consequentemente, do contrato celebrado. Por óbvio, a necessidade de motivação, no caso, tem por finalidade propiciar o controle de legalidade da opção administrativa em não realizar o procedimento licitatório. 6.3 Licitação inexigível A inexigibilidade decorre da ausência do próprio pressuposto lógico da licitação, que é a existência de competição, seja porque o objeto é singular, seja porque só existe uma pessoa que atenda as necessidades da Administração. Nos casos de inexigibilidade, a decisão de não realizar o certame é vinculada, à medida que, configurada alguma das hipóteses legais, à Administração não resta alternativa além da contratação direta. Vejamos as hipóteses de inexigibilidade da licitação: Lei nº 8.666/93 Art. 25 . É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes. II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta lei,17 de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Lei nº 14.133/2021 Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos; II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública; III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: 17 Os serviços técnicos enumerados no referido art. 13 são os seguintes: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; e VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. 25 a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico; h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso; IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento; V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha. No tocante às empresas públicas e às sociedades de economia mista , as hipóteses de licitação inexigível encontram-se enunciadas no art. 30 da Lei nº 13.303/2016, a saber: Art. 30 . A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de competição, em especial na hipótese de: I - aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo; II - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico. A expressão “em especial”, utilizada no caput dos três artigos acima reproduzidos, indica que o rol de seus respectivos incisos é meramente exemplificativo, podendo haver, portanto, outras situações em que a licitação será considerada inexigível, bastando que esteja presente o pressuposto da inviabilidade de competição. 7. MODALIDADES E TIPOS DE LICITAÇÃO 7.1 Modalidades 26 As modalidades licitatórias correspondem aos diferentes ritos previstos na legislação para o procedimento da licitação. 7.1.1 Modalidades de licitação nas Leis nº 8666/93 e 10.520/2002 Nos termos do art. 22 da Lei nº 8.666/93, são modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. A Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, criou uma nova modalidade de licitação, denominada pregão. Portanto, no regime anterior à Lei nº 14.133/2021, são seis as modalidades de licitação, a saber: Modalidades Disciplina jurídica I - Concorrência II - Tomada de preços III - Convite IV - Concurso V - Leilão Lei nº 8.666/93 VI - Pregão Lei nº 10.520/2002 Entretanto, conforme o art. 9º da Lei nº 10.520/2002, “Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993”. Quer dizer, naquilo em que a lei de 2002 for omissa, aplicam-se à licitação na modalidade pregão as normas gerais contidas na lei de 1993. Dito isto, examinemos as principais características de cada uma das seis modalidades de licitação estabelecidas nas Leis nº 8.666/93 e 10.520/2002. ▪ Concorrência Conforme o § 1º do art. 22 da Lei nº 8.666/93, “é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.” É a modalidade mais complexa e que exige mais rigor na fase de habilitação dos particulares interessados, visto que, em regra, aplica-se aos casos em que o objeto que a Administração pretende contratar é de custo elevado, a demandar, portanto, reconhecida capacidade técnica e boa condição econômica e financeira do contratado. De fato, o art. 23, incisos I e II
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