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Aula 03 Direito Administrativo p/ AGU - Advogado da União Professor: Erick Alves Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 97 OBSERVAÇÃO IMPORTANTE Este curso é protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Grupos de rateio e pirataria são clandestinos, violam a lei e prejudicam os professores que elaboram os cursos. Valorize o trabalho de nossa equipe adquirindo os cursos honestamente através do site Estratégia Concursos ;-) Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 97 AULA 03 Olá pessoal! Na aula de hoje estudaremos o tema “entidades paraestatais e terceiro setor”. Além disso, veremos as características das agências reguladoras e das agências executivas. Para tanto, seguiremos o seguinte sumário: SUMÁRIO Entidades paraestatais e Terceiro Setor ............................................................................................................ 3 Serviços sociais autônomos ...................................................................................................................................... 6 Organizações sociais (OS) ....................................................................................................................................... 11 Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) ............................................................... 18 Principais distinções entre OS e OSCIP ............................................................................................................. 23 Entidades de Apoio ................................................................................................................................................... 24 Agências executivas e reguladoras .................................................................................................................... 26 Agências executivas .................................................................................................................................................. 26 Agências reguladoras ............................................................................................................................................... 29 Principais distinções entre agências executivas e reguladoras .............................................................. 42 Questões de prova ....................................................................................................................................................... 43 RESUMÃO DA AULA ..................................................................................................................................................... 73 Jurisprudência da aula .............................................................................................................................................. 75 Questões comentadas na aula ............................................................................................................................... 86 Gabarito ............................................................................................................................................................................. 97 Preparados? Aos estudos! Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 97 ENTIDADES PARAESTATAIS E TERCEIRO SETOR Como vimos na aula passada, a Administração Pública formal divide se em Administração Direta e Indireta, sendo a primeira subdividida em órgãos sem personalidade jurídica, utilizada para o exercício de atividades centralizadas por parte do Estado, e a segunda, a indireta, composta por entidades com personalidade jurídica própria, exercendo funções descentralizadas. No entanto, os órgãos e entidades da Administração Pública formal não são capazes de atender todas as demandas da sociedade. Sendo assim, existem outras pessoas jurídicas que, embora não integrando o sistema da Administração Pública formal, direta ou indireta, cooperam com o governo, prestando serviços de utilidade pública. Estamos falando das entidades paraestatais. Entidades paraestatais são aquelas pessoas jurídicas que atuam ao lado e em colaboração com o Estado, sem com ele se confundirem. Trata-se de pessoas privadas, vale dizer, instituídas por particulares, sem fins lucrativos, que exercem função típica, embora não exclusiva, do Estado, se sujeitando ao controle direto ou indireto do Poder Público. Maria Sylvia Di Pietro apresenta a seguinte conceituação: Entidades paraestatais são pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividade não lucrativa e às quais o Poder Público dispensa especial proteção, colocando a serviço delas manifestações do seu poder de império, como o tributário, por exemplo. Como exemplo de entidades paraestatais pode-se citar os serviços sociais autônomos, as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público. Todas essas entidades incluem-se entre as chamadas organizações não governamentais (ONGs). A importância das entidades paraestatais cresceu a partir do processo de Reforma do Estado, movimento ocorrido no país na segunda metade dos anos noventa que teve como fundamento, dentre outros, a diminuição da presença do Estado em algumas áreas nas quais sua atuação não fosse imprescindível. Nesse processo, o Poder Público passou a transferir ao setor privado algumas de suas atividades não-exclusivas, com a justificativa de que os particulares, pelo menos em tese, poderiam desenvolvê-las de forma mais eficiente. Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 97 Segundo Maria Sylvia Di Pietro, os teóricos da Reforma do Estado incluem as entidades paraestatais no denominado terceiro setor, assim entendido aquele que é composto por entidades da sociedade civil sem fins lucrativos; esse terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que é o mercado, ou seja, o setor privado empresarial, com fins lucrativos. As entidades paraestatais não fazem parte da Administração Indireta; elas integram o terceiro setor. O terceiro setor caracteriza-se por prestar atividade de interesse público, por iniciativa privada, sem fins lucrativos. Justamente pelo interesse público da atividade, as entidades que integram o terceiro setor podem receber incentivos do Estado, inclusive sob a forma de aportes de recursos públicos. Tais incentivos é que compõem a atividade administrativa de fomento. Por essa razão, as entidades paraestatais, embora instituídas por particulares, se sujeitam a algumas normas de direito público, como o controle pela Administração Pública e pelo Tribunal de Contas. Detalhe importante é que as entidades do terceiro setor não precisam, necessariamente, manter qualquer vínculo com o Poder Público. Se mantiver – que seria o caso, por exemplo, de uma associação que se qualifica como organização social para receber repasse de recursos públicos – essa entidade do terceiro setor passa a ser considerada entidade paraestatal. Por outro lado, se uma entidade privada desenvolver atividade não econômica de interesse do Estado e, apesar disso, não mantiver qualquer vínculo com o Estado, ela seria uma entidade do terceiro setor, mas não uma paraestatal, qualificação que pressupõe algum vínculo como Poder Público1.1 Lucas Furtado (2014, p. 181). Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 97 Alguns doutrinadores mais tradicionais empregam o termo さentidade paraestataノざ para abranger toda pessoa jurídica que tenha vínculo com o Estado, incluindo, assim, as entidades da administração indireta de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado), e também os serviços sociais autônomos. Conforme o pensamento do autor, さou a pessoa caracteriza-se como estatal, se for integrante do próprio Estado, como é o caso das pessoas federativas, ou, não sendo assim, terá ela que qualificar-se como paraestatal, por atuar em direta colaboração com o Estado por força de vínculo jurídico formalざ. Todavia, esse conceito デヴ;SキIキラミ;ノ SW さWミデキS;SWゲ ヮ;ヴ;Wゲデ;デ;キゲざ ミ?ラ デWマ ゲキSラ adotado pela doutrina mais moderna, a qual considera que o termo abrange exclusivamente pessoas privadas que exercem atividades de interesse público que não integram a Administração Pública formal. Em suma, os principais atributos das entidades paraestatais são: Entidades privadas, ou seja, são instituídas por particulares; Desempenham serviços não exclusivos do Estado, porém em colaboração com ele; Recebem algum tipo de incentivo do Poder Público (fomento); Se sujeitam ao controle da Administração Pública e do Tribunal de Contas. Regime jurídico de direito privado, porém parcialmente derrogado por normas de direito público; Não fazem parte da Administração Indireta; Integram do terceiro setor. Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 97 1. (Cespe – PC/BA 2013) Entidades paraestatais são pessoas jurídicas privadas que colaboram com o Estado no desempenho de atividades não lucrativas, mas não integram a estrutura da administração pública. Comentário: O quesito está correto, pois apresenta o exato conceito de entidades paraestatais. Exemplos de entidades paraestatais são organizações sociais (OS), organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) e serviços sociais autônomos. Vale prestar atenção no fato de que as entidades paraestatais, embora recebam fomento do Estado, não integram a estrutura formal da Administração Pública, vale dizer, não são entidades da Administração Indireta e muito menos órgãos da Administração Direta. Gabarito: Certo Vejamos então um pouquinho mais sobre cada uma das entidades paraestatais mais estudadas pela doutrina. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS Os serviços sociais autônomos desempenham atividades de utilidade pública, sem fins lucrativos, que beneficiam determinados grupamentos sociais ou profissionais, usualmente direcionadas ao aprendizado profissionalizante e à prestação de serviços assistenciais. São exemplos de serviços sociais autônomos as entidades do “Sistema S”, dentre elas: SESC – Serviço Social do Comércio e SESI – Serviço Social da Indústria, destinados à assistência social a empregados dos setores comercial e industrial, respectivamente; SENAI – Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial; SENAC – Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial, destinados à formação profissional e educação para o trabalho. SEBRAE – Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas, que se destina à execução de programas de auxílio e orientação a empresas de pequeno porte. Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 97 SENAR – Serviço Nacional de Aprendizagem Rural, com o objetivo de organizar, administrar e executar o ensino da formação profissional rural e a promoção social do trabalhador rural; SEST – Serviço Social do Transporte e SENAT – Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte, que incentivam a formação profissional dirigida aos serviços de transporte; SESCOOP – Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo, que atua na formação profissional, desenvolvimento e promoção social do trabalhador em cooperativa e dos cooperados. Os serviços sociais autônomos possuem administração e patrimônio próprios e são constituídos sob a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações). A criação dos serviços sociais autônomos depende de autorização em lei, a exemplo do que ocorre com as pessoas da Administração Indireta de direito privado. Assim, a aquisição de sua personalidade jurídica somente se dá com a inscrição dos seus atos constitutivos no registro competente. Porém, ao contrário das entidades da Administração Indireta, não é o Poder Executivo quem usualmente recebe autorização para criar os serviços sociais autônomos. Diferentemente, tal encargo geralmente é conferido pela lei autorizadora a entidades representativas de categorias econômicas, como a Confederação Nacional da Indústria – CNI, a Confederação Nacional do Comércio – CNC, dentre outras. Ressalte-se que, embora sejam criados por autorização dada em lei, os serviços sociais autônomos, assim como as demais entidades paraestatais, não integram a Administração Pública formal, direta ou indireta. Os serviços sociais autônomos, embora criados por autorização em lei, não integram a Administração Pública formal. Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 97 Embora a criação dos serviços sociais autônomos geralmente seja tarefa atribuída às Confederações Nacionais, algumas leis recentes têm autorizado o Poder Executivo a instituir entidades com essa classificação. Todavia, essas novas entidades criadas pelo Executivo, conquanto denominem-se serviços sociais autônomos, destes se diferenciam em muitos aspectos, a começar pelo fato de dependerem quase exclusivamente de recursos do orçamento público para sobreviver. São exemplos dessas entidades a APEX-Brasil に Agência de Promoção de Exportações do Brasil e a ABDI に Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial. Carvalho Filho salienta que esses serviços sociais autônomos mais recentes afastaram-se do modelo clássico e se aproximaram das pessoas administrativas integrantes da Administração Indireta. Todavia, o autor ressalta que, mesmo nesses casos, os serviços sociais autônomos não pertencem à Administração Indireta. Na verdade, a instituição dessas novas entidades fez surgir um regime híbrido: são típicas pessoas administrativas, embora excluídas da formalmente da Administração Indireta. A necessidade de lei para autorizar a criação dos serviços sociais autônomos decorre do fato de que suas atividades são mantidas, predominantemente, por contribuições arrecadadas compulsoriamente de determinados contribuintes, as chamadas contribuições parafiscais. Tais recursos são arrecadados pela Receita Federal e repassados diretamente às entidades, ou seja, não chegam a compor o erário ou transitar pelo orçamento público. Apesar disso, são considerados recursos públicos, afinal, as contribuições são compulsórias, ou seja, pagas obrigatoriamente pelos contribuintes, a semelhança dos tributos. Além disso, sua aplicação deve estar vinculada aos objetivos institucionais da entidade definidos na lei instituidora, sob pena de desvio de finalidade passível de controle pelos órgãos públicos competentes. Detalhe importante é que, segundo a jurisprudência do STF, a instituição das contribuições parafiscais pode ser feita mediante lei ordinária, sendo desnecessária a edição de lei complementar2. 2 RE 635.682/RJDireito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 97 Os contribuintes das contribuições parafiscais são as pessoas jurídicas incluídas no setor econômico a que está vinculada a entidade. Para o SENAI e o SESI, por exemplo, são contribuintes as empresas inseridas no setor da indústria, ao passo que para o SESC e o SENAC contribuem as empresas do comércio3. O Supremo entende que a cobrança da contribuição é válida independentemente de contraprestação direta em favor do contribuinte. Para surgir a obrigação de recolher a contribuição, o que importa é tão somente o setor econômico em que a empresa atua, e não o fato de ser diretamente beneficiada pelo serviço prestado pela entidade paraestatal. Maria Sylvia Di Pietro esclarece que os serviços sociais autônomos não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado). Assim, não se trata de serviço público que incumbisse ao Estado e que ele tenha transferido a outra pessoa jurídica, por meio da descentralização. Trata-se, sim, de atividade privada de interesse público que o Estado resolveu incentivar e subvencionar. A atuação estatal, no caso, é de fomento e não de prestação de serviço público. Os serviços sociais autônomos, por serem pessoas jurídicas de direito privado, sujeitam-se, basicamente, às regras de direito privado. Todavia, pelo fato de administrarem recursos públicos, também se submetem a algumas normas de direito público, sobretudo no que toca à utilização dos recursos, à prestação de contas e aos fins institucionais. Com efeito, os serviços sociais autônomos se submetem a controle pelo Poder Público, nos termos e condições estabelecidas na legislação pertinente a cada entidade. É o que dispõe o Decreto-Lei 200/1967: Art. 183. As entidades e organizações em geral, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, que recebem contribuições para fiscais e prestam serviços de interesse público ou social, estão sujeitas à fiscalização do Estado nos termos e condições estabelecidas na legislação pertinente a cada uma. Assim, as leis instituidoras dessas entidades devem prever os meios de controle a que se submetem. 3 Também contribuem para o SESC e o SENAC as empresas prestadoras de serviço, salvo quando integram outro serviço social (Súmula STJ 499). Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 97 Ainda quanto ao controle, vale destacar que os serviços sociais autônomos estão sempre vinculados à supervisão do Ministério em cuja área de competência estejam enquadrados. O SESI, SENAI, SESC e SENAC, por exemplo, estão vinculados ao Ministério do Trabalho 4 . Ademais, também devem prestar contas ao Tribunal de Contas da União. Detalhe importante é que, segundo a jurisprudência do TCU, os serviços sociais autônomos não se submetem inteiramente à Lei de Licitações. De fato, a Corte de Contas entende que tais entidades, nas suas contratações, devem observar apenas os princípios da Administração Pública, e não necessariamente os procedimentos previstos na Lei 8.666/1993, podendo, em consequência, editar regulamentos próprios para definir as regras relativas aos contratos que venham a celebrar 5 . Todavia, ressalte-se que os serviços sociais autônomos não podem inovar na ordem jurídica por meio de seus regulamentos próprios, por exemplo, instituindo novas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, haja vista que a matéria deve ser disciplinada por norma geral, de competência privativa da União 6 . Dessa forma, tais regulamentos devem conter apenas regras procedimentais, como número mínimo de propostas, prazos, meios de garantir a publicidade etc. Por fim, vale destacar que o STF já deixou assente que as entidades do Sistema “S” possuem natureza privada e não integram a administração pública, direta ou indireta, razão pela qual elas não estão obrigadas a realizar concurso público para contratar pessoal7. 4 Decreto 74.296/1976, art. 4º. 5 Acórdão 526/2013-TCU-Plenário 6 TCU: Informativo de Licitações e Contratos 159/2013 7 RE 789.874 Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 97 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS) Maria Sylvia Di Pietro assim define as organizações sociais: Organização social é a qualificação jurídica dada a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, e que recebe a delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público de natureza social. Conforme ensina a professora, nenhuma entidade nasce com o nome de organização social; a entidade é criada como associação ou fundação privada e, habilitando-se perante o Poder Público, recebe a qualificação; trata-se de título jurídico outorgado e cancelado pelo Poder Público. Assim, ao invés de montar um hospital público ou posto de saúde, o Poder Público pode buscar no setor privado alguma entidade privada sem fim lucrativo que atua nesse setor, a qualificar como organização social e repassar à entidade privada os recursos públicos necessários à prestação dos serviços à população8. As organizações sociais não são uma categoria de pessoa jurídica. Trata-se, apenas, de uma qualificação atribuída pelo Poder Público a determinadas entidades privadas. No âmbito da Reforma do Estado, as organizações sociais foram idealizadas para substituir a Administração Pública em determinadas áreas, mediante a “absorção” das atividades exercidas por órgãos e entidades administrativas a serem extintos, processo este denominado de publicização. Na esfera federal, as organizações sociais são regidas pela Lei 9.637/1998. A aludida Lei prescreve que o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais as pessoas que observem três fundamentos principais: 8 Lucas Furtado (2014, p. 182). Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 97 1. Devem ter personalidade jurídica de direito privado; 2. Não podem ter fins lucrativos; 3. Devem desenvolver atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde (art. 1º) A qualificação como organização social é ato discricionário do Poder Público, dependendo da aprovação do Ministério competente para supervisionar ou regular a área de atividade correspondente ao objeto social da entidade (art. 2º, II). Dessa forma, a qualificação não é conferida a toda e qualquer entidade que atenda aos requisitos legais, e sim depende do juízo de conveniência e oportunidade da autoridade competente. As entidades qualificadas como OS são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais (art. 11). A habilitação da entidade privada como OS é feita mediante a assinatura de contrato de gestão9 com o Poder Público. É no contrato de gestão que estarão discriminadas as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social. Tal instrumento é elaborado de comum acordo entre o órgão representante do Poder Público e a entidade qualificada. Para que passe a valer, o contrato de gestão deverá ser submetido ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada, parafins de aprovação. Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos: Especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução; Previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; 9 O contrato de gestão celebrado entre o Poder Público e as OS é diferente do previsto no art. 37, §8º da CF, o qual é celebrado entre o Poder Público e entidades da Administração Indireta ou órgãos da Administração Direta, com a finalidade de ampliar a sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira, e sobre o qual falaremos quando estudarmos as ╉agências executivas╊┻ Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 97 Estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções. A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada, a qual deverá designar uma comissão para analisar os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão – controle de resultado (art. 8º). Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária (art. 9º). Além disso, sem prejuízo da comunicação ao TCU, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia- Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público (art. 10). O órgão de deliberação superior das organizações sociais, seu Conselho de Administração, deve ter representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral (art. 3º). À semelhança dos serviços sociais autônomos, as OS também não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas sim atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado), em seu próprio nome, com incentivo (fomento) do Estado. Conforme previsto na Lei 9.637/1998, o fomento às organizações sociais pode ocorrer das seguintes formas: Destinação de recursos orçamentários. Destinação de bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão, dispensada a licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão. Cessão especial servidor, devendo o órgão de origem arcar com a sua remuneração. Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 97 Um ponto importante é que as organizações sociais devem realizar licitação prévia para celebrar contratos que envolvam a aplicação de recursos ou bens repassados a ela pela União. As licitações realizadas pelas organizações sociais devem observar a Lei 8.666/1993 e, caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica, nos termos do Decreto 5.504/200510. Contudo, para o emprego de recursos públicos provenientes de outras esferas de governo, estadual ou municipal, as organizações sociais não precisam, obrigatoriamente, seguir os trâmites da Lei 8.666/1993, podendo estabelecer procedimentos em regulamento próprio. É o que prescreve o art. 17 da Lei 9.637/1998: Art. 17. A organização social fará publicar, no prazo máximo de noventa dias contado da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público. Por outro lado, quando Administração Pública (de qualquer esfera, federal, estadual, distrital ou municipal) contrata serviços a serem prestados pelas organizações sociais, a licitação é dispensável, desde que aquele serviço esteja previsto no contrato de gestão celebrado pela organização social (Lei 8.666/1993, art. 24, inciso XXIV11). 10 Art. 1o Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. § 1o Nas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos termos do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto no 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser definido em instrução complementar. (...) § 5o Aplica-se o disposto neste artigo às entidades qualificadas como Organizações Sociais, na forma da Lei no 9.637, de 15 de maio de 1998, e às entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, na forma da Lei no 9.790, de 23 de março de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria. 11 Art. 24. É dispensável a licitação: XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 97 Quando for a entidade contratante, a organização social deve realizar licitação nos termos da Lei 8.666/1993 para aplicar recursos repassados pela União; já para aplicar recursos provenientes de outras esferas de governo, poderá observar os procedimentos de regulamento próprio. Por outro lado, quando for a entidade contratada pelo Poder Público para prestar serviços previstos no contrato de gestão, a licitação é dispensável. Quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, o Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social (art. 16). Sobre esse ponto, Carvalho Filho anota que, a despeito de a lei haver empregado a expressão “poderá proceder à desqualificação”, dando a impressão de que se trata de conduta facultativa, o certo é que, descumpridas as normas e cláusulas a que está submetida, a Administração exercerá atividade vinculada, devendo (e não podendo) desqualificar a entidade responsável pelo descumprimento. A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danosou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. A desqualificação importará reversão ao Poder Público dos bens e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Em 1998, na ADI 1.923/DF, PT e PDT questionaram a constitucionalidade da Lei 9.637/1998 e da possibilidade de dispensa de licitação prevista no art. 24, XXIV, da Lei 8.666/1993. Após muitos anos, recentemente (16/4/2015), o STF julgou o mérito da referida Ação, reconhecendo a constitucionalidade das normas, ressaltando apenas a necessidade de observância dos princípios administrativos previstos no art. 37 da Constituição Federal. A decisão também confirma o poder do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União para fiscalizar a aplicação correta dos recursos recebidos pelas entidades. Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 97 Além de reconhecer a constitucionalidade das normas, o STF fixou alguns entendimentos sobre a matéria. Vejamos: a) o procedimento de qualificação deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei 9.637/98; b) a celebração do contrato de gestão deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; d) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, devem ser conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade (não precisam realizar licitação, portanto); e) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade (não precisam realizar concurso público, portanto); DWミデヴW ラゲ WミデWミSキマWミデラゲ ;Iキマ;が ェラゲデ;ヴキ; SW SWゲデ;I;ヴ ラ キデWマ さSざが ヮWノラ ケ┌;ノ ラ STF confirma que as OS não seguem a Lei 8.666/1993 quando realizam suas contratações com recursos públicos, podendo seguir regulamentos próprios. Sobre o assunto, cabe lembrar que, no âmbito federal, o Decreto 5.504/2005 estabelece que, quando a organização social for a contratante e o contrato envolver recursos repassados pela União, a licitação pública será obrigatória e se for para adquirir bens e serviços comuns, a modalidade será o pregão, de preferência o eletrônico. A meu ver, a decisão do STF não afastou a validade do Decreto 5.504/2005, até porque ele nem foi discutido na sessão da Corte. O STF simplesmente confirmou o entendimento de que, caso não haja regra específica, as OS podem seguir regulamentos próprios para aplicar recursos orçamentários repassados pelo Poder Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 97 Público. Como na esfera federal existe o Decreto 5.504/2005, a meu ver as OS ainda devem realizar licitação para aplicar os recursos recebidos da União. Ressalto, porém, que essa peculiaridade da esfera federal perante a decisão do Supremo ainda não foi suficientemente discutida pelos estudiosos do tema. Sendo assim, para fins de prova, creio que a banca irá se apegar à literalidade da ementa da decisão do STF. Assim, se a questão afirmar, genericamente, que as OS não precisam realizar licitação quando realizam suas contratações com recursos públicos, creio que a melhor opção é marcar CORRETO. 2. (ESAF – AFRFB 2005) Assinale entre o seguinte rol de entidades de cooperação com o Poder Público, não-integrantes do rol de entidades descentralizadas, aquela que pode resultar de extinção de entidade integrante da Administração Pública Indireta. a) Organização social. b) Fundação previdenciária. c) Organização da sociedade civil de interesse público. d) Entidade de apoio às universidades federais. e) Serviço social autônomo. Comentário: Trata-se das organizações sociais (opção “a”). Conforme ensina Carvalho Filho, a necessidade de ser ampliada a descentralização na prestação de serviços públicos levou o Governo a instituir o Programa Nacional de Publicização, através da Lei 9.637/1998, pelo qual algumas atividades de caráter social, hoje exercidas por entidades e órgãos administrativos de direito público, poderão ser posteriormente absorvidas por pessoas de direito privado, segundo consta expressamente do art. 20: Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1o, por organizações sociais (...) A absorção implicará, naturalmente, a extinção daqueles órgãos e entidades, assim como a descentralização dos serviços para a execução sob regime de parceria. Gabarito: alternativa “a” Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 97 ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP) Maria Sylvia Di Pietro assim define as organizações da sociedade civil de interesse público (Oscip): Organização da sociedade civil de interesse público (Oscip) é a qualificação jurídica dada a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria. Da mesma forma que as organizações sociais, as Oscip não constituem uma categoria de entidades, e sim uma qualificação conferida pelo Poder Público a determinadas pessoas privadas, sem fins lucrativos, que exercem atividade social ou de utilidade pública. Na esfera federal, as Oscip são regidas pela Lei 9.790/1999. Segundo a referida lei, as Oscip deverão atuar em pelo menos uma das seguintes finalidades (art. 3º): Promoção da assistência social, da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; Promoção gratuita da educação e da saúde; Promoção da segurança alimentar e nutricional; Defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; Promoção do voluntariado; Promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; Experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; Promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; Promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; Estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades antes mencionadas. Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 97 A Lei 9.790/1999enumerou um rol de entidades que não poderão ser qualificadas como Oscip, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades anteriormente descritas. São elas (art. 2º): Sociedades comerciais; Sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; Instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; Organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; Entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; Entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; Instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; Escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; Organizações sociais; Cooperativas; Fundações públicas; Fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; Organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional. A entidade privada interessada em obter a qualificação como organização da sociedade civil de interesse público deverá formalizar requerimento perante o Ministério da Justiça (art. 5º). Assim, a qualificação é sempre concedida pelo Ministério da Justiça, e não pelo Ministério correspondente à área de atuação da entidade. A outorga da qualificação de Oscip é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos pela Lei 9.790/1999, ou seja, o Ministério da Justiça só poderá indeferir o pedido no caso de a pessoa jurídica requerente desatender a algum desses requisitos (art. 1º, §1º; art. 6º, §3º). Aliás, essa é uma diferença relevante entre as Oscip e as OS, uma vez que a qualificação como organização social constitui ato discricionário, cabendo ao Ministro de Estado ou titular do órgão supervisor correspondente à área de atuação da entidade decidir quanto à Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 97 conveniência e oportunidade de sua qualificação (Lei 9.637/1998, art. 2º, inciso II). A qualificação como organização social é ato discricionário. Já a qualificação como Oscip é ato vinculado. O vínculo de cooperação entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Oscip se dá mediante a celebração de termo de parceria. No termo de parceria devem estar previstos os direitos e as obrigações das partes signatárias, tais como o objeto do ajuste, as metas, os prazos de execução, os critérios de avaliação de desempenho, a previsão de receitas e despesas e a obrigatoriedade de apresentação de relatório anual demonstrando os resultados alcançados, acompanhado da respectiva prestação de contas. É possível a vigência simultânea de dois ou mais termos de parceria, ainda que com o mesmo órgão estatal, desde que a Oscip tenha capacidade operacional para executar seus objetos. Embora a qualificação seja conferida pelo Ministério da Justiça, a execução do objeto do termo de parceria será acompanhada e fiscalizada por órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à atividade fomentada, e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo (art. 11). Os resultados atingidos com a execução do termo de parceria devem ser analisados por comissão de avaliação, composta de comum acordo entre o órgão parceiro e a Oscip. A comissão deverá apresentar à autoridade competente um relatório conclusivo sobre a avaliação procedida (art. 11). Os responsáveis pela fiscalização do termo de parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela organização parceira, darão imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária (art. 12). Além disso, sem prejuízo dessa comunicação, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público e à Advocacia-Geral da União para que requeiram ao juízo competente a decretação da Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 97 indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público (art. 13). Da mesma forma que as organizações sociais, as Oscip devem realizar licitação prévia para celebrar contratos envolvendo recursos repassados pela União, previstos no termo de parceira, devendo utilizar a modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica, case se trate da aquisição de bens e serviços comuns. Já para aplicar recursos públicos provenientes de outras esferas de governo, podem editar regulamentos próprios. Por outro lado, a Lei 8.666/1993 não prevê hipótese de dispensa de licitação para que a Administração Pública contrate uma Oscip. Vale dizer, o fato de uma entidade ser qualificada como Oscip não é, por si só, fundamento para que o Poder Público dispense a licitação caso pretenda contratar essa entidade para prestar algum serviço. A Lei de Licitações não permite que a Administração contrate OSCIP por dispensa de licitação; permite apenas a contratação de OS. Na hipótese de posterior descumprimento dos requisitos legais, a perda da qualificação como Oscip ocorrerá mediante decisão proferida em processo administrativo, instaurado no Ministério da Justiça, de ofício ou a pedido da entidade interessada, ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, nos quais serão assegurados a ampla defesa e o contraditório (Decreto 3.100/1999, art. 4º). Na hipótese do pedido de desqualificação ser proveniente de iniciativa popular, a Lei veda o anonimato e estabelece que o pedido deva ser amparado em fundadas evidências de erro ou fraude (art. 8º). 3. (Cespe – TCDF 2012) Uma OSCIP que receba recursos financeiros oriundos de termo de parceria com o governo do DF estará obrigada a seguir a Lei de Licitações da administração pública para comprar com esses recursos. Comentário: Conforme estabelece a Lei 9.790/1999: Art. 14. A organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 97 procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios estabelecidos no inciso I do art. 4o desta Lei. Isso significa que a OSCIP, em regra, ao utilizar recursos públicos em suas aquisições de bens e serviços, deverá observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência. Entretanto, ela não precisará seguir os procedimentos da Lei 8.666/1993, e sim o seu regulamento próprio. Todavia, nos termos do art. 1º, §5º do Decreto 5.504/2005, se a OSCIP receber repasses de recursos da União, aí sim deverá realizar licitação nos termos da Lei 8.666/1993 para aplicar tais recursos; e caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica. A OSCIP apresentada no comando da questão recebeu recursos públicos do Distrito Federal, e não da União, por isso não estará obrigada a seguir a Lei de Licitações da administração pública para comprar com esses recursos, daí o erro. Por outro lado, se tivesse recebido recursos oriundos de termode parceira celebrado com órgão federal, aí sim a licitação nos termos da Lei 8.666/1993 seria obrigatória. O mesmo entendimento seria aplicável para as organizações sociais. Gabarito: Errado 4. (Cespe – AGU 2012) Para que sociedades comerciais e cooperativas obtenham a qualificação de organizações da sociedade civil de interesse público, é preciso que elas não possuam fins lucrativos e que tenham em seus objetivos sociais a finalidade de promoção da assistência social. Comentário: É certo que a qualificação de OSCIP somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das finalidades listadas no art. 3º da Lei 9.790/1999, dentre as quais, a “promoção da assistência social” (inciso I). Entretanto, nos termos do art. 2º da mesma lei, “sociedades comerciais” e “cooperativas”, dentre outras entidades, não são passíveis de qualificação como OSCIP, daí o erro. Gabarito: Errado Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 97 PRINCIPAIS DISTINÇÕES ENTRE OS E OSCIP As organizações sociais (OS) e as organizações da sociedade civil de interesse público (Oscip) possuem regimes jurídicos bastante parecidos. Em ambos os casos, temos pessoas privadas, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse social ou de utilidade pública e recebem uma qualificação do Poder Público, observadas as exigências legais. Uma vez qualificadas, as entidades passam a receber algum auxílio por parte do Estado, dentro da atividade de fomento. Contudo, OS e Oscip apresentam muitas diferenças. Para destacar as principais, vamos elaborar um quadro comparativo12: OS OSCIP Foram idealizadas para substituir órgãos e entidades da Administração Pública, que seriam extintos e teriam suas atividades さ;Hゲラヴ┗キS;ゲざ ヮWノ; O“く Não foram idealizadas para substituir órgãos e entidades da Administração Pública. Formalizam parceria com o Poder Público mediante contrato de gestão. Formalizam parceria com o Poder Público mediante termo de parceria. Qualificação é ato discricionário. Qualificação é ato vinculado. Qualificação depende de aprovação pelo Ministro de Estado ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao objeto social da OS. Qualificação concedida pelo Ministério da Justiça. A lei exige que a OS possua um Conselho de Administração, do qual participem representantes do Poder Público; não exige que a OS tenha Conselho Fiscal. A lei exige que a Oscip tenha um Conselho Fiscal; não exige que a Oscip tenha um Conselho de Administração. Não há exigência de que existam representantes do Poder Público em algum órgão da entidade. É hipótese de licitação dispensável a contratação de OS pelo Poder Público, para o desempenho de atividades contempladas no contrato de gestão. Não existe hipótese de licitação dispensável para a contratação de Oscip pelo Poder Público. 12 Adaptado de Alexandrino, M. e Paulo, V (2014, p. 155). Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 97 A desqualificação como OS pode ser feita pelo Poder Executivo, em processo administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. A desqualificação como Oscip pode ser feita a pedido da própria entidade, por iniciativa de qualquer cidadão ou do Ministério Público, em processo administrativo ou judicial, assegurado o contraditório e a ampla defesa. Por fim, ressalte-se que uma entidade não pode ser qualificada como OS e OSCIP ao mesmo tempo. ENTIDADES DE APOIO Maria Sylvia Di Pietro define entidades de apoio da seguinte forma: Entidades de apoio – pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, porém em nome próprio, sob forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da administração direta ou indireta, em regra por meio de convênio. O exemplo mais comum desse tipo de entidade são as fundações de apoio que atuam junto a hospitais públicos e universidades públicas. Trata-se de pessoas jurídicas privadas, sem fins lucrativos, que cooperam com a Administração mediante a celebração de convênios. A professora Di Pietro ensina que as atividades prestadas pelas entidades de apoio possuem caráter privado. Não obstante, sempre que receberem ou de qualquer modo utilizarem recursos públicos no desenvolvimento de suas atividades, estarão sujeitas às regras básicas de direito público aplicáveis a toda e qualquer pessoa que, de alguma forma, receba ou administre recursos públicos13. As entidades de apoio geralmente assumem a forma de fundação (de direito privado, não integrante da Administração Pública formal), mas também podem ser constituídas na forma de associação ou cooperativa. Não existe uma lei própria que regule as entidades de apoio de forma geral. Existe apenas a Lei 8.958/1994 que veio disciplinar apenas uma 13 Alexandrino, M. e Paulo, V (2014, p. 161). Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 97 espécie de entidade de apoio, qual seja, as fundações instituídas com a finalidade de apoiar projetos de ensino e pesquisa de interesse das Instituições Federais de Ensino Superior - IFES e demais Instituições Científicas e Tecnológicas - ICTs. A referida lei estabeleceu exigências de controle, de fiscalização pelo Ministério Público, nos termos do Código Civil e do Código de Processo Civil, de prévio credenciamento junto aos Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia, de prestação de contas, além de requisitos para a utilização, pela fundação, de servidores públicos e de bens públicos, neste último caso mediante ressarcimento. Segundo a Lei 8.958/1994, as IFES e as demais ICTs podem celebrar convênios e contratos com as fundações de apoio por dispensa de licitação. Mais que isso, a lei permite que outras entidades da Administração Pública14, a exemplo da Financiadora de Estudos e Projetos - FINEP e do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq, também contratem as fundações de apoio por dispensa de licitação. 5. (Cespe – MPTCE/PB 2014) As fundações de apoio às universidades públicas federais integram a administração indireta. Comentário: As fundações de apoio são entidades paraestatais que cooperam com as universidades públicas mediante a celebração de convênios. Portanto, não integram a Administração Indireta, daí o erro. Gabarito: Errado 14 Especificamente, a Financiadora de Estudos e Projetos ‒ FINEP, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico ‒ CNPq, as agências financeiras oficiais de fomento e empresas públicas ou sociedades de economia mista, suas subsidiárias ou controladas (art. 1º-A). Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 97 AGÊNCIAS EXECUTIVAS E REGULADORAS No processo de modernização do Estado, uma das medidas adotadas foi a criação de um grupo especial de autarquias 15 , denominadas agências, as quais podem ser classificadas em duas categorias: Agências executivas, com a função de executar certas atividades administrativas típicas de Estado; e Agências reguladoras, com a função de controlee fiscalização de pessoas privadas incumbidas da prestação de serviços públicos delegados sob a forma de concessão ou permissão. Ressalte-se que a instituição dessas entidades não trouxe qualquer novidade quanto à sua natureza jurídica, pois continuam a ser autarquias, integrantes da Administração Indireta. A inovação reside, apenas, na relativa independência que a ordem jurídica lhes conferiu em aspectos técnicos, administrativos e financeiros16. Vamos dar uma olhada nas principais características dessas agências. AGÊNCIAS EXECUTIVAS De início, nunca é demais lembrar que as agências executivas não são uma entidade paraestatal. Tampouco são uma nova espécie de entidade administrativa. Trata-se, na verdade, de uma qualificação que poderá ser conferida pelo Poder Público às autarquias e às fundações públicas que com ele celebrem contrato de gestão e atendam aos demais requisitos fixados na Lei 9.649/1998. O contrato de gestão que possibilita a qualificação como agência executiva é aquele previsto no art. 37, §8º da Constituição Federal, a saber: § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. 15 No caso das agências executivas, a qualificação também pode ser dada às fundações públicas. 16 Carvalho Filho (2014, p. 494). Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 97 Portanto, não se trata do mesmo tipo de contrato de gestão que é firmado entre a Administração Direta e as organizações sociais, o qual possibilita que estas entidades privadas recebam fomento do Estado e, em consequência, tenham de se sujeitar à fiscalização do emprego dos recursos públicos recebidos. Diferentemente, o contrato de gestão previsto na Constituição é um ajuste firmado entre a Administração Direta e entidades da Administração Indireta, ou entre órgãos da própria Administração Direta. Por meio do referido instrumento, os órgãos e entidades assumem o compromisso de cumprir determinadas metas e, em contrapartida, ganham maior liberdade de atuação, por meio da ampliação da sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira. Os controles sobre esses órgãos e entidades passam a ser menos rígidos, sobretudo nas atividades- meio, e se voltam para o controle finalístico, de atingimento de resultados. Em especial, quando o contrato de gestão de que trata o art. 37, §8º da CF for firmado entre uma autarquia ou uma fundação pública e o respectivo Ministério supervisor, esta autarquia ou fundação poderá ser qualificada como agência executiva. Um exemplo atual de agência executiva é o INMETRO – Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial17. Os contratos de gestão das agências executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos orçamentários e financeiros necessários ao cumprimento dos objetivos e metas e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento. Nos termos do art. 51 da Lei 9.649/1998, além de celebrar o contrato de gestão, a autarquia ou fundação pública deverá ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento. Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da agência executiva (art. 52). 17 Ver Decreto 29/1998, que qualifica o INMETRO como agência executiva. Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 97 Após a celebração do contrato de gestão, o reconhecimento como agência executiva é feito por decreto do Chefe do Executivo. Se a entidade descumprir os requisitos e exigências previstos no contrato de gestão, poderá ocorrer a sua desqualificação, também mediante decreto. Nessa hipótese, a entidade simplesmente deixará de possuir a qualificação e a autonomia característica de uma agência executiva, mas não sofre qualquer alteração na sua condição de autarquia ou de fundação pública. Por fim, vale ressaltar que, nos termos do art. 24, §1º da Lei de Licitações 18 , nas compras, obras e serviços contratados por agências executivas, a licitação é dispensável quando o valor do contrato é de até 20% do valor máximo admitido para a utilização da modalidade convite, ou seja, o limite para as agências executivas é o dobro do aplicável à Administração em geral, que é de 10%. Esse limite ampliado proporciona maior flexibilidade e autonomia nas contratações efetuadas pelas entidades qualificadas. Ressalte-se que o art. 24, §1º da Lei de Licitações também estende o limite ampliado de 20% aos consórcios públicos, às empresas públicas e às sociedades de economia mista. 6. (Cespe – AGU 2012) A qualificação de agência executiva federal é conferida, mediante ato discricionário do presidente da República, a autarquia ou fundação que apresente plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento e celebre contrato de gestão com o ministério supervisor respectivo. Comentário: O item está correto, nos termos do art. 51 da Lei 9.649/1998: Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor. § 1o A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República. 18 § 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 97 Detalhe é que a qualificação de agência executiva é ato discricionário de competência do Presidente da República (decreto). Gabarito: Certo AGÊNCIAS REGULADORAS Agências reguladoras, em sentido amplo, seriam órgãos ou entidades com função de regular a matéria específica que lhe está afeta. No caso, regular significa organizar determinado setor afeto à agência, bem como controlar as entidades que atuam nesse setor. Na Aula 2 já vimos alguma coisa sobre as agências reguladoras. Vimos, em especial, que geralmente são instituídas sob a forma de autarquias sob regime especial. Portanto, as agências reguladoras, assim como as demais entidades estudadas nesta aula, também não são novas entidades jurídicas acrescentadas à Administração Pública formal. São, isto sim, uma espécie de autarquia, dotadas de maior autonomia que as autarquias comuns, sobretudo em relação à estabilidade relativa de seus dirigentes. Marcelo Alexandrinoe Vicente Paulo propõem o seguinte conceito para as agências reguladoras: Agências reguladoras – trata-se de entidades administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes da estrutura formal da administração pública, instituídas como autarquias sob regime especial, com a função de regular um setor específico de atividade econômica ou um determinado serviço público, ou de intervir em certas relações jurídicas decorrentes dessas atividades, que devem atuar com a maior autonomia possível relativamente ao Poder Executivo e com imparcialidade perante as partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade). Exemplos de agências reguladoras que se enquadram nesse conceito são a ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações; a ANP – Agência Nacional do Petróleo; a ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica; a ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil; a ANTT – Agência Nacional de Transportes Terrestres, a ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária; a ANA – Agência Nacional de Águas, dentre outras. Os autores ressaltam que essa definição foi construída a partir das características estabelecidas nas leis instituidoras das agências Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 97 reguladoras atualmente existentes, haja vista não existir uma lei que discipline as agências reguladoras de uma forma geral. Desse modo, é possível existirem agências que não se enquadrem em um ou outro aspecto apresentado no conceito. Por exemplo, embora todas as agências reguladoras até hoje instituídas na esfera federal tenham adotado a forma de autarquia sob regime especial, não há obrigatoriedade de que seja sempre assim. Em tese, elas poderiam, inclusive, serem órgãos despersonalizados integrantes da Administração Direta. No entanto, costuma-se adotar a forma de autarquia sob regime especial em razão das atividades exercidas pela entidade, típicas do Poder Público (regulação, poder de polícia, aplicação de sanções etc.), o que demanda a natureza jurídica de direito público. Ademais, as autarquias sob regime especial são dotadas de maior autonomia em relação ao Poder Executivo do que os órgãos da Administração Direta e até mesmo do que as autarquias comuns, característica essencial para o tipo de atividade que exercem. Pode-se considerar a existência de dois tipos de agências reguladoras no direito brasileiro: As que exercem típico poder de polícia, com a imposição de limitações administrativas, fiscalização e repressão; é o caso, por exemplo, da Anvisa, da ANS e da ANA. As que regulam e controlam as atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público (telecomunicações, energia elétrica, transportes etc.) ou de concessão para exploração de bem público (petróleo, rodovias); é o caso, por exemplo, da ANATEL, ANEEL, ANP e da ANTT. Detalhe interessante é que, de todas as agências reguladoras, apenas a ANATEL e a ANP possuem previsão específica na Constituição, sob a expressão “órgão regulador” (art. 21, XI e art. 177, §2º, inciso III, respectivamente19). As demais têm base exclusivamente nas leis que as criaram. 19 Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 97 Geralmente se associa o surgimento das agências reguladoras com o processo de Reforma do Estado, no qual se buscou reduzir a presença do Estado em áreas não exclusivas, especialmente naquelas ligadas à exploração de atividade econômica. Efetuou-se, então, um movimento de desestatização, compreendendo a alienação de empresas estatais e as concessões e permissões de serviços públicos. Nesse processo, à medida que o Estado deixou de exercer atividade empresarial, intensificou o exercício da sua função regulatória, através da criação de diversas agências reguladoras. O objetivo era proteger os interesses dos usuários e de assegurar a universalidade dos serviços públicos delegados à iniciativa privada. Por isso, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo ensinam que não é raro se fazer confusão entre a função regulatória do Estado e o movimento de desestatização, tomando um pelo outro. Todavia, salientam os autores, a regulação da atividade econômica não precisa ser exercida especificamente pelas agências reguladoras surgidas no processo de Reforma do Estado. Por exemplo, o Banco Central, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE e a Comissão de Valores Mobiliários - CVM desempenham função regulatória nas respectivas áreas de competência, e já existiam muito antes do aparecimento das atuais agências. Ademais, a atividade regulatória pode ser exercida por órgãos da Administração Direta e pelo Poder Legislativo, nos termos do art. 174 da CF. Portanto, embora o processo de desestatização tenha ampliado a necessidade de regulação, a criação de agências reguladoras não é sinônimo, nem decorrência obrigatória da privatização de empresas estatais, pois a função regulatória é atividade típica do Estado. As agências reguladoras exercem uma função típica de Estado, relacionada à regulação de serviços públicos e de atividades econômicas delegadas para a iniciativa privada. A regulação é uma das formas possíveis de intervenção do Estado no domínio econômico (intervenção indireta). A outra forma é a intervenção direta, por intermédio das empresas estatais. No exercício da função regulatória, as agências reguladoras podem editar normas, exercer fiscalização sobre as empresas concessionárias, II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 97 aplicar sanções, solucionar conflitos entre as empresas e os clientes e solucionar reclamações dos consumidores. 7. (Cespe MPTCDF 2013) As agências reguladoras consistem em mecanismos que ajustam o funcionamento da atividade econômica do país como um todo. Foram criadas, assim, com a finalidade de ajustar, disciplinar e promover o funcionamento dos serviços públicos, objeto de concessão, permissão e autorização, assegurando o funcionamento em condições de excelência tanto para o fornecedor/produtor como principalmente para o consumidor/usuário. Comentário: A assertiva apresenta a definição correta acerca do papel das agências reguladoras no funcionamento da atividade econômica do país. Gabarito: Certo 8. (Cespe – TCU – AUFC 2011) As agências reguladoras, no que se refere à concessão, permissão e autorização de serviço público, não possuem a atribuição de definir o valor da tarifa, por se tratar de matéria adstrita à atuação do próprio poder concedente. Comentário: O item está errado. As agências reguladoras que atuam no controle e fiscalização das concessões, permissões e autorizações de serviços públicos possuem sim atribuição de definir o valor da tarifa cobrada dos consumidores. Segundo ensina MariaSylvia Di Pietro, “as atribuições das agências reguladoras, no que diz respeito à concessão, permissão e autorização de serviço público resumem-se ou deveriam resumir-se às funções que o poder concedente exerce nesses tipos de contratos ou atos de delegação: regulamentar os serviços que constituem objeto da delegação, realizar o procedimento licitatório para escolha do concessionário, permissionário ou autorizatário, celebrar o contrato de concessão ou permissão ou praticar ato unilateral de outorga da autorização, definir o valor da tarifa e da sua revisão ou reajuste, controlar a execução dos serviços, aplicar sanções, encampar, decretar a caducidade, intervir, fazer a rescisão amigável, fazer a reversão de bens ao término da concessão, exercer o papel de ouvidor de denúncias e reclamações dos usuários, enfim, exercer todas as prerrogativas que a lei outorga ao Poder Público na concessão, permissão e autorização”. Veja, por exemplo, competência atribuída à ANATEL pela Lei 9.742/1997 na regulação dos serviços de telecomunicações: Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 33 de 97 com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: VII - controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como homologar reajustes; Art. 103. Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço. § 1° A fixação, o reajuste e a revisão das tarifas poderão basear-se em valor que corresponda à média ponderada dos valores dos itens tarifários. § 2° São vedados os subsídios entre modalidades de serviços e segmentos de usuários, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 81 desta Lei. § 3° As tarifas serão fixadas no contrato de concessão, consoante edital ou proposta apresentada na licitação. § 4° Em caso de outorga sem licitação, as tarifas serão fixadas pela Agência e constarão do contrato de concessão. Quanto às agências que atuam no exercício de poder de polícia (ex: ANVISA e ANS), as atribuições são aqueles inerentes a esse poder, tais como as de normatizar as atividades (nos limites legais), fiscalizar o cumprimento das normas e aplicar sanções. Gabarito: Errado Como se vê, além de exercerem atribuições administrativas ordinárias, próprias do Poder Executivo, as agências reguladoras também desempenham competências assemelhadas às funções legislativa (editar normas) e judiciária (solução de conflitos). Por essa razão, existem autores que consideram difícil enquadrá-las na tripartição clássica de Poderes. Todavia, mesmo quando exercem funções assemelhadas às funções legislativa e judicial, suas decisões não perdem a natureza administrativa, vale dizer, não são atos legislativos, capazes de criar direito novo, não previsto em lei anterior, nem são atos judiciais, dotados de definitividade. Além disso, não se pode perder de vista que as agências reguladoras pertencem à Administração Indireta do Poder Executivo. Em relação à solução de conflitos, é importante destacar que as agências reguladoras, diferentemente do Poder Judiciário, que só age quando provocado, também devem atuar de forma prévia e sistemática no acompanhamento da atuação das empresas reguladas, buscando prevenir o surgimento de controvérsias. Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 97 Lembrando que a atuação das agências reguladoras de forma alguma afasta a possibilidade de apreciação do Poder Judiciário acerca de qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito. 9. (Cespe – TCU – AUFC 2011) As decisões definitivas das agências, em regra, não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da administração pública. Comentário: O item está correto. Em regra, as decisões definitivas das agências nas matérias de sua competência constituem a última instância de natureza administrativa. E isso ocorre, primeiramente, pela própria natureza jurídica das agências que, como entidades da Administração Indireta, não estão subordinadas a alguma instância superior para a qual se possa apresentar recurso hierárquico. Outro fator é a alta complexidade das matérias que geram os conflitos solucionados pelas agências reguladoras, o que faz com que seu corpo técnico, altamente especializado nessas matérias, seja percebido pelas partes diretamente interessadas como o foro natural de mediação e solução dos conflitos. Apesar disso, parte da doutrina sustenta que, excepcionalmente, as decisões das agências reguladoras podem ser reapreciadas pela Administração Direta (leia-se: Ministério supervisor), especialmente nas hipóteses em que a agência pratica atos ilegais. É o chamado recurso hierárquico impróprio. Daí o “em regra” do enunciado. Gabarito: Certo 10. (Cespe – MPU 2010) Considere que os representantes legais de uma empresa distribuidora de energia elétrica estejam inconformados com decisão da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), reguladora do setor elétrico. Nessa situação, não cabe recurso hierárquico da decisão da ANEEL, salvo quanto ao controle de legalidade. Comentário: O item está correto. Nos casos de atividade típica de regulação, a agência tem total autonomia para agir, não sendo possível que suas decisões sejam reformadas por outros órgãos administrativos, nem mesmo pelo Ministério supervisor, através de recurso hierárquico. Porém, quando extrapola os limites da sua competência definidos em lei, parte da doutrina admite o cabimento de recurso hierárquico impróprio dirigido ao Ministério supervisor da agência. Além do controle de legalidade, Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 35 de 97 outras situações em que seria possível a interposição de recurso hierárquico impróprio seriam: quando a agência se distanciar da política de Governo; ou quando se referir a atividades meio da entidade. Gabarito Certo Quanto ao poder regulamentar das agências reguladoras, os regulamentos por elas expedidos são conhecidos como regulamentos delegados ou regulamentos autorizados, uma vez que, nas matérias de natureza estritamente técnica, eles não se limitam a dar fiel execução à lei, mas podem complementá-la, desde que observem as diretrizes e os limites nela traçados. A possibilidade de sua edição, contudo, deve estar expressamente prevista em lei, vale dizer, as agências não podem editar normativos inteiramente autônomos, sem lei que os autorize. Ademais, as agências, mesmo sendo dotadas de amplos poderes normativos, não podem criar obrigações novas, que não contem com previsão legal. 11. (Cespe – ANATEL 2012) A ANATEL, por ser agência reguladora integrante da administração indireta, exerce o poder regulamentar com maior vigor, podendo inovar na ordem jurídica com a edição de atos normativos primários e regulamentos autônomos. Comentário: Embora o poder normativo das agências reguladoras seja considerado bastante amplo, possibilitando que elas, inclusive, complementem a lei em determinados aspectos de natureza técnica, em hipótese alguma as agências podem inovar na ordem jurídica com a edição de atos normativos primários e regulamentos autônomos. Com efeito, a atuação normativa das agências reguladoras, complementando as disposições da lei, depende de expressa autorização dada pela própria lei, vale dizer, consiste na edição de regulamentos delegados ou autorizados. Gabarito:
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