Direito Administrativo II - Turma: B

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Direito Administrativo II - Turma: B
Professor: Andre Pires Gontijo
AULA DO DIA 04/08/2021
PROVAS: PRIMEIRA AVALIAÇÃO 20/10/2021
SEGUNDA AVALIAÇÃO 02/12/2021
Constitucionalização do Direito
➔ Neoconstitucionalismo
◆ Novo Movimento "Constitutivo"
◆ Nova Dinâmica Constitucional
◆ Aspecto dogmático
◆ Pegada filosófica = PÓS-POSITIVISMO
➔ PÓS-POSITIVISMO
◆ NÃO EXCLUI O POSITIVISMO JURÍDICO
➔ 1o IMPACTO NO DIREITO ADMINISTRATIVO
◆ Paradigma da legalidade
◆ Convivência com o paradigma da CONSTITUCIONALIDADE
● ADPF 132
● Antes - INSS - já concedia benefícios previdenciários para segurados
com união estável homoafetiva
Conceito de Regra
➔ Instrumento jurídico DURO para regular a conduta em sociedade
◆ Dworkin = JOGO DE TUDO OU NADA!
Conceito de Princípio
➔ Também será uma norma jurídica
◆ Norma jurídica ABERTA/FLEXÍVEL
◆ Mandado de otimização!
◆ Sai da "transcendência" para a concretização/realidade
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➔ Tipos de princípios
➔ Ricardo Lorenzetti
◆ (1) Princípios Gerais do Direito art 4º da lindb Quando a lei for omissa, o
juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais de direito.
➔ Métodos de Integração
◆ Anomia (ausência de norma jurídica)
➔ Boa-fé
➔ Vedação ao enriquecimento sem causa
◆ (2) Princípios Fundamentadores art. 1º da CF
● parâmetro normativo
● sozinho, não estipula sanção!
◆ (3) Princípios norteadores da interpretação jurídica
● unidade da Constituição
● Máxima efetividade
● Não são principios
● são métodos de interpretação
◆ (4) Princípios Normativos
● sao normas juridicas DOTADAS de sação
● Princípio da boa-fé = são está espalhada pelo sistema (codigo
civil/cdc)
● São normas juridicas que podem substituir as regras
● Princípio da insignificância
VALORES
CF, art. 5º:
LXVII - não haverá prisão civil por dívida (REGRA), salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel
(exceção);
CONCEITO DE VALORES
➔ Instrumento jurídico = equiparado a norma jurídica
◆ Vale-se do uso da ponderação na solução dos casos concretos
➔ RE 466.343/SP
◆ Controle de Convencionalidade
◆ Convenção Americana de Direitos Humanos = Força SUPRALEGAL
● Efeito paralisante na legislação ordinária
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● STF = ADI 2/1989
○ Não se aplica ao Brasil a Teoria das Normas Constitucionais
Inconstitucionais (Otto Bachoff)
CONTRADITORIO E AMPLA DEFESA (PRINCÍPIO)
CF, art. 5º:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Lei n.º 8.112/90:
Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a
promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo
disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
INQUERITO ADMINISTRATIVO
Art. 153. O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório, assegurada ao
acusado ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito.
Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por
intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e
formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.
DEFESA TÉCNICA
A defesa técnica (POR ADVOGADO) sempre tem que ser assegurada ao servidor público?
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Súmula 343: É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo
administrativo disciplinar.
SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL
Súmula Vinculante 5: A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO.
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AULA DO DIA 11/08
Natureza Jurídica
★ Agências Reguladoras: autarquias em regime especial
○ Em tese, maior autonomia “técnica”.
★ “Recordar é Viver”: Autarquias
○ Administração Indireta;
○ Objeto de Descentralização (Adm. Direta desloca para Adm. Indireta = nova
PJ);
○ “Autarquia é o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica,
patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da
Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão
administrativa e financeira descentralizada.” (Decreto-Lei 200/1967, art. 5º, I)
★ Em tese, NÃO HÁ SUBORDINAÇÃO ENTRE AUTARQUIAS E
ADMINISTRAÇÃO DIRETA! Apenas controle finalístico.
★ A Agência Reguladora passa pelo controle finalístico, ainda que “menor”?
○ Lei 13.848/2019, Art. 3º A natureza especial conferida à agência reguladora é
caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela
autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a
termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas
demais disposições constantes desta Lei ou de leis específicas voltadas à sua
implementação.
○ vs.
○ Parecer 51/2006 - AGU
■ Possui força vinculante no âmbito federal
■ Decisões das Agências podem ser modificadas de ofício ou
■ Por recurso hierárquico impróprio por Ministro de Estado
● Prática de alguma ilegalidade
● Se afastar das políticas públicas contempladas em Lei.
★ Enunciado 25 da I Jornada de Direito Administrativo CJF/STJ
○ Reforça a redação do art. 3o, caput, Lei 13.848/2019
○ Autoriza recurso hierárquico impróprio quando previsto em lei
■ Só que não tem previsão legal expressa!
○ No mais, proíbe o uso do recurso hierárquico impróprio!
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Fontes constitucionais
Telecomunicações
a) art. 21, XI, da CRFB: instituição de órgão regulador para o setor de telecomunicações;
Art. 21 Compete à União:
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os
serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos
serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
Regulação da atividade econômica
b) art. 174 da CRFB: o Estado é agente normativo e regulador da atividade econômica; e
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado
exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo
este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
Petróleo e Gás
c) art. 177, § 2.º, III, da CRFB: criação de órgão regulador do setor do petróleo e gás natural.
Art. 177, §2º, III, CF/88:
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos
fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das
atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados
básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto,
de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
--
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§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das
atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições
estabelecidas em lei.
--
§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre
--
III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União;
Fundamentos
a) despolitização (ou “desgovernamentalização”), conferindo tratamento técnico e
maior segurança jurídica ao setor regulado; e
b) necessidade de celeridade na regulação de determinadas atividades técnicas.
Atividade regulatória
Envolve o exercício de três atividades diversas:
a) administrativas clássicas
➔ fiscalizar (ex.: poder de polícia);
➔ execução depolíticas públicas setoriais (formuladas pela Presidência da República);
➔ inicio da deslegalização
➔ atividade executiva;
b) poder normativo
➔ prerrogativa de editar atos normativos lato sensu; equiparados a atos normativos
primarios
◆ Atos normativos primários (equiparados à lei)
● Info 1007 - STF - ADI 1668, 27/2/2021 = não podem sair do escopo da
atividade específica/regulação.
● A competência da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL)
para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares
que regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de
telecomunicações no regime público e no regime privado.
● O art. 19, IV e X, da Lei 9.472/97, desse modo, é constitucional.
STF. Plenário. ADI 1668/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em
27/2/2021 (Info 1007).
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➔ atividade normativa e
c)” judicantes “
➔ atribuição para resolver conflitos entre os agentes regulados
➔ processos administrativos (regulados e usuários, por exemplo)
➔ atividade decisória
AULA DO DIA 12/08
Classificações
– A partir do tipo de atividade regulada
a) agências reguladoras de serviços públicos concedidos (ex.: ANEEL, ANATEL, ANTT);
➔ Atividades econômicas lato sensu
➔ Regime de Direito Público
➔ Titularidade = setor público
➔ Serviço essencial à sociedade.
➔ “Relevância social” = Estado tem a obrigação de fornecer a sua prestação
◆ diretamente
◆ indiretamente, mediante os instrumentos de outorga.
➔ Fundamento dos serviços públicos: art. 175, “caput”, CF/88.
➔ Concessão: ato bilateral, não precário, de transferência negocial integral, incluindo os
riscos inerentes à atividade.
b) agências reguladoras de atividades econômicas em sentido estrito (ex.: ANP, ANCINE).
➢ Atividades econômicas em sentido estrito: “desempenho pelo Estado de atividades que
não são diretamente vinculadas à satisfação de direitos fundamentais”. (JUSTEN
FILHO, 2017)
○ Produção de bens ou serviços e sua comercialização, destinada a suprir
necessidades.
– A partir da quantidade de setores regulados
a) agências reguladoras monossetoriais;
❖ ANCINE? (Cinema E Audiovisual)
b) agências reguladoras plurissetoriais.
❖ ANP - Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis
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– Quanto à titularidade federativa
a) agências reguladoras federais;
● 11 Agências - art. 2º, Lei 13.848/2019
b) agências reguladoras estaduais;
★ ex.: Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos de Transportes
Aquaviários, Ferroviários e Metroviários e de Rodovias do Estado do Rio de Janeiro -
AGETRANSP
c) agências reguladoras distritais;
❏ ex.: Agência Reguladora de Águas e Saneamento do Distrito Federal – ADASA
d) agências reguladoras municipais.
➢ Agência de Regulação dos Serviços Públicos Delegados de Campo Grande (MS) –
AGEREG
Regime jurídico especial
– Poder normativo e deslegalização:
➔ As agências reguladoras podem exercer poder normativo, com caráter técnico, no
âmbito de suas atribuições, respeitado o princípio da juridicidade
(neoconstitucionalismo : ).
➔ O fundamento do poder normativo das agências reguladoras seria a técnica da
deslegalização (ou delegificação), que significa a retirada, pelo próprio legislador,
de certas matérias do domínio da lei, passando-as ao domínio do regulamento.
★ STF, ADI 5.501 - j. 23/10/2020 (Info 1006-STF) = inconstitucionalidade da lei
(Lei 13.269/2016) que autorizava a comercialização da "pílula do câncer"
★ ANVISA não havia autorizado
★ “Prestígio” do ato da Agência Reguladora (dentro de uma Lei-Quadro)
★ ACO 3451 TPI-Ref/DF, j. 30/4/2021 (Info 1015)
○ Relativizou a "deslegalização"
○ Lei 14.124/2021, art. 16, par. 4o = se a ANVISA não apreciar em até
30 dias a eficácia/validade da vacina, os Estados-Membros estão
autorizados a adquirir, de forma temporária e excepciona
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vs.
➔ Info 1007 - STF - ADI 1668, 27/2/2021 = não podem sair do escopo da atividade
específica/regulação.
◆ ANATEL tentou fazer um ato regulatório em matéria de licitação
● Regulamentação "mais simples" para as suas licitações
◆ STF = Agências reguladoras NÃO TÊM prerrogativa de legislar em matéria
de licitação (CRFB/1988, art. 21, XI | art. 22, XXVII).
◆ Congresso Nacional não avançou na deslegalização de matérias de
"competência geral", como licitações, como servidores públicos, dentre
outras…
◆ Limite à deslegalização!
AULA DO DIA 12/08
● As Agências Reguladoras podem ter um rito diferenciado de
licitação?
a) Lei e superveniência de ato regulatório (revogação diferida = em regra, revogação tácita):
❖ o ato normativo da agência, que respeita os parâmetros fixados pela própria lei
deslegalizadora, prevalece sobre a legislação anterior.
❖ Isso não significa que o ato administrativo tenha primazia sobre a lei;
b) Atos regulatórios (ato normativo primário "deslegalizado") x atos regulamentares (ato
normativo secundário - CRFB/1988, art. 84, IV):
➔ os atos das agências prevalecem sobre os regulamentos editados pelo chefe do
Executivo.
– Autonomia administrativa
a) estabilidade reforçada dos dirigentes;
➔ freios e contrapesos: escolhidos pelo PR, aprovados pelo SF (CRFB/1988, art. 52, III,
“f” );
➔ caracterizada pelo exercício de mandato a termo (fixo), não coincidente com o
mandato do agente político, bem como pela impossibilidade de exoneração ad nutum;
◆ Lei 9.986/2000, com redação dada pela Lei 13.848/2019:
◆ Art. 4º As agências terão como órgão máximo o Conselho Diretor ou a
Diretoria Colegiada, que será composto de até 4 (quatro) Conselheiros ou
Diretores e 1 (um) Presidente, Diretor-Presidente ou Diretor-Geral. (Redação
dada pela Lei nº 13.848, de 2019)
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--
◆ § 1º Os mandatos dos membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada
serão não coincidentes, de modo que, sempre que possível, a cada ano,
ocorra o término de um mandato e uma consequente nova indicação.
(Incluído pela Lei nº 13.848, de 2019)
--
◆ § 2º Os mandatos que não forem providos no mesmo ano em que ocorrer sua
vacância terão a duração reduzida, a fim de viabilizar a observância à regra
de não coincidência de que trata o § 1º deste artigo. (Incluído pela Lei nº
13.848, de 2019)
➔ "Quarentena" – tempo sem atuar naquele setor na iniciativa privada;
◆ Seis meses – art. 6º, inciso II, Lei 12.813/2013;
◆ Doze meses – Lei. 13. 848/2019 (veto PR – CN deve deliberar a respeito).
b) impossibilidade de recurso hierárquico impróprio.
❏ recurso apreciado por autoridade superior que esteja em outra estrutura da
Administração (ex.: Administração Direta);
❏ Art. 56, Lei 9.784/1999 | Art. 177, Lei 8.112/1990;
❏ o objetivo é assegurar que a decisão final na esfera administrativa seja da autarquia
regulatória.
– Autonomia financeira e as taxas regulatórias
➔ Possibilidade de instituição de taxas
➔ A natureza dos valores arrecadados pelas agências varia em conformidade com as
peculiaridades apresentadas por cada lei que institui determinada autarquia regulatória.
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★ “Um dos desdobramentos mais importantes em relação às taxas por exercício do poder
de polícia é que, por serem cobradas em razão da fiscalização do serviço, o montante
arrecadado deve guardar relação com o valor necessário para custeio destas atividades
e, como tributo de arrecadação vinculada que é, deve ser gasto exclusivamente com
essa finalidade.” (FGV/CERI, Autonomia Financeira das Agências Reguladoras dos
Setores de Infraestrutura no Brasil).
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➔ OBS: ANTT = taxas de fiscalização do contrato de concessão (transportes).
➔ Envio da proposta orçamentária
◆ A partir da vigência da lei n. 13.848/2019: diretamente ao Ministério da
Economia.
◆ Lei 9.472/1997, art.49, com redação dada pela Lei 13.848/2019:
● Art. 49. A Agência submeterá anualmente ao Ministério da Economia a
sua proposta de orçamento, bem como a do Fistel, para inclusão na lei
orçamentária anual a que se refere o § 5º do art. 165 da Constituição
Federal.
● (refere-se ao orçamento fiscal).
Extinção
➔ Princípio da Simetria;
➔ Nova lei de iniciativa do Chefe do Executivo.
Novidades interessantes inseridas pela Lei 13.848/2019
Compliance | Programa de Integridade
Art. 3º, § 3º
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➔ As agências reguladoras devem adotar práticas de gestão de riscos e de controle
interno e elaborar e divulgar programa de integridade, com o objetivo de promover a
adoção de medidas e ações institucionais destinadas à prevenção, à detecção, à
punição e à remediação de fraudes e atos de corrupção.
Análise de Impacto Regulatório
Art. 6º
➔ A adoção e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes
econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados serão, nos termos de
regulamento, precedidas da realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR),
que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo.
➔ Reduz voluntarismo.
➔ Enunciado 38 da I Jornada de Direito Administrativo CJF/STJ:
◆ A realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR) por órgãos e entidades
da Administração Pública federal deve contemplar a alternativa de não
regulação estatal ou desregulação, conforme o caso.
Restrição do aparelhamento das Agências
➔ Art. 8º-A (Lei 9.986/2000)
◆ É vedada a indicação para o Conselho Diretor ou a Diretoria Colegiada:
◆ I - de Ministro de Estado, Secretário de Estado, Secretário Municipal, dirigente
estatutário de partido político e titular de mandato no Poder Legislativo de
qualquer ente da federação, ainda que licenciados dos cargos.
➔ Restringe o aparelhamento das agências.
Precedentes interessantes
É constitucional a previsão de que a ANVISA pode proibir produtos e insumos em caso de
violação da legislação ou de risco iminente à saúde, inclusive cigarros com sabor e aroma
STF. Plenário. ADI 4874/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 1º/2/2018 (Info 889).
➔ É constitucional o art. 7º, III e XV, da Lei nº 9.782/99, que preveem que compete à
ANVISA:
◆ III - estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as políticas, as
diretrizes e as ações de vigilância sanitária;
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◆ XV - proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a
comercialização de produtos e insumos, em caso de violação da legislação
pertinente ou de risco iminente à saúde;
➔ Entendeu-se que tais normas consagram o poder normativo desta agência reguladora,
sendo importante instrumento para a implementação das diretrizes, finalidades,
objetivos e princípios expressos na Constituição e na legislação setorial.
➔ A função normativa das agências reguladoras não se confunde com a função
regulamentadora da Administração (art. 84, IV, da Lei Maior), tampouco com a figura
do regulamento autônomo (arts. 84, VI, 103-B, § 4º, I, e 237 da CF).
➔ A competência para editar atos normativos visando à organização e à fiscalização das
atividades reguladas insere-se no poder geral de polícia da Administração sanitária.
➔ Qualifica-se, a competência normativa da ANVISA, pela edição, no exercício da
regulação setorial sanitária, de atos:
● (i) gerais e abstratos,
● (ii) de caráter técnico,
● (iii) necessários à implementação da política nacional de vigilância
sanitária e
● (iv) subordinados à observância dos parâmetros fixados na ordem
constitucional e na legislação setorial.
◆ Caracterização da DESLEGALIZAÇÃO!
➔ Além disso, o STF, após empate na votação, manteve a validade da Resolução RDC
14/2012-ANVISA, que proíbe a comercialização no Brasil de cigarros com sabor e
aroma.
➔ Esta parte do dispositivo não possui eficácia erga omnes e efeito vinculante.
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➔ Significa dizer que, provavelmente, as empresas continuarão ingressando com
ações judiciais, em 1ª instância, alegando que a Resolução é inconstitucional e
pedindo a liberação da comercialização dos cigarros com aroma.
➔ Os juízes e Tribunais estarão livres para, se assim entenderem, declararem
inconstitucional a Resolução e autorizar a venda.
➔ Existem, inclusive, algumas decisões nesse sentido e que continuam valendo.
◆ Fatores Reais de Poder?
Multas previstas em resoluções criadas por agências reguladoras
STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 825776/SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
05/04/2016.
➔ Não há violação do princípio da legalidade na aplicação de multa previstas em
resoluções criadas por agências reguladoras
➔ As agências foram criadas no intuito de regular, em sentido amplo, os serviços
públicos, havendo previsão na legislação ordinária delegando à agência reguladora
competência para a edição de normas e regulamentos no seu âmbito de atuação.
◆ Caracterização da DESLEGALIZAÇÃO!
Nomeação e destituição de dirigentes de agências reguladoras e prévia aprovação da
Assembléia Legislativa Estadual
STF. Plenário. ADI 1949/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 17/9/2014 (Info 759).
★ É CONSTITUCIONAL lei estadual que prevê que os dirigentes de determinada
agência reguladora somente poderão ser nomeados após previamente aprovados pela
Assembleia Legislativa.
○ Princípio estabelecido (CRFB/1988, art. 52, III, f)
○ Normas de observância obrigatória (doutrina) ou Princípio da Simetria (STF)
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★ Por outro lado, é INCONSTITUCIONAL a lei estadual que estabelece que os
dirigentes de agência reguladora somente poderão ser destituídos de seus cargos por
decisão exclusiva da Assembleia Legislativa, sem qualquer participação do
Governador do Estado.
○ Essa previsão viola o princípio da separação dos poderes (CRFB/1988, art. 2º).
AULA DO DIA 18/08
Agências Executivas
Diferentemente das Agências Reguladoras, as Agências Executivas têm marco
normativo diverso.
A qualificação “agência executiva”, prevista no art. 51 da Lei n. 9.649/1998 (que
dispõe sobre a organização da Presidência da República) e no Decreto n.
2.487/1998, será atribuída à autarquia ou à fundação que cumprir dois
requisitos:
a) possuir um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento
institucional em andamento; e
b) tiver celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério
supervisor.
Diversas autarquias já foram “qualificadas” como agências executivas.
Destaque para o Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade
industrial (Inmetro), a primeira autarquia a receber a citada qualificação.
➔ ADA = Agência Nacional do Desenvolvimento do Amazonas
◆ Antiga SUDAM
◆ Criada pela MP 2.157-5
◆ 2007 - Retorna como SUDAM - Lei Complementar 124/2007
◆ Decreto (Autônomo) 8.275/2014
➔ ADENE = Agência Nacional do Desenvolvimento do Nordeste
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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/dnn/anterior%20a%202000/1998/dnn7076.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Decreto/D8275.htm#art8
◆ Hoje, SUDENE = Superintendência de Desenvolvimento do
Nordeste
◆ Decreto (Autônomo) 8.276/2014
Duas características podem ser destacadas nas agências executivas:
a) a formalização da qualificação da autarquia ou da fundação como
agência executiva será feita por decreto do Presidente da República (art.
1.º, § 2.º, do Decreto n.º 2.487/1998); e
b) a entidade, qualificada como agência executiva, deverá implementar as
metas definidas no “contrato de gestão”, de acordo com os prazos e
critérios de desempenho definidos no ajuste, e, em contrapartida,
receberá maior autonomia de gestão (gerencial, orçamentária e
financeira).
Por um lado, no contrato de gestão, a agência executivarecebe a incumbência
de executar metas, dentro dos prazos acordados.
Por outro lado, a entidade autárquica recebe maior autonomia gerencial,
orçamentária e financeira (art. 37, § 8.º, da CRFB e art. 52 da Lei n. 9.649/1998).
Uma consequência importante da qualificação é a maior liberdade para a
celebração de contratos administrativos por meio de dispensa de licitação, na
forma do art. 24, § 1.º, da Lei n. 8.666/1993.
“Contrato de Desempenho” = Lei n. 13.934/2019 =
regulamenta o § 8º do art. 37 da Constituição Federal
Aplicação da Lei 13.934/2019 = âmbito da administração pública federal direta
de qualquer dos Poderes da União e das autarquias e fundações públicas
federais.
Antes, era chamado “contrato de gestão” previsto no § 8º do art. 37 da CF/88
O art. 37, § 8º da CF/88 prevê que...
- a autonomia gerencial (administrativa), orçamentária e financeira
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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Decreto/D8276.htm#art8
- dos órgãos e entidades da administração pública direta e indireta
- poderá ser ampliada
- caso os administradores desses órgãos e entidades
- assinem um “contrato” com o poder público
- e nesse ajuste se obriguem a cumprir determinadas metas de desempenho.
Veja a redação do dispositivo constitucional:
Art. 37 (...)
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades
da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser
firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a
fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei
dispor sobre:
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e
responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.
Espécies de contrato de gestão
É possível identificar a existência de duas espécies de contrato de gestão:
"Contrato de gestão"* do § 8º do
art. 37 da CF/88 (contrato de gestão
interno ou endógeno)
Contrato de gestão da Lei nº
9.637/98 (contrato de gestão
externo ou exógeno)
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Assinado entre o Poder Público e os
administradores dos órgãos entidades da
Administração Pública.
Assinado entre o Poder Público e a
entidade qualificada como organização
social (OS).
Organização social são pessoas jurídicas
de direito privado, sem fins lucrativos,
prestadoras de atividades de interesse
público e que, por terem preenchido
determinados requisitos previstos na Lei
9.637/98, recebem essa qualificação de
“organização social”.
Finalidades:
• ampliar a autonomia gerencial,
orçamentária e financeira dos órgãos e
entidades da administração direta e
indireta mediante a fixação de metas de
desempenho para esse órgão ou
entidade;
• serve como um dos requisitos
necessários para que as autarquias e
fundações públicas federais possam ser
qualificadas como agências executivas.
A finalidade deste contrato é formar uma
parceria com o Poder Público para que a
organização social possa ter incentivos
para executar suas atividades de ensino,
pesquisa científica etc.
No contrato de gestão serão listadas as
atribuições, responsabilidades e
obrigações do Poder Público e da
organização social.
O contrato de gestão deve ser submetido
ao Ministro de Estado da área
correspondente à atividade fomentada.
Ex: se a OS desenvolve atividades de
saúde, quem aprovará o contrato será o
Ministro da Saúde.
* com a Lei nº 13.934/2019 passa a ser chamado de “contrato de
desempenho”
Críticas da doutrina à expressão “contrato”
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A doutrina administrativista critica bastante a utilização da palavra “contrato” no
§ 8º do art. 37 da CF/88. Rafael Oliveira, por exemplo, aponta duas
impropriedades:
“a) impossibilidade da figura do ‘contrato consigo mesmo’ ou
autocontrato: em razão da ausência de personalidade jurídica do órgão,
a sua atuação é imputada à respectiva pessoa jurídica, motivo pelo qual
a pessoa jurídica estabeleceria direitos e obrigações para ela mesma;
b) inexistência de interesses contrapostos: no ‘contrato de gestão’ não
há interesses antagônicos, característica tradicional dos contratos, mas,
sim, interesses comuns e convergentes dos partícipes, o que revelaria a
natureza de ato complexo ou de acordo administrativo do ajuste.
Por essas razões, o ‘contrato de gestão’ do art. 37, § 8º, da CRFB deve
ser encarado como verdadeiro ato administrativo complexo (convênio)
ou acordo administrativo. Em consequência, cada Ente federado terá
autonomia para regulamentar, por meio de lei ordinária, o art. 37, § 8º, da
CRFB.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito
Administrativo. São Paulo: Método, 2017, p. 180).
Regulamentação infraconstitucional
A Lei n. 13.934/2019 regulamenta o contrato previsto no § 8º do art. 37 da
Constituição Federal no âmbito da administração pública federal direta de
qualquer dos Poderes da União e das autarquias e fundações públicas
federais.
Vamos verificar os principais pontos dessa regulamentação.
Lei conferiu nome diverso daquele que era dado pela doutrina
A doutrina denominou de “contrato de gestão” o ajuste previsto no art. 37, § 8º
da CF/88.
A Lei n. 13.934/2019, contudo, adotou outra nomenclatura e denominou este
ajuste de “contrato de desempenho”.
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Agiu corretamente o legislador considerando que a Lei n. 9.637/98 fala em
“contrato de gestão” para um ajuste completamente diferente. Com isso,
evita-se confusões.
Desse modo, a partir da Lei n. 13.934/2019, acabam as duas espécies de
“contrato de gestão” e temos agora o seguinte cenário:
• Contrato do § 8º do art. 37 da CF/88: contrato de desempenho (Lei n.
13.934/2019);
• Contrato entre o Poder Público e a organização social: contrato de gestão (Lei
n. 9.637/98).
Conceito de contrato de desempenho
Contrato de desempenho é o acordo celebrado entre...
- o órgão ou entidade supervisora (de um lado)
- e o órgão ou entidade supervisionada (de outro)
- tendo como objetivo estabelecer metas de desempenho para o órgão ou
entidade supervisionada
- devendo ser estipulados prazos para a execução das tarefas e indicadores de
qualidade
- e, em contrapartida, o órgão ou entidade supervisionada recebe flexibilidades
ou autonomias especiais.
Veja a redação do texto legal:
Art. 2º Contrato de desempenho é o acordo celebrado entre o órgão ou
entidade supervisora e o órgão ou entidade supervisionada, por meio de seus
administradores, para o estabelecimento de metas de desempenho do
supervisionado, com os respectivos prazos de execução e indicadores de
qualidade, tendo como contrapartida a concessão de flexibilidades ou
autonomias especiais.
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O contrato de desempenho constitui:
• para o supervisor, uma forma de autovinculação;
• para o supervisionado, uma condição para a fruição das flexibilidades ou
autonomias especiais.
OBS Importante:
➔ En. 11 da I Jornada de Direito Administrativo - CJF/STJ:
◆ Relação hierárquica
◆ Suspensão da hierarquia administrativa
◆ Substituição por uma "regulação contratual"
◆ Conforme o art. 3o, Lei 13.934/201
◆ Cláusula de "suspensão" do Poder Hierárquico!
O que é meta de desempenho?
Meta de desempenho é o nível desejado de atividade ou resultado.
Deve ser estipulada de forma mensurável e objetiva para determinado período.
O que é indicador de qualidade?
Indicador de qualidade é o referencial utilizado para avaliar o desempenho do
supervisionado.
O que são flexibilidade e autonomias especiais?
É a ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira do
supervisionado.
Quais são as flexibilidades e autonomias especiais que podem ser
concedidas?
O contratode desempenho poderá conferir ao supervisionado, pelo período de
sua vigência, as seguintes flexibilidades e autonomias especiais, sem prejuízo
de outras previstas em lei ou decreto:
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I - definição de estrutura regimental, sem aumento de despesas, conforme os
limites e as condições estabelecidos em regulamento;
II - ampliação de autonomia administrativa quanto a limites e delegações
relativos a:
a) celebração de contratos;
b) estabelecimento de limites específicos para despesas de pequeno vulto;
c) autorização para formação de banco de horas.
Objetivo
O contrato de desempenho tem como objetivo fundamental a promoção da
melhoria do desempenho do supervisionado, visando especialmente a:
I - aperfeiçoar o acompanhamento e o controle de resultados da gestão
pública, mediante instrumento caracterizado por consensualidade,
objetividade, responsabilidade e transparência;
II - compatibilizar as atividades do supervisionado com as políticas públicas e
os programas governamentais;
III - facilitar o controle social sobre a atividade administrativa;
IV - estabelecer indicadores objetivos para o controle de resultados e o
aperfeiçoamento das relações de cooperação e supervisão;
V - fixar a responsabilidade de dirigentes quanto aos resultados;
VI - promover o desenvolvimento e a implantação de modelos de gestão
flexíveis, vinculados ao desempenho e propiciadores de envolvimento efetivo
dos agentes e dos dirigentes na obtenção de melhorias contínuas da qualidade
dos serviços prestados à comunidade.
Cláusulas obrigatórias
O contrato de desempenho deverá conter, entre outras, cláusulas que
estabeleçam:
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I - metas de desempenho, prazos de consecução e respectivos indicadores de
avaliação;
II - estimativa dos recursos orçamentários e cronograma de desembolso dos
recursos financeiros necessários à execução das ações pactuadas, referentes a
toda a vigência do contrato;
III - obrigações e responsabilidades do supervisionado e do supervisor em
relação às metas definidas;
IV - flexibilidades e autonomias especiais conferidas ao supervisionado;
V - sistemática de acompanhamento e controle, contendo critérios, parâmetros
e indicadores a serem considerados na avaliação do desempenho;
VI - penalidades aplicáveis aos responsáveis, em caso de falta pessoal que
provoque descumprimento injustificado do contrato; [Cuidado com a
Improbidade Administrativa!]
VII - condições para revisão, prorrogação, renovação, suspensão e rescisão do
contrato;
VIII - prazo de vigência, não superior a 5 anos nem inferior a 1 ano.
Obrigações formais do supervisionado quanto ao contrato
O supervisionado deve:
I - publicar o extrato do contrato em órgão oficial, sendo a publicação condição
indispensável para a eficácia do contrato;
II - promover ampla e integral divulgação do contrato por meio eletrônico.
Obrigações dos administradores do supervisionado
Constituem obrigações dos administradores do supervisionado:
I - promover a revisão dos processos internos para sua adequação ao regime
especial de flexibilidades e autonomias, com definição de mecanismos de
controle interno;
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II - alcançar as metas e cumprir as obrigações estabelecidas, nos respectivos
prazos.
Obrigações dos administradores do supervisor
Constituem obrigações dos administradores do supervisor:
I - estruturar procedimentos internos de gerenciamento do contrato de
desempenho e acompanhar e avaliar os resultados, de acordo com os prazos,
os indicadores e as metas de desempenho pactuados;
II - dar orientação técnica ao supervisionado nos processos de prestação de
contas.
O que acontece se as metas não forem atingidas?
O não atingimento de metas intermediárias, comprovado objetivamente, dá
ensejo, mediante ato motivado, à suspensão do contrato e da fruição das
flexibilidades e autonomias especiais, enquanto não houver recuperação do
desempenho ou repactuação das metas.
Rescisão do contrato
O contrato poderá ser rescindido:
• por acordo entre as partes ou
• por ato do supervisor nas hipóteses de insuficiência injustificada do
desempenho do supervisionado ou de descumprimento reiterado das cláusulas
contratuais.
Regulamentação
Os chefes dos Poderes editarão, por atos normativos próprios:
I - os órgãos ou entidades supervisores responsáveis por analisar, aprovar e
assinar o contrato;
II - os requisitos gerenciais e demais critérios técnicos a serem observados
para celebrar o contrato de desempenho.
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Vigência
A Lei nº 13.934/2019 entra em vigor após decorridos 180 dias de sua
publicação oficial, ou seja, em 09/06/2020.
AULA DO DIA 19/08
COMPOSIÇÃO E CARACTERÍSTICAS DO "TERCEIRO
SETOR"
Composição
1. Serviço Social Autônomo - S.S.A.
2. Organização Social - OS
3. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP
4. Fundações de Apoio
5. Organização da Sociedade Civil - OSC
6. Endowment?
Características
➔ A expressão “Terceiro Setor” refere-se às entidades da sociedade
civil sem fins lucrativos, que desempenham atividades de interesse
social mediante vínculo formal de parceria com o Estado.
➔ O surgimento do Terceiro Setor pode ser justificado a partir de três
fundamentos:
1. a passagem da Administração Pública imperativa para a
Administração Pública consensual;
2. a consagração do princípio da subsidiariedade; e
3. o fomento estatal às atividades privadas de caráter social.
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➢ É importante destacar as principais características das entidades do
Terceiro Setor:
1. são criadas pela iniciativa privada;
2. não possuem finalidade lucrativa;
3. não integram a Administração Pública Indireta;
4. prestam atividades privadas de relevância social;
5. possuem vínculo legal ou negocial com o Estado; e
6. recebem benefícios públicos.
DIFERENÇAS ENTRE 1o, 2o e 3o SETOR:
Atividades e o Lucro. Institucionalidade?
1° SETOR
➔ é composto pelos entes da Administração Pública Direta e Indireta
➔ com a intenção de garantir o bem-estar de toda sociedade
➔ sem qualquer espécie de finalidade lucrativa
➔ visando a garantir o bem-estar de toda a coletividade (conceito de
serviço público!)
2° SETOR
➔ se configura como o espaço de atuação dos particulares que visam
lucro no mercado
➔ ideia de livre iniciativa
➔ o ator econômico possa auferir vantagem pecuniária em sua
atividade
➔ a princípio, este setor da economia é o campo de atuação da
iniciativa privada, ficando restrita a atuação estatal, nos moldes
definidos no texto constitucional (empresas públicas e sociedade
de economia mista)
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3° SETOR
➔ estão presentes as entidades privadas que atuam sem finalidade
lucrativa
➔ visam garantir o interesse da sociedade
➔ executam atividades de interesse social
➔ gozam de benefícios pagos pelo ente estatal, como forma de
incentivar a atuação do particular
➔ doutrina denomina de entidades paraestatais
◆ atuação ao lado da Administração Pública
◆ praticando seus atos e realizando suas atividades de
interesse do Estado
◆ foco = trazer benefícios à sociedade
4º SETOR?
➔ é representado pela economia informal.
➔ Trata-se de uma tentativa da iniciativa privada de se eximir do
pagamento de tributos e encargos legais exigidos pela execução
da atividade lucrativa.
5º SETOR?
➔ Lei 13.800/2019 = Fundos Patrimoniais/Fundos Filantrópicos
(Endowment)
➔ Podem ter ou não a participação do Estado
➔ Atuam em causas semelhantes às do 3º Setor
➔ Mas… buscam lucros do 2º Setor : )
◆ em reinvestimento do capital doado em Fundos de
Investimento
◆ inclusive com gestores profissionais➔ Leitura interessante do art. 31
◆ Não se aplicam:
● a Lei 8.666/1993
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● a Lei 13.019/2014 (OSC)
● a Lei 9.790/1999 (OSCIP)
◆ Então… pode se aplicar a Lei das Organizações Sociais (OS -
Lei 9.637/1998)???
SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO (S.S.A.)
➔ Famoso Sistema "S”– SESC, SEBRAE, SESI, SENAC.
➔ Entidades privadas criadas com autorização legislativa
➔ CRFB/1988, art. 240
➔ Atuam em áreas específicas
◆ Setor de indústria, comércio, trabalhador, dentre outros.
❖ Como são entidades privadas, muito do regime privado serão
aplicados a eles.
➢ Por exemplo, os funcionários que trabalham nesses serviços
não são empregados públicos, mas empregados privados e,
portanto, não precisam realizar concurso público.
■ STF, RE 789874/DF, j. 17/9/2014 - Rep. Geral!
➢ Reconhecido pelo STF e pelo STJ – caráter privado dos
Serviços Sociais Autônomos:
E M E N T A: RECURSO - APLICABILIDADE ESTRITA DA PRERROGATIVA PROCESSUAL DO PRAZO RECURSAL EM
DOBRO (CPC, ART. 188) - PARANAPREVIDÊNCIA - ENTIDADE PARAESTATAL (ENTE DE COOPERAÇÃO) -
INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO EXTRAORDINÁRIO DA AMPLIAÇÃO DO PRAZO RECURSAL -
INTEMPESTIVIDADE - RECURSO NÃO CONHECIDO. - As empresas governamentais (sociedades de economia
mista e empresas públicas) e os entes de cooperação (serviços sociais autônomos e organizações sociais)
qualificam-se como pessoas jurídicas de direito privado e, nessa condição, não dispõem dos benefícios
processuais inerentes à Fazenda Pública (União, Estados-membros, Distrito Federal, Municípios e respectivas
autarquias), notadamente da prerrogativa excepcional da ampliação dos prazos recursais (CPC, art. 188).
Precedentes.
(STF. AI 349477 AgR / PR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgamento 11/2/2003, DJ 28/2/2003).
--
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.
REENQUADRAMENTO. EXECUÇÃO. ART. 730 DO CPC. VIOLAÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. PARANAPREVIDÊNCIA.
PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. INAPLICABILIDADE DOS BENEFÍCIOS PROCESSUAIS INERENTES À
FAZENDA PÚBLICA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
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http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=349477&classe=AI-AgR&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M
1. A PARANAPREVIDÊNCIA não pode usufruir das prerrogativas processuais destinados à Fazenda Pública, tendo
em vista tratar-se de pessoa jurídica de Direito Privado (Lei 12.398/98 do Estado do Paraná).
2. Desse modo, não há falar em violação ao art. 730 do CPC, pois a prerrogativa nele contida é, e tão-somente,
inerente à Fazenda Pública, situação jurídica em que a recorrente não se enquadra.
3. O colendo Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de afirmar que as prerrogativas processuais da
Fazenda Pública não são extensivas à PARANAPREVIDÊNCIA, nem a outros serviços autônomos (AI-RG
349.477/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 28.02.2003).
4. Recurso Especial a que se nega provimento.
(REsp 968.080/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 14/10/2008, DJe
17/11/2008)
❖ Recebem recursos de origem pública = possibilidade de controle
pelo Tribunal de Contas.
➢ Decreto-Lei 200/1967, art. 183: “As entidades e organizações em geral, dotadas de
personalidade jurídica de Direito privado, que recebem contribuições parafiscais e prestam
serviços de interesse público ou social, estão sujeitas à fiscalização do Estado nos termos e
condições estabelecidas na legislação pertinente a cada uma”.
Ementa: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS VINCULADOS A ENTIDADES
SINDICAIS. SISTEMA “S”. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA. RECRUTAMENTO DE PESSOAL. REGIME JURÍDICO
DEFINIDO NA LEGISLAÇÃO INSTITUIDORA. SERVIÇO SOCIAL DO TRANSPORTE. NÃO SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO
DO CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CF).
1. Os serviços sociais autônomos integrantes do denominado Sistema “S”, vinculados a entidades patronais de
grau superior e patrocinados basicamente por recursos recolhidos do próprio setor produtivo beneficiado,
ostentam natureza de pessoa jurídica de direito privado e não integram a Administração Pública, embora
colaborem com ela na execução de atividades de relevante significado social. Tanto a Constituição Federal de
1988, como a correspondente legislação de regência (como a Lei 8.706/93, que criou o Serviço Social do Trabalho
– SEST) asseguram autonomia administrativa a essas entidades, sujeitas, formalmente, apenas ao controle
finalístico, pelo Tribunal de Contas, da aplicação dos recursos recebidos. Presentes essas características, não
estão submetidas à exigência de concurso público para a contratação de pessoal, nos moldes do art. 37, II, da
Constituição Federal. Precedente: ADI 1864, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 2/5/2008.
2. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(STF, RE 789874/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 18/11/2014, em Repercussão Geral)
❖ Nada impede que Estados, DF e Municípios autorizem a criação de
S.S.A. (Serviços Sociais Autônomos), mas não é tão comum isso
acontecer.
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❖ Quando a União autoriza a criação de um S.S.A, automaticamente
ou quase sempre, institui uma contribuição social para o custeio
desse serviço, de modo que ao mesmo tempo que ela autoriza,
também viabiliza a fonte de custeio para o financiamento dessa
entidade.
❖ Não se sujeitam ao teto de remuneração
➢ Porém o TCU exige que os salários pagos pelo S.S.A. sejam
compatíveis com os salários praticados no mercado.
❖ Licitação?
➢ CRFB/1988, art. 22, inciso XXVII obriga a licitação, no âmbito
da Administração pública (Lei 8.666, Lei do Pregão).
➢ Não há preceito constitucional, nem mesmo na legislação
federal, em matéria de licitações, que obrigue os Serviços
Sociais Autônomos a seguirem a Lei 8.666.
➢ Entretanto, o TCU exige que esses serviços observem os
princípios da Administração Pública em matéria de licitação
(impessoalidade, moralidade, publicidade). Isso tudo porque
recebem recursos públicos.
■ STJ, REsp 1747636-PR, j. 3/12/2019 (Info 662).
➢ Entidades não se submetem ao regime de precatórios.
➢ STF, RE 470520/SP - Sistema S goza de imunidade tributária
(Info 720) - art. 150, VI, "c", CRFB/1988
➢ Súmula 516/STF = Justiça Comum Estadual
➢ Sistema S NÃO TEM prerrogativa processual inerente à
Fazenda Pública
■ STF, AI 841548-RG, j. 9/6/2011.
❖ Outro ponto de destaque é que, em meados dos anos 2000, o
Poder Executivo Federal resolveu enviar PL para criação de S.S.A.,
a Lei 10.668/2003, que criou a APEX BRASIL – Agência de
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Promoção de Exportações do Brasil, e a Lei 11.080/2004, que criou
a ABDI – Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial.
❖ O artigo 1o, de ambas, prevê que são Serviços Sociais Autônomos.
❖ A crítica que a doutrina faz a essas duas leis, decorrem do
enquadramento dessas entidades como S.S.A., pois o que se criou,
no fundo, foram agências executivas = uma agência de exportação
e outra do desenvolvimento industrial.
❖ Nessas duas entidades, o que se tem é uma gestão que é
conduzida por alguém que foi escolhido pelo Poder Executivo
(chamam até de S.S.A. atípicos), não podem integrar a
Administração indireta.
ORGANIZAÇÕES SOCIAIS - OS e ORGANIZAÇÕES DA
SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE COLETIVO - OSCIP
● Cuida-se de uma "QUALIFICAÇÃO"
● Necessário o requerimento pela entidade privada
● OS - Lei 9.637/1998
● OSCIP - Lei 9.790/1999
Vantagens
● A principal vantagem é que essa qualificação facilitará o fomento
pelo Estado em favor da entidade qualificada
● Facilidade em:
○ receber recursos públicos
○ ceder servidores
○ ceder imóveis públicos.
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● Por outro lado, essa entidade terá que cumprir determinadas metas
de desempenho que serão exigidas pelo Poder Público que a
qualificou como OS ou OSCIP.
● OBS: o fomento poderá ocorrer, mesmo sem a qualificação.
Diferenças” importante”
● Lei 9.637/98 – qualificação da OS será feita pelo Ministério da área em
que a entidade atua.
○ Se a "ONG" atuar no segmento de saúde, quem a qualificará será o
Ministério da Saúde.
○ Assim, a qualificação varia em razão da matéria e do tema que
exercer a atividade.
● OSCIP - a Lei 9.790/99 prevê que a qualificação será feita
necessariamente pelo Ministério da Justiça, independentemente da área
de atuação.
Ato de Qualificação
● Em relação a natureza do ato de qualificação, o da OS é um ato
discricionário, dependendo de uma avaliação de conveniência e
oportunidade da Administração Pública
● Não há, portanto, direito subjetivo a se qualificar como Organização
Social.
● Quanto a OSCIP, a Lei prevê que se o particular preencher os requisitos
para se qualificar como tal, ele terá o direito subjetivo a qualificação de
OSCIP, de modo que o ato de qualificação é vinculado
● OS não pode ser OSCIP (Lei 9.790/1999, art. 2o, IX), mas OSCIP pode ser
OS!
Documento
● Em relação ao documento que é firmado para aproximar a entidade que
se qualifica
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○ OS = contrato de gestão - pacto firmado entra a entidade que é
qualificada como OS e a Administração Pública.
○ OSCIP = termo de parceria - pacto para estabelecer de que forma
o fomento vai acontecer e como a OSCIP será controlada em
relação as metas de desempenho e também dizer que tipo de
atividade ela realizará para a Administração pública parceira.
Tempo de funcionamento
● Quanto ao tempo de funcionamento da entidade para poder se qualificar
○ não há qualquer exigência em relação à OS.
○ Já no caso das OSCIP, a lei prevê em seu art. 1o que a entidade
deverá estar em funcionamento no mínimo, por 03 anos.
Licitação
● Uma das diferenças mais importante, é a obrigação ou não de
licitação para contratação de OS ou OSCIP.
● O art. 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/93, prevê que:
○ Art. 24. É dispensável a licitação:
○ XXIV - para a celebração de contratos de prestação de
serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito
das respectivas esferas de governo, para atividades
contempladas no contrato de gestão.
● Portanto, se um determinado município ou a própria União,
pretender contratar uma OS, ela não precisa licitar.
○ "as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº
8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem
público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma
pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do
caput do art. 37 da CF" (STF. ADI 1923/DF. Rel. Min. Ayres
Britto, Rel. p/ac. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em
16/4/2015, DJe de 17/12/2015).
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● No entanto, a contratação de uma OSCIP não pode ser de forma
direta
○ Lei própria e a de licitações não trata dessa situação
○ Impossibilidade de aplicar o dispositivo acima por analogia,
por se tratar de regra restritiva
○ Decreto 3.100/99 que regulamenta a Lei 9.790/99, seu art. 23,
prevê a necessidade de se realizar um CONCURSO DE
PROJETOS para contratação de OSCIP.
○ Não é igual a Lei 8.666, mas há uma competição.
○ Art. 23. A escolha da Organização da Sociedade Civil de
Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria,
deverá ser feita por meio de publicação de edital de
concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para
obtenção de bens e serviços e para a realização de
atividades, eventos, consultoria, cooperação técnica e
assessoria.
● Assim, a Administração tem que contratar aquele projeto que seja
mais vantajoso.
● Inclusive isso é uma tendência.
● O novo marco regulatório do 3o Setor, Lei 13.019/2014, prevê que a
contratação de uma OSC deve ser precedida, do que a lei
denomina de CHAMAMENTO PÚBLICO.
Contratação
● Um último aspecto sobre as OS e OSCIP é a questão da
contratação.
● Elas "não integram" a Administração Pública e por isso não se
submetem as regras da legislação federal em matéria de licitações.
○ Já se tentou obrigar que elas seguissem.
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○ O Decreto 5.504/2005 prevê que se houver repasse de
recursos federais para entidades do 3o Setor que, o uso
desses recursos repassados pela União deve ser contratado
mediante observância da legislação federal em matéria de
licitação.
● Porém, após esse decreto foi criado o Dec. 6.170/2007, que no seu
art. 11 não precisaria seguir a legislação federal em matéria de
licitações, apenas realizar uma cotação prévia de preços:
○ Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei no 8.666, de
21 de junho de 1993 a aquisição de produtos e a contratação
de serviços com recursos da União transferidos a entidades
privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da
impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo
necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de
preços no mercado antes da celebração do contrato.
Pagamentos
● OS e OSCIP não submetem ao regime de precatórios.
POSIÇÃO DO STF - PARA OS
● Na ADI 1923/DF, o STF conferiu interpretação conforme à Constituição à
Lei n. 9.637/1998 e ao art. 24, XXIV, da Lei n. 8666/93, incluído pela Lei n.
9.648/98, para que:
(i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública,
objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da
CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o
art. 20 da Lei nº 9.637/98;
(ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública,
objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37
da CF;
(iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei n. 8.666/93,
art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei n. 9.637/98,
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art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal,
com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF;
(iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros,
com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e
impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos
termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade;
(v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma
pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do
art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada
entidade; e
(vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo
Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas.”
(STF. ADI 1923/DF. Rel. Min. Ayres Britto, Rel. p/ac. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno,
julgado em 16/4/2015, DJe de 17/12/2015
FUNDAÇÕES DE APOIO
➔ As denominadas “fundações de apoio” são instituídas por
particulares com o objetivo de auxiliar a Administração Pública, por
meio da elaboração de convênios ou contratos.
★ No âmbito federal, a Lei n. 8.958/1994 estabelece normas sobre as
relações entre as instituições federais de ensino superior e de
pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio.
○ Os demais Entes Federados possuem autonomia para
promulgar suas respectivas legislações.
● As instituições federais de ensino superior (IFES), bem como as
instituições científicas e tecnológicas (ICTs), mencionadas na Lei n.
10.973/2004, podem realizar convênios e celebrar contratos
diretamente (sem licitação) com as fundações deapoio com o
objetivo de apoiar projetos de ensino, pesquisa, extensão,
desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à
inovação, inclusive a gestão administrativa e financeira estritamente
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necessária à execução desses projetos, na forma do art. 24, XIII, da
Lei n. 8.666/1993 e art. 1.º da Lei n. 8.958/1994.
➔ A atuação da fundação de apoio em projetos de desenvolvimento
institucional para melhoria de infraestrutura limita-se às obras
laboratoriais, aquisição de materiais e equipamentos e outros
insumos especificamente relacionados às atividades de inovação e
pesquisa científica e tecnológica.
➔ Os materiais e equipamentos adquiridos com recursos transferidos
integrarão o patrimônio da IFES ou ICT contratante (art. 1.º, §§ 2.º e
5.º, da Lei n. 8.958/1994).
❏ A legislação veda a subcontratação total do objeto dos ajustes
realizados pelas IFES e ICTs com as fundações de apoio, bem como
a subcontratação parcial que delegue a terceiros a execução do
núcleo do objeto contratado (art. 1.º, § 4.º, da Lei n.o 8.958/1994).
★ As fundações de apoio podem ser contratadas, por prazo
determinado e sem licitação, na forma do art. 24, XIII, da Lei n.
8.666/1993, pela Financiadora de Estudos e Projetos (Finep), pelo
Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico
(CNPq) e pelas Agências Financeiras Oficiais de Fomento, com a
finalidade de dar apoio às IFES e às ICTs, inclusive na gestão
administrativa e financeira dos projetos de ensino, pesquisa e
extensão e de desenvolvimento institucional, científico e
tecnológico, com a anuência expressa das instituições apoiadas
(art. 1.º-A da Lei n. 8.958/1994).
● As fundações de apoio não integram a Administração Pública
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● Têm natureza de fundações de Direito privado
● Estão sujeitas:
○ à fiscalização pelo Ministério Público
○ à legislação trabalhista e
○ ao prévio registro e credenciamento no Ministério da
Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e
Tecnologia, renovável bienalmente (art. 2.º da Lei n.
8.958/1994).
❖ Na execução de convênios, contratos, acordos e demais ajustes
que envolvam recursos provenientes do poder público, as
fundações de apoio adotarão regulamento específico de
aquisições e contratações de obras e serviços, a ser editado por
meio de ato do Poder Executivo de cada nível de governo (art. 3.º
da Lei n. 8.958/1994).
➔ Na execução dos referidos ajustes, as fundações de apoio deverão
(art. 3.º-A da Lei n. 8.958/1994):
◆ prestar contas dos recursos aplicados aos entes
financiadores;
◆ submeter-se ao controle de gestão pelo órgão máximo da
Instituição Federal de Ensino ou similar da entidade
contratante; e
◆ submeter-se ao controle finalístico pelo órgão de controle
governamental competente.
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❏ As fundações de apoio podem se utilizar de servidores públicos
federais, que não possuirão vínculo empregatício com a fundação e
poderão receber bolsas de ensino, de pesquisa e de extensão,
respeitadas as condições e os limites fixados em regulamento (art.
4.º, caput e § 1.º, da Lei n. 8.958/1994).
➢ É vedada a utilização de fundações de apoio para prestação de
serviços ou atendimento de necessidades de caráter permanente
das IFES e ICTs contratantes (art. 4.º, § 3.º, da Lei n. 8.958/1994).
★ As IFES e ICTs contratantes não podem pagar os débitos contraídos
pelas fundações de apoio e não possuem qualquer
responsabilidade em relação às pessoas contratadas por essas
fundações.
★ A ausência de responsabilidade abrange os atos praticados por
servidores públicos utilizados pelas fundações (art. 5.º da Lei n.
8.958/1994).
➢ Garantia de transparência na gestão das fundações de apoio = o
art. 4.º-A da Lei n. 8.958/1994 exige a divulgação de contratos,
prestação de contas e relatórios na rede mundial de computadores.
● É permitida a concessão de bolsas de ensino, pesquisa e extensão
e de estímulo à inovação aos estudantes de cursos técnicos, de
graduação e pós-graduação e aos servidores vinculados a projetos
institucionais, inclusive em rede, das IFES e ICTs, apoiadas na forma
da regulamentação específica, observados os princípios da
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legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
economicidade e eficiência (art. 4.º-B da Lei n. 8.958/1994).
➔ As fundações de apoio, por meio de instrumento jurídico
específico, podem se utilizar de bens e serviços das IFES e ICTs
apoiadas, pelo prazo necessário à elaboração e execução do
projeto de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento
institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação,
mediante ressarcimento previamente definido para cada projeto
(art. 6.º da Lei n. 8.958/1994).
❖ A doutrina tem criticado a instituição de fundações de apoio, pois a
prática tem revelado a sua utilização como forma de burlar a
aplicação do regime jurídico administrativo.
❖ Assim como ocorre com as demais entidades privadas, que
formalizam parcerias com o Estado, o regime jurídico das
fundações de apoio deve sofrer influxos de normas publicistas, de
modo a compatibilizar a natureza privada da entidade com os
objetivos públicos que devem ser alcançados por meio, inclusive,
de dinheiro público, servidores cedidos e utilização do patrimônio
público.
Novidade
❖ As fundações de apoio equiparam-se a organizações gestoras de
fundo patrimonial (fundos filantrópicos - Lei 13.800/2019, art. 2º, §
único)
➢ gestão de doações
➢ foco = apoiar instituições relacionadas à educação, à ciência,
à tecnologia, à pesquisa e à inovação, à cultura, à saúde, ao
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meio ambiente, à assistência social, ao desporto, à segurança
pública, aos direitos humanos e a demais finalidades de
interesse público (Lei 13.800/2019, art. 1º, § único).
ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL - OSC
● OSC - Lei 13.019/2014, (bem!) alterada pela Lei 13.204/2015
● Novo marco regulatório das parcerias entre a Administração Pública
e as organizações da sociedade civil (OSCs).
➔ Regula, em âmbito nacional, o regime jurídico das parcerias
voluntárias, envolvendo ou não transferências de recursos
financeiros, firmadas entre a Administração Pública e as
organizações da sociedade civil sem fins lucrativos.
➔ Tradicionalmente, as parcerias entre a Administração e as OSCs
eram reguladas por normas jurídicas esparsas e, muitas vezes,
lacunosas, o que sempre acarretou insegurança jurídica aos
administradores públicos e particulares.
★ O novo marco regulatório das parcerias entre a Administração
Pública e as organizações da sociedade civil (OSCs), introduzido
pela Lei 13.019/2014, representa importante avanço na busca de
segurança jurídica, eficiência, democratização e eficiência na
atuação consensual da Administração Pública brasileira.
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Inconstitucionalidade?
★ Doutrina = ausência de competência da União para impor normas
gerais sobre o tema, aplicáveis aos Estados, Distrito Federal,
Municípios e respectivas entidades da Administração Indireta.
○ Diferença entre contratos e convênios (ou, como prefere a
norma, termo de colaboração ou termo de fomento).
➔ A diferenciação entre os contratos e os convênios é
encontrada também no próprio ordenamento constitucional
(exs.: arts. 22, XXVII; 37, XXII e § 8.º; 39, § 2.º; 71, VI; 199, § 1.º;
241, todos da CRFB), o que sugere instrumentos jurídicos
diversos, uma vez que o legislador não utiliza palavras inúteis.
➢ Em consequência, ausente norma constitucional que contemple a
prerrogativa de fixação de normas gerais, por parte da União, para
os convênios, a conclusãoé no sentido de reconhecer a autonomia
federativa dos entes para estabelecerem as suas próprias normas,
na forma do art. 18 da CRFB.
➢ A Lei 13.019/2014 deve ser interpretada em conformidade com a
Constituição para ser considerada, em princípio, lei federal (e não
nacional) aplicável à União, não obstante seja recomendável que os
demais entes federados adotem, em suas respectivas legislações,
as exigências, os princípios e as demais ideias consagradas pelo
legislador federal, especialmente pelo caráter moralizador das
referidas normas.
Principais novidades da Lei 13.019/2014, alterada pela Lei 13.204/2015:
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Aplicabilidade
● Parcerias entre a Administração Direta e Indireta com organizações
da sociedade civil (entidades privadas sem fins lucrativos)
● Exceções:
○ estatais econômicas e
○ estatais prestadoras de serviços públicos não dependentes
(CEF, Eletrobras, Petrobras, BB).
■ LC 101/2000, Art. 2o Para os efeitos desta Lei
Complementar, entende-se como:
■ III - empresa estatal dependente: empresa controlada
que receba do ente controlador recursos financeiros
para pagamento de despesas com pessoal ou de
custeio em geral ou de capital, excluídos, no último
caso, aqueles provenientes de aumento de
participação acionária;
Inaplicabilidade da Lei
Art. 3.º:
1) transferências de recursos homologadas pelo Congresso Nacional ou
autorizadas pelo Senado Federal naquilo em que as disposições dos
tratados, acordos e convenções internacionais específicas conflitarem
com a Lei 13.019/2014, quando os recursos envolvidos forem
integralmente oriundos de fonte externa de financiamento;
2) contratos de gestão celebrados com Organizações Sociais (OS), na
forma estabelecida pela Lei 9.637/1998;
3) convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem
fins lucrativos no âmbito do SUS, nos termos do § 1.º do art. 199 da CRFB;
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4) termos de compromisso cultural, mencionados no § 1.º do art. 9.º da Lei
13.018/2014;
5) termos de parceria celebrados com Organizações da Sociedade Civil
de Interesse Público (OSCIPs), desde que cumpridos os requisitos
previstos na Lei 9.790/1999;
6) transferências referidas no art. 2.º da Lei 10.845/2004 (Programa de
Complementação ao Atendimento Educacional Especializado às Pessoas
Portadoras de Deficiência – PAED), e nos arts. 5.º e 22 da Lei 11.947/2009
(Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE e Programa Dinheiro
Direto na Escola – PDDE);
7) pagamentos realizados a título de anuidades, contribuições ou taxas
associativas em favor de organismos internacionais ou entidades que
sejam obrigatoriamente constituídas por membros de Poder ou do
Ministério Público; dirigentes de órgão ou de entidade da administração
pública; pessoas jurídicas de direito público interno; pessoas jurídicas
integrantes da administração pública;
8) parcerias entre a administração pública e os serviços sociais
autônomos (Sistema S).
Procedimentos de seleção das organizações:
1) Procedimento de Manifestação de Interesse Social – PMIS
➔ Arts. 18 a 21 da Lei
➔ instrumento por meio do qual as organizações da sociedade civil,
movimentos sociais e cidadãos poderão apresentar propostas ao
Poder Público para que este avalie a possibilidade de realização de
um chamamento público, objetivando a celebração de parceria;
2) Chamamento público
★ Arts. 23 a 32 da Lei
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★ procedimento que tem por objetivo selecionar organização da
sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de
colaboração ou de fomento, com a observância dos princípios da
isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo,
dentre outros.
★ Algumas peculiaridades do chamamento público merecem
destaque:
○ o critério de julgamento deve levar em consideração o grau
de adequação da proposta aos objetivos específicos objeto
da parceria e, quando for o caso, o valor de referência
constante do chamamento público (art. 27);
○ o julgamento antecede a fase da habilitação (art. 28).
Parcerias diretas
➔ casos de dispensa (art. 30) e
➔ inexigibilidade (art. 31) de chamamento público.
Instrumentos jurídicos de parceria:
1) termo de colaboração
❏ art. 16 da Lei: instrumento de parceria para consecução de
finalidades públicas propostas pela Administração a OSC;
❏ há transferência de recursos financeiros!
2) termo de fomento
❏ art. 17 da Lei: instrumento de parceria para consecução de
finalidades públicas propostas pelas organizações da sociedade
civil à Administração;
❏ há transferência de recursos financeiros! e
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3) acordo de cooperação
❏ art. 2.º, VIII-A, da Lei: instrumento de parceria que não envolva a
transferência de recursos financeiros.
➔ Os referidos ajustes não se submetem à Lei 8.666/1993 (art. 84 da
Lei) e somente produzirão efeitos jurídicos após a publicação dos
respectivos extratos no meio oficial de publicidade da
Administração (art. 38 da Lei).
Parcerias “ficha limpa”
➔ Garantir moralidade nas relações entre a Administração e as
entidades privadas
➔ O art. 39 da Lei 13.019/2014 veda a celebração de parcerias nos
seguintes casos exemplificativos:
◆ entidade omissa no dever de prestar contas de parceria
anteriormente celebrada;
◆ que tenha como dirigente membro de Poder ou do Ministério
Público, ou dirigente de órgão ou entidade da administração
pública da mesma esfera governamental na qual será
celebrado o termo de colaboração ou de fomento,
estendendo-se a vedação aos respectivos cônjuges ou
companheiros, bem como parentes em linha reta, colateral ou
por afinidade, até o segundo grau;
◆ que tenha tido as contas rejeitadas pela Administração nos
últimos cinco anos (exceto nas seguintes hipóteses:
saneamento da irregularidade que motivou a rejeição e
quitados os débitos eventualmente imputados;
reconsideração ou revisão da decisão que rejeitou as contas;
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e quando a apreciação das contas estiver pendente de
decisão sobre recurso com efeito suspensivo);
◆ punida com suspensão de participação em licitação e
impedimento de contratar com a administração, bem como
declaração de inidoneidade;
◆ que tenha contas de parceria julgadas irregulares ou
rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer
esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos últimos oito
anos, dentre outros.
➔ Em qualquer caso, independentemente dos prazos fixados, os
impedimentos permanecem até o momento em que houver o
ressarcimento do dano ao erário (art. 39, § 2.º, da Lei).
◆ ressarcimento pode ser realizado com prestações de serviços
de acordo com os termos da parceria.
Contratações realizadas pelas organizações da sociedade civil
➔ Os arts. 34, VIII, e 43 da Lei 13.019/2014 dispunham que as
contratações de bens e serviços realizadas pelas entidades da
sociedade, com recursos públicos, deveriam observar
procedimento que atendesse aos princípios da Administração,
com a elaboração do “regulamento de compras e contratações”
pela OSC, devidamente aprovado pela Administração.
➔ Ocorre que as referidas normas foram revogadas pela Lei
13.204/2015, e, atualmente, o art. 80 da Lei 13.019/2014 determina
que as compras e contratações que envolvam recursos financeiros
provenientes de parceria poderão ser efetuadas por meio de
sistema eletrônico disponibilizado pela Administração às OSCs,
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aberto ao público via internet, que permita aos interessados
formular propostas.
Despesas vedadas
Art.45 da Lei: utilizar recursos para finalidade alheia ao objeto da
parceria.
Pessoal contratado pela entidade parceira
➔ A inadimplência da Administração não transfere à OSC a
responsabilidade pelo pagamento de obrigações vinculadas à
parceria com recursos próprios (art. 46, § 1.º, da Lei)
➔ A remuneração da equipe de trabalho com recursos da parceria
não gera vínculo trabalhista com a Administração (art. 46, § 3.º, da
Lei).
Atuação em rede das entidades privadas
➢ Admite-se a atuação em rede, por duas ou mais organizações da
sociedade civil
➢ Mantém-se a integral responsabilidade da organização celebrante
do termo de fomento ou de colaboração, desde que a OSC
signatária do termo possua:
○ mais de cinco anos de inscrição no CNPJ e
○ capacidade técnica e operacional para supervisionar e
orientar diretamente a atuação da organização que com ela
estiver atuando em rede (art. 35-A da Lei).
➢ Revogação do art. 25, I, da Lei 13.019/2014 = a possibilidade de
participação em rede deve constar expressamente do instrumento
convocatório?
○ Sim, a partir da aplicação analógica do entendimento
consagrado para participação de consórcios empresariais nas
licitações e o risco de restrição à competitividade.
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Transparência, participação social, prestação de contas e
accountability
➔ Maior transparência = Administração deverá manter, em seu sítio
oficial na internet, a relação das parcerias celebradas e dos
respectivos planos de trabalho, até 180 dias após o respectivo
encerramento
➔ Deverá divulgar os meios de representação sobre a aplicação
irregular dos recursos envolvidos na parceria (arts. 10 e 12 da Lei).
➔ A administração divulgará, na forma de regulamento, nos meios
públicos de comunicação por radiodifusão de sons e imagens,
campanhas publicitárias e programações desenvolvidas por OSCs,
mediante o emprego de recursos tecnológicos e de linguagem
adequados à garantia de acessibilidade por pessoas com
deficiência, sendo facultada a criação, pelo Poder Executivo federal,
do Conselho Nacional de Fomento e Colaboração, de composição
paritária entre representantes governamentais e organizações da
sociedade civil, com a finalidade de divulgar boas práticas e de
propor e apoiar políticas e ações voltadas ao fortalecimento das
relações de fomento e de colaboração (arts. 14 e 15 da Lei).
➔ A OSC, por sua vez, deverá divulgar na internet e em locais visíveis
de suas sedes sociais e dos estabelecimentos em que exerça suas
ações todas as parcerias celebradas com a Administração (art. 11 da
Lei).
➔ A Lei contém normas detalhadas sobre a prestação de contas por
parte da entidade privada (arts. 63 a 72 da Lei).
➔ A organização da sociedade civil é obrigada a prestar contas finais
da boa e regular aplicação dos recursos recebidos no prazo de até
90 dias a partir do término da vigência da parceria ou no final de
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cada exercício, se a duração da parceria exceder 1 ano (art. 69 da
Lei).
Destino dos bens remanescentes
❖ Os termos de colaboração e de fomento devem conter cláusula
com a definição do destino dos bens remanescentes
➢ natureza permanente adquiridos com recursos financeiros
envolvidos na parceria
➢ necessários à consecução do objeto
➢ Todavia, a ele não se incorporam.
❖ Admite-se a doação, ao término da parceria, quando os bens não
forem necessários à continuidade do objeto pactuado (arts. 2.º, XIII,
36, caput e parágrafo único, e 42, X, da Lei).
❖ Os equipamentos e materiais permanentes adquiridos pela OSC,
com recursos provenientes da celebração da parceria, serão
gravados com cláusula de inalienabilidade
❖ A entidade parceira deverá formalizar promessa de transferência da
propriedade à Administração, na hipótese de sua extinção (art. 35, §
5.º, da Lei).
Responsabilidade e sanções
★ A organização da sociedade civil possui responsabilidade exclusiva
pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais
relacionados à execução do objeto da parceria
★ Inexiste responsabilidade solidária ou subsidiária da Administração
na hipótese de inadimplemento (art. 42, XX, da Lei)
★ O descumprimento do instrumento de parceria e da legislação em
vigor acarreta, após prévia defesa, as seguintes sanções
administrativas:
○ advertência;
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○ suspensão temporária da participação em chamamento
público por prazo não superior a dois anos;
○ impedimento de celebrar parceria ou contrato com órgãos e
entidades da esfera de governo da Administração Pública
sancionadora, por prazo não superior a dois anos;
○ declaração de inidoneidade para participarem de
chamamento público ou celebrar parceria ou contrato com
órgãos e entidades de todas as esferas de governo, enquanto
perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que
seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade
que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a
OSC ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes, e
após decorrido o prazo de 2 anos.
★ As sanções submetem-se ao prazo prescricional de 5 anos,
contado a partir da data da apresentação da prestação de contas,
que será interrompido com a edição de ato administrativo voltado à
apuração da infração (art. 73, §§ 2.º e 3.º, da Lei).
★ Ao contrário do art. 87 da Lei 8.666/1993, a Lei 13.019/2014 não
prevê a multa no rol de sanções.
★ A nova legislação não menciona o ressarcimento integral do dano.
★ Apesar da omissão legislativa, deve ser reconhecida a prerrogativa
da Administração em buscar o ressarcimento integral do dano, para
recompor o erário, sendo certo que o ressarcimento não possui
caráter de sanção.
ASPECTOS RELEVANTES E CONTROVERTIDOS NO
TERCEIRO SETOR
➔ As entidades do Terceiro Setor não integram a Administração
Pública Indireta
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➔ Têm vínculos jurídicos com o Estado (lei, contrato de gestão e termo
de parceria, termos de colaboração, fomento e acordos de
cooperação) e dele recebem benefícios.
➔ Tal parceria acaba por influenciar no regime jurídico dessas
pessoas, fazendo incidir, quando expressamente previsto no
ordenamento, normas de caráter público, o que tem gerado
controvérsias no âmbito da doutrina e da jurisprudência.
Foro processual competente para as causas do Terceiro Setor
★ O Sistema S, repita-se, recebe contribuições sociais instituídas pela
União, o que poderia demonstrar o interesse deste Ente Federado
e fixar a competência da Justiça Federal para o julgamento dos
feitos.
★ O STF, instado a se manifestar sob a égide da Constituição de 1967,
entendeu que o Sesi é entidade privada e, por ausência de
previsão expressa no texto constitucional, não possui foro
diferenciado na Justiça Federal.
○ Daí a edição do Enunciado n. 516 da Súmula do STF: “O
Serviço Social da Indústria (Sesi) está sujeito à jurisdição da
Justiça Estadual.”
★ O STF foi coerente com a sua jurisprudência em casos análogos,
especialmente quando estabeleceu a competência da Justiça
Estadual para o processo e julgamento das causas envolvendo as
sociedades de economia mista federais.
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○ Enunciado n. 517/STF: "As sociedades de economia mista só
têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como
assistente ou opoente".
★ Só serão processadas na Justiça Federal, em princípio, aquelas
pessoas expressamente citadas no art. 109, I, da CRFB.
★ As sociedades de economia mista, ao contrário das empresas
públicas federais, não estão previstas naquele rol.
★ Se essas pessoas administrativas, integrantes da Administração
Pública Indireta federal e vinculadas (não se trata de subordinação)
à União, são julgadas por cortes estaduais, com muito mais