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FACULDADE DOS CARAJÁS BACHARELADO EM DIREITO IERRY SOUZA FRAZÃO RASSANO SOUZA FRAZÃO CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO E TUTELA AMBIENTAL MARABÁ/PA 2020 IERRY SOUZA FRAZÃO RASSANO SOUZA FRAZÃO CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO E TUTELA AMBIENTAL Monografia apresentada à Faculdade Carajás como requisito parcial para obtenção de título de Bacharelado em Direito. Orientador: Prof. Esp. Aidison Campos Sousa. MARABÁ/PA 2020 FICHA CATALOGRÁFICA FOLHA DE APROVAÇÃO IERRY SOUZA FRAZÃO CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO E TUTELA AMBIENTAL Monografia apresentada à Faculdade Carajás como requisito parcial para obtenção de título de Bacharelado em Direito. ___________________________________________________________________ Prof. Esp. Aidison Campos Sousa ___________________________________________________________________ Prof. Msc. Amarildo José Mazutti ___________________________________________________________________ Prof. Esp. Jobson de Oliveira Pereira Marabá/PA, ____de __________________ de 2020. FOLHA DE APROVAÇÃO RASSANO SOUZA FRAZÃO CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO E TUTELA AMBIENTAL Monografia apresentada à Faculdade Carajás como requisito parcial para obtenção de título de Bacharelado em Direito. ___________________________________________________________________ Prof. Esp. Aidison Campos Sousa ___________________________________________________________________ Prof. Msc. Amarildo José Mazutti ___________________________________________________________________ Prof. Esp. Jobson de Oliveira Pereira Marabá/PA, ____de __________________ de 2020. AGRADECIMENTOS DO PRIMEIRO AUTOR Agradeço, primeiramente, a Jeová Deus, que me amparou e me deu o desejo, os meios e a força para concluir esse trabalho, o qual é apenas uma das etapas que pretendo trilhar no decorrer da minha breve passagem por esse mundo, mas de significativa importância para mim e para as pessoas que amo. Agradeço aos meus familiares, em especial, a minha mãe, que sempre me incentivou a estudar, me orientando e dando o apoio que podia, e ao meu irmão gêmeo, com quem, no decorrer desses últimos cinco anos e meio, tive bastante e produtivas trocas de saber, o que contribuiu para o nosso êxito durante o curso e a elaboração do presente trabalho. Agradeço a todos os meus professores do ensino fundamental, médio e superior, na pessoa, em especial, do meu orientador e professor, sem os quais não seria possível cumprir essa fase de suma importância para esse eterno estudante. Enfim, agradeço a todas as pessoas que fizeram parte desse sonho. De um nobre e futuro jurista, Ierry Souza Frazão. “(...) O conhecimento enche a pessoa de orgulho, mas o amor edifica.”. (BÍBLIA, 1 Coríntios 8, 1, parte “b”, Tradução do Novo Mundo, destaque nosso). https://www.jw.org/ https://www.jw.org/ AGRADECIMENTOS DO SEGUNDO AUTOR Sou grato a Deus por esta tão rica oportunidade em obter meu diploma de bacharel em Direito. A Ele, eternamente, toda honra e glória sejam atribuídas! Sou grato também à minha família. Aos meus pais, Meyre e Elias, e as minhas irmãs (os), Erick, Ierry e Harlen, os (as) quais me auxiliaram e nunca reclamaram sobre o tempo que fiquei indisponível, ocupado na tarefa de estudar. Amo vocês! Minha gratidão também à toda equipe da Faculdade Carajás, profissionais competentes e qualificados, especialmente ao Doutor Aidison Campos Sousa, orientador deste trabalho e a V. Maga Alexandre Bueno (reitor). Repito: muito bom ter contado com vocês para realizar esse sonho. Obrigado, também, ao quadro de agentes públicos do MPPA, JF e MPF, locais que tive a oportunidade de estagiar. Deixo a minha gratidão a cada um, especialmente aos Dr. (as): Lílian, Mayana e Erick (Promotores de Justiça do MPPA) – Dr. (s) Marcelo Honorato e Heitor Moura (Juiz Federal – TRF 1° - Subseção Marabá/PA) – e ao Dr. Sadi Flores Machado (Procurador da República – Marabá/PA). Suas contribuições foram inesquecíveis e inestimáveis. A todos os agentes públicos entrevistados: aos Dr. (s) Mazzutt e Arakaki (Juiz – TJ/PA), Dr. (s) Marcelo e Heitor (Juiz Federal – TRF 1º - Marabá/PA), Dr. Erick (Promotor de Justiça do MPPA), Dr. Sadi Flores (Procurador da República – Marabá/PA) e aos Dr. (s) Jobson e Erotides (Procuradores do Estado do Pará – PGE). Repito: muito obrigado! Suas contribuições foram indispensáveis para que pudéssemos alcançar nossos objetivos. Deixo ainda minha gratidão a todos os colegas da turma de Direito/2015. Sentirei saudade. ATT: Rassano. Soli Deo Gloria RESUMO O presente Trabalho de Conclusão de Curso tem como “problema” de pesquisa o seguinte: Pode o Poder Judiciário exercer o controle judicial de mérito – na defesa do meio ambiente natural– dos atos administrativos discricionário do Poder Executivo, sem que isso represente violação do princípio da separação dos poderes previsto no artigo 2º, da Constituição Brasileira de 1988? Essa pesquisa teve por “objetivo geral” avaliar a aplicação e/ou aceitação da legitimidade do Poder Judiciário de exercer o controle jurisdicional dos atos administrativos do Poder Executivo – na defesa do meio ambiente – pelos principais atores judiciais na cidade de Marabá/PA (Juiz, Promotor de Justiça – Procurador da República – Procurador de Estado). Para tanto, foram “objetivos específicos”: a) Tripartição dos Poderes e Sistema de Freios e Contrapesos; b) Poder Judiciário e Princípio da Inafastabilidade do Controle Judicial; c) Meio Ambiente – Titularidade e Princípio da Prevenção; d) Atos da Administração; e) Princípios da Presunção de Legitimidade do Ato Administrativo, da Legalidade/Juridicidade e da Moralidade; f) Amplitude do Mérito do Ato Administrativo; g) Legitimidade do Ministério Público Para Propor Ação Civil Pública Na Defesa do Meio Ambiente e h) Análise de Dados. Supomos alcançaríamos 02 grupos de “hipótese”, uma de ordem teórica e três de ordem prática, a fim de aliarmos a teoria e prática, numa ação refletida na área da tutela ambiental. Com isso, se pôde aprofundar o conhecimento, de forma que nos possibilitou a construir, reformular e acumular o saber jurídico em prol do meio ambiente. Ressaltamos que nossa pesquisa é “qualitativa”, pois nos aprofundamos em dados não mensuráveis. Também é “exploratória”, na medida em que assumiu a forme de um estudo de caso, mas em consonância com dados colhidos das entrevistas com os agentes públicos supracitados. E, nossa intenção foi de validar ou não nossas hipóteses. Considerando nosso objeto de pesquisa, utilizamos, como forma abstrata de organização da pesquisa, o “método de abordagem hipotético- dedutivo”, tendo em vista que nosso propósito foi verificar, por dedução, se nossas hipóteses se validariam ou não. E fomos auxiliados pelo “método de procedimento monográfico”, porque fizemos uso da doutrina e da jurisprudência, apresentando pontos de vistas contrários e/ou contraditórios ao longo da pesquisa. Por fim, a fim de que pudéssemos obter os dados que foram objeto de análise, usamos a “técnica de pesquisa questionário”. Nesse sentido, enviamos os questionários (anexos), via WhatsApp, aos informantes (Juízes, Promotores, Procuradores da República e do Estado – da cidade de Marabá/PA). Palavras-chave: Controle judicial. Tutela ambiental. Mérito administrativo. ABSTRACT The present Work of Completion of Course has as "problem" of research the following: Canthe Judiciary exercise judicial control of merit – in the defense of the natural environment – of the discretionary administrative acts of the Executive Branch, without this representing a violation of the principle of separation of powers provided for in Article 2 of the Brazilian Constitution of 1988? This research had as "general objective" to evaluate the application and/or acceptance of the legitimacy of the Judiciary to exercise judicial control of the administrative acts of the Executive Branch – in defense of the environment – by the main judicial actors in the city of Marabá/ PA (Judge, Prosecutor - Prosecutor of the Republic - State Prosecutor). For this, they were "specific objectives": a) Tripartition of Powers and System of Brakes and Counterweights; b) Judiciary and Principle of Infemiability of Judicial Control; c) Environment - Ownership and Principle of Prevention; d) Acts of administration; e) Principles of the Presumption of Legitimacy of the Administrative Act, Legality/Juridicity and Morality; f) Breadth of Merit of the Administrative Act; g) Legitimacy of the Public Prosecutor's Office to Propose Public Civil Action in defense of the environment and h) Data Analysis. We assumed we would reach 02 groups of "hypothesis", one of theoretical order and three of practical order, in order to combine theory and practice, in an action reflected in the area of environmental protection. With this, we were able to deepen knowledge, in a way that allowed us to build, reformulate and accumulate legal knowledge for the environment. We emphasize that our research is "qualitative", because we delve into non-measurable data. It is also "exploratory" in that it has taken over the form of a case study, but in line with data collected from interviews with the above-mentioned public officials. And, our intention was to validate or not our hypotheses. Considering our research object, we used, as an abstract form of research organization, the "hypothetical-deductive approach method", considering that our purpose was to verify, by deduction, whether our hypotheses would validate or not. And we were helped by the "monographic procedure method", because we made use of doctrine and jurisprudence, presenting opposing and/or contradictory points of view throughout the research. Finally, in order to obtain the data that were analyzed, we used the "questionnaire research technique". In this sense, we send the questionnaires (attachments), via WhatsApp, to informants (Judges, Prosecutors, Prosecutors of the Republic and state – of the city of Marabá/PA). Key-words: Judicial control. Environmental protection. Administrative merit. . SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO .................................................................................................... 1 2. TRIPARTIÇÃO DOS PODERES E SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS . 3 2.1 PRINCÍPIOS DA INDEPENDÊNCIA ENTRE AS FUNÇÕES ESTATAIS ............. 5 2.2 INADEQUAÇÃO DA EXPRESSÃO “TRIPARTIÇÃO DE PODERES” E AS FUNÇÕES TÍPICAS E ATÍPICAS .............................................................................. 5 3. PODER JUDICIÁRIO E PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JUDICIAL .................................................................................................................. 8 4. MEIO AMBIENTE-TITULARIDADE E PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO ............... 10 4.1 TITULARIDADE DO MEIO AMBIENTE ............................................................. 11 4.2 PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO DO MEIO AMBIENTE ........................................ 12 5. ATOS DA ADMINISTRAÇÃO ........................................................................... 14 5.1 ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO ....................................................... 14 5.2 ATOS DISCRICIONÁRIOS E ATOS VINCULADOS .......................................... 16 6. PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO, DA LEGALIDADE/JURIDICIDADE E DA MORALIDADE ....... 18 6.1 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE ........................................... 18 6.2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE /JURIDICIDADE................................................. 19 6.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE .......................................................................... 20 7. AMPLITUDE DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO .................................. 21 7.1 AMPLIAÇÃO DA COGNIÇÃO DO CONTROLE JUDICIAL SOBRE OS ATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................................ 23 8. DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROPOR AÇÃO CIVIL PÚBLICA NA DEFESA DO MEIO AMBIENTE ........................................................ 27 8.1 STJ – RECURSO ESPECIAL Nº 429570/GO .................................................... 28 9. DA ANÁLISE DE DADOS ................................................................................. 32 9.1 RESPOSTA AO PROBLEMA DA PESQUISA ................................................... 33 9.2 DA ANÁLISE DAS HIPÓTESES ........................................................................ 37 10. CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................................. 51 REFERÊNCIAS ................................................................................................ 53 ANEXOS ........................................................................................................... 56 1 1. INTRODUÇÃO O problema do presente Trabalha de Conclusão de Curso é o seguinte: Pode o Poder Judiciário exercer o controle judicial de mérito - na defesa do meio ambiente natural - dos atos administrativos discricionários do Poder Executivo, sem que isso represente violação do princípio da separação dos poderes, previsto no artigo 2º, da Constituição Brasileira de 1988? O objetivo geral desse trabalho é “avaliar” a aplicação e/ou aceitação do Poder Judiciário de exercer o controle jurisdicional dos atos administrativos do Poder Executivo - na defesa do meio ambiente natural - pelos principais atores judiciais na cidade de Marabá/PA, quais sejam: os membros do Tribunal de Justiça do Estado do Pará e da Justiça Federal (o Juiz), do Ministério Público Federal (o Procurador da República), do Ministério Público Estadual (o promotor de justiça) e da Procuradoria do Estado do Pará (Procurador de Estado). Para tanto, serão objetivos específicos: a) Tripartição dos Poderes e Sistema de Freios e Contrapesos; b) Poder Judiciário e Princípio da Inafastabilidade do Controle Judicial; c) Meio Ambiente – Titularidade e Princípio da Prevenção; d) Atos da Administração; e) Princípios da Presunção de Legitimidade do Ato Administrativo, da Legalidade/Juridicidade e da Moralidade; f) Amplitude do Mérito do Ato Administrativo; g) Legitimidade do Ministério Público Para Propor Ação Civil Pública na Defesa do Meio Ambiente e h) Análise de Dados. Há vista disso, vislumbra-se a “hipótese” (teórica) de que, com base na doutrina e na jurisprudência atual, o Poder Judiciário pode/deve “sim” exercer o controle judicial – na defesa do meio ambiente – dos atos administrativos do Poder Executivo, sem que isso importe, necessariamente, em violação ao princípio da separação dos poderes. E que, na prática forense, essa tese tem sido aplicada e/ou aceita “sim” pelos Juízes e pleiteada “sim” pelos Procuradores da República e Promotores de Justiça na cidade de Marabá/PA. Ao revés, supõe-se que o Procurador de Estado “não” concordará que o Poder Judiciário possa exercer o controle judicial dos atos administrativos, sem que isso signifique violação a separação dos Poderes. A “justificativa” da presente pesquisa encontra abrigo na importância da tutela jurisdicional do meio ambiente. Em outras palavras, essa pesquisa contribuirá, na prática forense, para a efetiva tutela jurisdicional do meio ambiente. 2 Essa pesquisaé de suma importância, pois, por meio dela, visa se aliar a teoria e prática, uma ação refletida na área da tutela jurisdicional do meio ambiente. Através dela é que poderemos aprofundar o conhecimento, possibilitando a construção, reformulação e acumulação do saber jurídico em prol do meio ambiente. Ressalta-se que nossa “pesquisa é qualitativa”, pois nos aprofundaremos em dados não mensuráveis. E será de “caráter exploratório”, na medida em que estimularemos os entrevistados (agentes públicos) a pensar e a se expressar livremente sobre o problema em questão. Esses dados serão analisados, levando-se em conta as opiniões e comentários dos agentes públicos que tiveram experiências práticas com o objeto pesquisado. Por ser uma “pesquisa exploratória”, podemos afirmar que ela assumirá a forma de um estudo de caso, mas sempre em consonância com os dados colhidos das entrevistas com os servidores públicos que tiveram experiências com o problema pesquisado. E teremos a intensão de validar ou não nossas hipóteses e utilizaremos um processo flexível, com uma abordagem mais qualitativa. Considerando nosso objeto de pesquisa, utilizaremos, como forma abstrata de organizar a pesquisa, o “método de abordagem hipotético-dedutivo”, tendo em vista que verificaremos, por dedução, se as hipóteses apresentadas se confirmarão ou não. Em outras palavras, a partir das hipóteses, por dedução, verificaremos se elas verdadeiramente se confirmam ou não. É análise que confirmará ou corrigirá as hipóteses testadas. E seremos auxiliados pelo “método de procedimento monográfico”, porque utilizaremos doutrinas e jurisprudências, apresentando pontos de vistas contrários e/ou contraditórios ao longo da pesquisa e, ao final, apresentaremos os posicionamentos dos agentes públicos (entrevistados) e chegaremos a um posicionamento acerca dos mesmos. Por fim, como forma concreta de se obter os dados que serão objetos de análise da nossa pesquisa, usaremos a “técnica de pesquisa: questionário”. Assim, enviaremos o questionário, via e-mail ou Whatsapp, aos informantes (juízes, promotores, procuradores da república e do estado- todos da cidade de Marabá/PA). 3 2. TRIPARTIÇÃO DOS PODERES E SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS A teoria da “Tripartição dos Poderes” tem sua origem na antiguidade. O filósofo grego Aristóteles, em sua obra “Política”, consagrou a existência de três funções distintas exercidas pelo poder soberano, sendo elas a de criar normas, a de administrar e a de julgar. Mais tarde, a teoria de Aristóteles foi aprimorada pelo filósofo Montesquieu, na obra “O espírito das leis”. Montesquieu inovou ao dizer que as três funções do Estado não estavam concentradas em um único soberano, e sim em três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. A esse respeito, explica o professor Pedro Lenza: “De acordo com essa teoria, cada Poder exercia uma função típica, inerente à sua natureza, atuando independente e autonomamente, não mais sendo permitido a um único órgão legislar, aplicar a lei e julgar, de modo unilateral, como se percebia no absolutismo.” (LENZA, 2014, p. 544). Por conseguinte, a teoria “Checks and Balances System” ou Sistema de Freios e Contrapesos autoriza que um Poder exerça controle sobre o outro, ou seja, cada Poder tem a capacidade de exercer um grau de controle direto sobre os outros, por meio de autorização para o exercício de uma parte, embora limitada, de outra função. Destarte, por meio da teoria “Checks and Balances System”, aperfeiçoada por Montesquieu, há um controle recíproco entre os Poderes do Estado, de modo que um não se torne superior ao outro, a ponte de sucumbir o Estado de Direito e ser centralizado o poder em uma das funções estatais, o que representaria um risco as garantias constitucionais dos administrados. Segundo DALLARI, apud Dimetri Dimoulis, apud Pedro Lenza 2014, a teoria da “Tripartição dos Poderes” foi adotada pelas Constituições de quase todos os países, sendo associada ao Estado Democrático, de modo a dar origem à teoria do Sistema de Freios e Contrapesos. Para esse autor: “(...) os atos que o Estado pratica podem ser de duas espécies: ou são atos gerais ou são especiais. Os atos gerais, que só podem ser praticados pelo poder legislativo, constituem-se na emissão de regras gerais e abstratas (...) Só depois de emitida a norma geral é que se abre a possibilidade de atuação do poder executivo, por meio de atos especiais. O executivo dispõe de meios concretos para agir, mas está igualmente 4 impossibilitado de atuar discricionariamente, porque todos os seus atos estão limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver exorbitância de qualquer dos poderes surge a ação fiscalizadora do poder judiciário, obrigando cada um a permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competência (DALLARI, p. 184 – 185 apud LENZA, 2014, p. 545, grifo do autor). Diante disso, surge um questionamento: Por que da “Separação dos Poderes” e do “Sistema de Freios e Contrapesos”? Com a “Separação dos Poderes” e a possibilidade de controle reciproco, visa-se evitar a concentração de poder pela mesma pessoa ou grupo, de modo a garantir as liberdades individuais, os direitos coletivos e difusos, bem como proteger o patrimônio público e/ou particular. Com isso, tenta-se minimizar os riscos de atos autoritários. E como a “Separação dos Poderes” e o “Sistema de Freios e Contrapesos” alcança esses objetivos? “(...) de duas maneiras. Primeira, impondo a colaboração e o consenso de várias autoridades na tomada de decisões. Segundo, estabelecendo mecanismos de fiscalização e responsabilização recíproca dos poderes estatais, conforme o desenho institucional dos freios e contrapesos.” (DIMOULIS, p. 145-146 apud LENZA, 2014, p. 544 – 545, grifo nosso). O postulado da doutrina da “Separação dos Poderes” e do “Sistema de Freios e Contrapesos” têm assento constitucional, conforme Art. 2º de nossa Carta Magna: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.” (BRASIL, 1988, Art. 2º, grifo nosso). Desse modo, a Constituição da República Federativa do Brasil consagrou a Teoria do Sistema de Freios e Contrapesos “Checks and Balances System”, ao dispor em seu Art. 2º, caput, a exigências da coexistência dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, de forma independente e harmônica. Além disso, no Brasil viger a tripartição dos poderes moderada, a melhor doutrina chama de tripartição de funções, visto que o poder é uno e seu titular é o povo. Nesse seguimento, cabe ao Poder Judiciária a função típica de julgar com definitividade as demandas dadas ao seu conhecimento, não podendo esquivar-se de dizer o direito. 5 Ao Poder Legislativo cabe a função típica de inovar no Ordenamento Jurídico, editando normas abstratas e gerais e ao Poder Executiva a função típica de administrar a res pública, por meio de atos de chefe de Estado, chefe de Governo e da Administração. 2.1 PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA ENTRE AS FUNÇÕES ESTATAIS A Constituição Federal de 1988, como já mencionado, estabelece expressamente a adoção da teoria da “Separação dos Poderes” em seu Art. 2º. Nesse dispositivo, constam, ainda, dois princípios que regem as funções estatais, o princípio da independência e o princípio da harmonia. Segundo José Afonso da Silva apud Flávio Martins, o princípio da independência dos poderes possui três aspectos: “(...) a) que a investidura e a permanência das pessoas num órgão do governo não dependem da confiança nem da vontade dos outros; b) que, no exercício das atribuições que lhes sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização; c) que, na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as disposições constitucionaise legais (...)” (SILVA apud JÚNIOR, 2019, p. 1700). Logo, “(...) Independência significa a não interferência indevida de um poder sobre o outro.” (SILVA apud JÚNIOR, 2019, p. 1700). 2.2 INADEQUAÇÃO DA EXPRESSÃO “TRIPARTIÇÃO DE PODERES” E AS FUNÇÕES TÍPICAS E ATÍPICAS Cabe destacar que o Poder é uno, indivisível e indelegável, o qual emana do povo, seu legítimo titular. Desse modo, a expressão “tripartição de poderes” é utilizada sem muito rigor técnico. Assim, ensina o professor Pedro Lenza: “(...) O poder é um só, manifestando-se por meio de órgãos que execem funções. Dessa maneira, temos: a) Poder: uno, indivisível e indelegável, um atributo do Estado que emana do povo; b) Função: „a função constitui, pois, um modo particular e caracterizado de o Estado manifestar sua vontade‟; 6 c) Órgão: „os órgãos são, em consequência, os instrumentos de que se vale o Estado para exercitar suas funções, descritas na Constituição, cuja eficácia é assegurada pelo Poder que a embasa”. (LENZA, 2014, p. 548). Destarte, no atual Estado Democrático de Direito, é tecnicamente mais aceitável falar-se em separação de funções, tendo em vista que todos os atos praticados pelo Estado decorrem de um só Poder, uno, indivisível e indelegável. E o que se entende por funções típicas e funções atípicas? Em razão das realidades sociais e históricas, os Estados modernos adotaram a teoria da “Tripartição de Poderes” de forma mitigada. Isso porque, foi atenuada a separação pura e absoluta, o que possibilitou que um Poder, em certas ocasiões previamente autorizadas, exerça as funções de outro. Dessa forma, além da função típica inerente a cada Poder- predominante- têm-se, ainda, outras duas funções. Desse modo, por exemplo, o Executivo possui a função típica de praticar atos de chefe de Estado, de chefe de Governo e de administração, e a função atípica de natureza legislativa ou jurisdicional, a exemplo: medidas provisórias com força de lei (função típica do Legislativo) e julgamento em processos administrativos (função típica do Judiciário). No que tange ao Poder Judiciário, a professora Nathalia Masson nós esclarece: “(...) a função típica do Poder Judiciário é a de julgar ou, em outras palavras, exercer a função jurisdicional; todavia, irá o Poder exercer também funções que não são de sua natureza intrínseca, função atípicas, tanto de natureza executiva-administrativa quanto de natureza legislativa (...)” (MASSON, 2018, p. 1063). Quais os limites das funções atípicas? Representaria isso violação ao Princípio da Separação dos Poderes? A esse respeito, se posiciona Pedro Lenza: “(...) mesmo no exercício da função atípica, o órgão exercerá uma função sua, não havendo aí ferimento ao princípio da separação de Poderes, porque tal competência foi constitucionalmente assegurada pelo poder constituinte originário. (...)” (LENZA, 2014, p. 547). Quanto aos limites às funções atípicas, acrescenta: “(...) Um órgão só poderá exercer atribuições de outro, ou da natureza de outro, quando houver expressa previsão (e aí surgem as funções atípicas) 7 e, diretamente, quando houver delegação por parte do poder constituinte originário (...)” (LENZA, 2014, p. 549). 8 3. PODER JUDICIÁRIO E PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JUDICIAL Como já afirmado no tópico anterior, o Poder Judiciário exerce uma das funções do Estado Democrático brasileiro. É por meio dele que o Estado presta a tutela jurisdicional, mediante provocação. Consagrado na Constituição Federal de 1988, seus órgão são cercados de garantias para que possam promover imparcialmente a composição de conflitos e garantir a paz social. E quais são as principais características do Poder Judiciário? Para a professora Nathalia Masson, a função jurisdicional possui as seguintes características: “ – a secundariedade, afinal o cumprimento dos deveres e das obrigações impostas pela ordem jurídica é, ordinariamente, voluntária, de forma que a tutela jurisdicional do Estado só tenha lugar nas situações em que a espontaneidade na observância do regramento tenha fechado; - a imparcialidade, pois os órgãos são isentos e situam-se com equidistantância das partes; - a substitutividade, na medida em que o Estado substitui, através da prolação de uma decisão consonante com o ordenamento jurídico, a vontade dos envolvidos no confronto levado à sua análise; - a inércia, caractere impeditivo de atuação jurisdicional ex officio, exigido, em regra, prévia provocação; - a definitividade, vez que a resposta ofertada pelo Judiciário à controvérsia é capaz de solucionar, em definitivo, a questão ensejadora do conflito (depois de acobertada pela coisa julgada formal e material, quando não mais é cabível nem a ação rescisória, a decisão judicial não pode mais ser alterada); e, por fim, - a unidade, assegurando que a jurisdição é uma, muito embora atue por meio de diferentes órgãos (federais, estaduais, comuns e especiais, etc ).” (MASSON, 2018, p. 1062, grifo do autor). Por conseguinte, o Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional ou do Acesso a Justiça está previsto no Art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, segundo o qual: “Art. 5º (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” (BRASIL, 1988, Art. 5º, XXXV). Conforme Flávio Martins, o dispositivo supratranscrito ampara “não somente os direitos individuais, como também direitos sociais, privados, públicos e também 9 os transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos (...)”. (JÚNIOR, 2019, p. 1099, grifo nosso). Outrossim, a Constituição garante que a atuação do Pode Judiciário poderá ser preventiva ou repressiva, podendo ser, ainda, reparatória. Trata-se de meio fundamental para amplo acesso à Justiça. 10 4. MEIO AMBIENTE-TITULARIDADE E PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO O conceito de meio ambiente encontra-se previsto em vários diplomas normativos, dentre os quais a Constituição Federal de 1988, senão vejamos: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo para as presentes e futuras gerações (BRASIL, 1988, Art. 225, grifo nosso). Para Celso Antônio Pacheco Fiorillo, a Carta Magna recepcionou o conceito jurídico de meio ambiente definido no Art. 3º, I, da Lei nº 6.938 de 1981, denominada Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, in verbis: “Art. 3º. Para os fins previstos nessa Lei, entende-se por: I – meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.” (BRASIL, 1981, Art. 3º, I ). Assevera Celso Antônio Pacheco Fiorillo: “Com isso, conclui-se que a definição de meio ambiente é ampla, devendo-se observar que o legislador optou por trazer um conceito jurídico indeterminado, a fim de criar um espaço positivo de incidência da norma.” (FIORILLO, p. 61, 2018). Em razão da definição ampla de meio ambiente, a doutrina encarregou-se de fazer uma classificação do meio ambiente com base em alguns aspectos. Desse modo, o meio ambiente foi classificado em meio ambiente natural, meio ambiente artificial, meio ambiente cultural e meio ambiente do trabalho. O meio ambiente que interessa para o presente trabalho é o meio ambiente natural ou físico, o qual, segundo definição do professor FIORILLO: “(...) é constituído pelo solo, pelo subsolo (inclusive recursos minerais) pela falna e pela flora. Concentra o fenômeno da homeostase, consistente no equilíbrio dinâmico entre os seres vivos e meio em que vivem” (FIORILLO, 2018, p. 63). No que se refere ao tratamento dado pelo Poder Constituinte Originário ao meio ambiente, a Carta Maior o erigiua direito fundamental, sendo complemento para alcance e efetivação da dignidade da pessoa humana. A esse respeito, ensina a professora Nathalia Masson: 11 “O „meio ambiente‟, direito fundamental de terceira dimensão, pode ser definido como o complexo de relações entre o mundo natural e os seres vivos. Sua degradação gera irreparáveis danos à saúde e à vida digna e saudável.” (MASSON, 2018, p. 1531). Além disso, da dicção do caput do art. 225 da Carta da República é imposto ao Poder Público e à coletividade o dever de preservar e defender o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. Nesse diapasão, o Poder Constituinte Originário fixou certas atribuições ao Poder Público, as quais se encontram nos incisos do § 1º do Art. 225 da Constituição Federal de 1988. Desse modo, cabe ao Poder Público: “I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.” (BRASIL, 1988, Art. 225, § 1º, I - VII, grifo nosso). 4.1 TITULARIDADE DO MEIO AMBIENTE O meio ambiente pertence a toda a coletividade, trata-se de bem difuso, visto que os direitos difusos são transindividuais, indivisíveis, e a titularidade é exercida por pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. A esse respeito, ressalta o professor Terence Trennepohl: “(...) quanto o art. 225 da Constituição Federal refere-se a um „bem de uso comum do povo‟, não está enquadrando o meio ambiente na classificação tradicional de bens públicos (bem de uso comum do povo, de uso especial e 12 dominicais/dominais), pois há um acréscimo no conceito com a expressão „essencial à sadia qualidade de vida‟”. (TRENNEPOHL, 2019, p. 27). Para o Supremo Tribunal Federal, apud TRENNEPOHL, o meio ambiente: “(...) constitui prerrogativa jurídica da titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmação dos direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído, não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, à própria coletividade social’ (STF, MS 22.164-0 SP, Rel. Min. Celso de Mello, J. 30-10-1995, destaque do original).” (TRENNEPOHL, 2019, p. 27, destaque do autor). Desse modo, os bens ambientais são voltados a sujeitos indeterminados, e “todos podem utilizar tais bens, mas não podem transacionar ou dispor deles sem garantir às próximas gerações o suficiente para o seu desenvolvimento.” (TRENNEPOHL, 2019, p. 27-28). 4.2 PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO DO MEIO AMBIENTE O Princípio da Prevenção é de suma relevância para o meio ambiente, é um dos princípios mais importantes no que tange a norteia a ação pública. Sobre sua importância, ensina Celso Antônio Pacheco Fiorillo: “De fato, a prevenção é preceito fundamental, uma vez que os danos ambientais, na maioria das vezes, são irreversíveis e irreparáveis. Para tanto, basta pensar: como recuperar uma espécie extinta? Como erradicar os efeitos de Chernobyl? Ou, de que forma restituir uma floresta milenar que fora devastada e abrigava milhares de ecossistemas diferentes, cada um com o seu essencial papel na natureza?” (FIORILLO, 2018, p.92, grifo nosso). Diante disso, o princípio da prevenção do dano ambiental serve de base para um sistema jurídico protetor, no qual é praticamente, na maioria das vezes, impossível retornarmos ao status quo após a ocorrência da ação ou omissão que deu causa ao dano ambiental, afetando toda a coletividade, de forma direta ou indireta. Sem dúvidas, para a eficácia desse princípio, deve o Estado exercer seu papel de modo a propiciar meios para sua efetivação e, consequente, proteção do meio ambiente. 13 Não obstante, por sua grande valia, o princípio da prevenção não se restringe ao Poder Legislativo, no que se refere à criação de normas protetoras do meio ambiente, mais que isso: “O princípio da prevenção encontra-se presente ainda na ótica do Poder Judiciário e da Administração. Com efeito, a aplicação da jurisdição coletiva, que contempla mecanismos de tutela mais adaptados aos direitos difusos, objetivando impedir a continuidade do evento danoso, bem como a possibilidade de ajuizamento de ações que apenas visem uma atuação preventiva, a fim de evitar o início de uma degradação (através de liminares, de tutela antecipada), a aplicação do real e efetivo acesso à justiça e o princípio da igualdade real, estabelecendo tratamento paritário entre os litigantes, são instrumentos utilizados com vistas a salva guardar o meio ambiente e a qualidade de vida.” (FIORILLO, 2018, p.93 - 94, grifo nosso). 14 5. ATOS DA ADMINISTRAÇÃO Quando se fala em ato, é necessário entender que ato difere de fato, ato é aquilo imputável ao homem, enquanto que fato é acontecimento natural, o qual independe do homem. Dando seguimento, a expressão ato administrativo “abrange apenas determinada categoria de atos praticados no exercício da função administrativa.” (DI PIETRO, 2017, p. 231). A doutrina é farta em conceituar o ato administrativo, para isso, considerando uma maior abrangência, optamos pela definição proposta por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, segundo a qual ato administrativo pode ser conceituado como: “(...) a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos. Com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.” (DI PIETRO, 2017, p. 237, grifo do autor). 5.1 ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Conforme DI PITRO (2017), os elementos do ato administrativo são: sujeito, objeto, forma, finalidade e motivo. Sujeito é aquele a quem a lei atribui competência para a prática do ato, sendo competência o “conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, órgãos e agentes, fixados pelo direito positivo.” (DI PIETRO, 2017, p. 244, grifo original). Em consequência desse elemento, o ato administrativo realizado por sujeito incompetente é nulo. Por conseguinte, objeto ou conteúdo é o efeito jurídico produzido pelo ato administrativo. Assim, o ato administrativo “só existe quando produz efeito jurídico, ou seja, quando, em decorrência dele, nasce, extingue-se, transforma-se um determinado direito. Esse efeito jurídico é o objeto ou conteúdo do ato.” (DI PIETRO, 2017, p. 247, grifo do autor). No que concerne ao elemento forma, esse se refere as formalidade que precedem o ato, estabelecidas em lei. A inobservância da forma, por exemplo, se a lei exige que o ato seja escrito e ele é praticado de forma verbal, ele será nulo, ilícito, 15 “Não há duvidas, pois, que a observância das formalidades constitui requisito de validade do ato administrativo, de modo que o procedimento administrativointegra o conceito de forma.” (DI PIETRO, 2017, p. 248, grifo do autor). No que tange a importância que deve ser dada ao aspecto formal do ato administrativo, afirma DI PIETRO: “(...) constitui garantia jurídica para o administrado e para a própria Administração; é pelo respeito à forma que se possibilita o controle do ato administrativo, quer pelos seus destinatários, quer pela própria Administração, quer pelos demais Poderes do Estado.” (DI PIETRO, 2017, p. 249, grifo do autor). A seu turno, finalidade é o resultado que a Administração almeja com a prática do ato. Trata-se do efeito mediato do ato administrativo: “Distingue-se do motivo, porque este antecede a prática do ato, correspondendo aos fatos, às circunstâncias, que levam a Administração a praticar o ato. Já a finalidade sucede à prática do ato, porque corresponde a algo que a Administração quer alcançar com a sua edição.” (DI PIETRO, 2017, p. 250, grifo do autor). Para DI PIETRO: “É o legislador que define a finalidade que o ato deve alcançar, não havendo liberdade de opção para a autoridade administrativa; se a lei coloca a demissão entre os atos punitivos, não pode ela ser utilizada com outra finalidade que não a de punição; se a lei permite a remoção ex officio do funcionário para atender a necessidade do serviço público, não pode ser utilizada para finalidade diversa, como a de punição.” (DI PIETRO, 2017, p. 250, grifo do autor). Por último, temos o motivo como elemento do ato administrativo, o qual constitui o pressuposto de fato e de direito que serviram de fundamento para a prática do ato. “Pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato. Pressuposto de fato, como o próprio nome indica, corresponde ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que levam a Administração a praticar o ato.”. (DI PIETRO, 2017, p. 251, grifo do autor). Importante ressaltar que o motivo deve ser verídico, pois motivo falso ou a sua ausência pressupõe a invalidação do ato administrativo. 16 5.2 ATOS DISCRICIONÁRIOS E ATOS VINCULADOS Ato vincula é aquele em que a lei não deixa opção para a Administração Pública, cumprido os requisitos de forma, deve a Administração praticar o ato sob pena de controle judicial. Por outro lado, no ato discricionário o administrador tem certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, o que possibilitar a escolher uma dentre vários outros também validos. No entanto, apesar de a Administração ter certo parâmetro para a escolha do ato, aduz DI PIETRO: “(...) sob alguns aspectos, em especial a competência, a forma e a finalidade, a lei impõe limitações. Daí por que se diz que a discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei; se a Administração ultrapassa esses limites, a sua decisão passa a ser arbitrária, ou seja, contra à lei.” (DI PIETRO, 2017, p. 253, grifo do autor). Destarte, o exercício da função administrativa será vinculado quando o legislador fixar todos os requisitos para a prática do ato, não havendo margem de subjetivismo, ou será discricionário quando, diante de um caso concreto, existir “possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito.” (DI PIETRO, 2001 apud DI PIETRO, 2017, p. 253). Segundo DI PIETRO, a discricionariedade da Administração surge em razão de três situações: “a) quando a lei expressamente a confere à Administração (...) b) quando a lei é omissa, porque não é possível prever todas as situações supervenientes ao momento de sua promulgação, hipótese em que a autoridade deverá decidir de acordo com princípios extraídos do ordenamento jurídico; c) quando a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada; exemplos dessa hipótese encontram-se em matéria de poder de polícia (...)” (DI PIETRO, 2017, p. 254). Mas quais elementos do ato administrativos são atingidos no âmbito da discricionariedade? Em geral, os elementos sujeito, forma e finalidade são sempre vinculados, não sendo, portanto, passiveis de discricionariedade. 17 Por outro lado, os mais atingidos pela discricionariedade são o motivo e o conteúdo do ato. Cumpri destacar que há diversas peculiaridades, em que podem ou não a discricionariedade atingir certos elementos do ato administrativo. É o que ocorre com o motivo, o qual “como pressuposto de fato que antecede a prática do ato, ele pode ser vinculado ou discricionário”. (DI PIETRO, 2017, p. 255). Temos, ainda, a possibilidade do objeto ou conteúdo ser vinculado ou discricionário, “será vinculado quando a lei estabelecer apenas um objeto como possível para atingir determinado fim “(...) E será discricionário quando houver vários objetos possíveis para atingir o mesmo fim (...)”.(DI PIETRO, 2017, p. 257). 18 6. PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO, DA LEGALIDADE/JURIDICIDADE E DA MORALIDADE Os princípios, assim como as regras, fazem parte do Ordenamento Jurídico brasileiro, também integrando a categoria das normas. As regras são sempre aplicadas ou não, tudo ou nada. Por sua vez, Segundo Robert Alexy: “(...) Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.” (ALEXY, 2011, p. 90, destaque do autor). No caso de conflitos de regras, uma será aplica em detrimento da outra. Isso não ocorre na égide dos princípios, o que há é um juízo de ponderação, em que um cederá espaço ao outro diante do caso concreto, não podendo se falar em anulação de um princípio pelo outro. 6.1 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE Decorre da presunção de legitimidade dos atos administrativos que até prova em contrário tais atos foram emitidos com observância da lei. Assim, seria certo afirmar que a presunção de legitimidade é suficiente para formar a convicção do juiz em um processo judicial, de modo que a decisão seja proferida em desfavor do administrado, no caso de insuficiência de provas? Para MICHELI apud DI PITRO: “(...) a presunção de legitimidade não é suficiente para formar a convicção do juiz no caso de falta de elementos instrutórios e negar que se possa basear no princípio de que „na dúvida, a favor do Estado‟, mas sim no de que „na dúvida, a favor da liberdade‟; em outras palavras, para esse autor, a presunção de legitimidade do ato administrativo não inverte o ônus da prova, nem liberta a Administração de trazer as provas que sustentem a ação.” (MICHELI apud DI PITRO, 2017, p. 240). Corroborando, se posiciona Justen Ficho apud ROSSI: 19 “Todo ato administrativo é revisável pelo Poder Judiciário (respeitado o seu mérito), e a presunção de legitimidade não é instrumento de bloqueio da revisão pelo Poder Judiciário (nem pela própria Administração, que tem o dever de rever os próprios atos quando eivados de defeitos, nos limites da chamada coisa julgada administrativa). Nem seria compatível com a democracia republicana que a Administração Pública pudesse produzir unilateralmente um ato que vinculasse os particulares de modo absoluto e ilimitado” (FILHO apud ROSSI, 2019, p.267). Portanto, embora o ato administrativo possua um manto de presunção de legitimada, tal característica é relativa, o que não obsta sua apreciação pelo Judiciário. 6.2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE/JURIDICIDADE O Estado de Direito é resultado da consagração jurídica de um projeto político. Nele se coadunam os objetivos de resguardar os administrados de atos violadores dos Direitos Fundamentais. Istoporque, o Estado está previamente subordinado a um quadro normativo geral e abstrato, o qual estabelece parâmetros de atuação, com o fim de proteger os direitos e garantias individuais e coletivas. Diante disso, o princípio da legalidade nasce com o Estado de Direito, dele deriva o dever de obediência do Estado às normas por ele próprio emitidas. No campo da Administração Pública, pelo princípio da legalidade, ela só poderá agir quando houver expressa autorização legal. Perceba que prevalece o jargão, no qual a Administração só pode fazer o que a lei a determina (legalidade em sentido estrito), enquanto que o particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe (legalidade em sentido amplo). Desse modo, pelo princípio da legalidade, basta que a Administração obedeça à lei para que seus atos sejam considerados legítimos. Ocorre que, a partir do século XX, percebeu-se que a mera obediência restrita a lei ocasionava em atos totalitários, não condizentes com o Estado Democrático de Direito. Diante disso, e com a nova ordem constitucional de 1988, ganha força o que a doutrina denomina de princípio da juridicidade, o qual, diferentemente do princípio da legalidade, determina novo parâmetro de atuação da Administração. É com o princípio da juridicidade ou da constitucionalidade que se passa a exigir da Administração Pública sua atuação, não mais apenas com obediência a lei, mas, principalmente, em obediência aos preceitos da Constituição Federal. 20 Assim, é com base no princípio da constitucionalidade que a Administração, no exercício de sua função, deve observe e concretize o texto constitucional, o que envolve reconhecer a supremacia da Constituição, bem como zela pela sua eficácia normativa. 6.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE Pelo princípio da moralidade, a Administração Pública deve observar, na prática de seus atos, a honestidade, a transparência, a boa-fé, a ética e a moral. Tal princípio visa combater os desvios de finalidade ou de desvio de poder. Desse modo, os atos da Administração devem atender ao interesse público e se desviar de atos que visem interesses particulares, sob pena de ilegalidade do ato e de sê-lo considerado imoral. Sobre esse princípio, ensina a professora Licínia Rossi: “Trata-se de princípio sistematizado por Hauriou, no sentido de buscar sempre a boa administração, distinguindo o certo do errado, o legal do ilegal, o honesto do desonesto, o moral do imoral”. (ROSSI, 2019, p. 99, grifo do autor). Destarte, o administrador que age com honestidade, boa-fé, com probidade, nos limites da ética, resulta em um bom e eficiente agente público. Ao contrário disso, o ato será imoral e improbo. Por fim, insta mencionar que o princípio da legalidade/juridicidade e da moralidade administrativa tem previsão expressa na Constituição Federal, vejamos: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...) (BRASIL, 1988, Art. 37, grifo nosso). 21 7. AMPLITUDE DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO Para a administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “(...) o mérito é o aspecto do ato administrativo relativo à conveniência e oportunidade; só existe nos atos discricionários. Seria um aspecto do ato administrativo cuja apreciação é reservada à competência da Administração Pública. Daí a afirmação de que o Judiciário não pode examinar o mérito dos atos administrativos.” (DI PIETRO, 2017, p. 258). Diante disso, percebe-se que não há em que se falar em mérito quando tratar-se de ato vinculado, o qual é analisado apenas sob o aspecto da legalidade. Diferente disso, os atos discricionários, em que se faz presente à conveniência, à oportunidade, os princípios de boa gestão, devem ser analisados sob o aspecto da legalidade/juridicidade e do mérito. Antes da Constituição Federal de 1988, a atuação do Poder Judiciário quando da análise do mérito do ato administrativo era restrita a sua legalidade. Com o advento da Carta Magna de 1988, afirma DI PIETRO: “(...) a doutrina e a jurisprudência têm se insurgido contra a ideia de insindicabilidade do mérito pelo Poder Judiciário. E, na realidade, houve considerável evolução no controle judicial sobre os atos administrativos, com grandes avanços sobre o exame do chamado mérito. O exame dos fatos (motivo do ato), a sua valoração, a sua razoabilidade e proporcionalidade em relação aos fins, a sua moralidade, eram vistos como matéria de mérito, insuscetíveis de controle judicial. Se o juiz se deparasse com um conceito jurídico indeterminado na lei, como interesse público, utilidade pública, urgência, notório saber, moralidade, ele se eximia do dever de apreciar tais aspectos, sob alegação de que se tratava de matéria de mérito.” (DI PIETRO, 2017, p. 258). Dentre as teorias que buscam justificar a ampliação do controle judicial sobre os aspectos antes considerado restrito a Administração Pública, abrangido pelo conceito de mérito, temos: “(...) A teoria do desvio de poder permitiu o exame da finalidade do ato, inclusive sob o aspecto do atendimento do interesse público; a teoria dos motivos determinados permitiu o exame dos fatos ou motivos que levaram à prática do ato; a teoria dos conceitos jurídicos indeterminados e a sua aceitação como conceitos jurídicos permitiu que o Judiciário passasse a examiná-los e a entrar em aspectos que também eram considerados de mérito; a chamada constitucionalização dos princípios da Administração também veio limitar a discricionariedade administrativa e possibilitar a ampliação do controle judicial sobre os atos discricionários. (DI PIETRO, 2017, p. 258). 22 Embora haja significativa ampliação do controle judicial do ato administrativo, é importante frisar que isso não implica em ausência de discricionariedade administrativa. De fato, o que ocorreu foi uma redução dos atos de mérito, insuscetíveis de apreciação judicial. Além disso, convém esclarecer que, nos termos da Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Súmula nº 473). Perceba que, segundo o STF, a Administração poderá anular ou revogar seus próprios atos (auto tutela), resguardada a possibilidade de controle judicial. Assim, o ato administrativo vinculado cabe controle de legalidade pelo Judiciário e pela Administração. No que tange aos atos discricionários, também podem ser objeto de controle pela própria Administração. Todavia, o Judiciário poderá exercer o controle sobre os atos discricionários, se a motivação do ato for falsa ou no caso de desvio de poder, porém o Judiciário não poderá substituir o ato, devendo apenas declara sua nulidade, cabendo a Administração a prerrogativa de elaborar outro ato, se for o caso. E caso o magistrado se depare com uma demanda que envolva o mérito do ato administrativo? Segundo DI PIETRO: “(...) atualmente, entende-se que o Judiciário não pode alegar, a priori, que se trata de matéria de mérito e, portanto, aspecto discricionário vedado ao exame judicial. O juiz tem, primeiro, que interpretar a norma diante do caso concreto a ele submetido. Só após essa interpretação é que poderá concluir se a norma outorgou ou não diferentes opções à Administração Pública. Se, após a interpretação, concluir que existem diferentes opções igualmente válidas perante o Direito e aceitáveis diante do interesse público a atender, o juiz não poderá corrigir o ato administrativo que tenha adotado uma delas, substituindo-a pela suaprópria opção. Aí sim haverá ofensa ao princípio da separação de poderes”. (DI PIETRO, 2017, p. 259-260). 23 Assim, caso o magistrado se depare com matéria relativa a atos da Administração, deve analisar se houve obediência aos limites da discricionariedade, verificando se é ou não relativo ao mérito. Confirmado pelo Poder Judiciário que a Administração Pública ultrapassou os limites da discricionariedade, conforme DI PIETRO deve-se ter em mente que: “As decisões judiciais que invalidam atos discricionários por vícios de desvio de poder, por irrazoabilidade ou desproporcionalidade da decisão administrativa, por inexistência de motivos ou de motivação, por infringência a princípios como os da moralidade, segurança jurídica, boa-fé, não estão controlando o mérito, mas a legalidade do ato. Poder-se-ia afirmar que estão controlando o mérito, no sentido antigo da expressão, mas não no sentido atual. Somente se pode falar em mérito, no sentido próprio da expressão, quando se trate de hipótese em que a lei deixa à Administração Pública a possibilidade de escolher entre duas ou mais opções igualmente válidas perante o Direito; nesse caso, a escolha feita validamente pela Administração tem que ser respeitada pelo Judiciário. Não se pode confundir controle do mérito com controle dos limites legais da discricionariedade.” (DI PIETRO, 2017, p. 260). Logo, o Judiciário exerce o controle do ato administrativo com o objetivo de assegurar que a Administração atue em consonância com o Ordenamento Jurídico, o que inclui a juridicidade, a moralidade, a motivação, a impessoalidade e a eficiência. 7.1 AMPLIAÇÃO DA COGNIÇÃO DO CONTROLE JUDICIAL SOBRE OS ATOS ADMINISTRATIVOS Como já mencionado, há teorias que contribuíram para que o Judiciário, atualmente, possa analisar uma quantidade maior de matérias referentes à discricionariedade administrativa. Ao mesmo tempo em que há uma ampliação da cognição judicial, há um efeito reverso para a Administração, visto que os limites do exercício discricionário são reduzidos. Para a Teoria do Desvio de Poder, o Poder Judiciário terá a prerrogativa de anular o ato administrativo discricionário quando o administrador usa da discricionariedade para alcançar fim diverso ao interesse público, fixado pela lei. No que se refere aos padrões impostos pelo princípio da moralidade, DI PIETRO defende que: 24 “(...) Não cabe ao magistrado substituir os valores morais do administrador público pelos seus próprios valores, desde que uns e outros sejam admissíveis como válidos dentro da sociedade; o que ele pode e deve invalidar são os atos que, pelos padrões do homem comum, atentam manifestamente contra a moralidade. Não é possível estabelecer regras objetivas para orientar a atitude do juiz. Normalmente, os atos imorais são acompanhados de grande clamor público, até hoje sem sensibilizar a Administração. Espera-se que o Judiciário se mostre sensível a esses reclames.” (DI PIETRO, 2017, p. 262). Destarte, DI PIETRO defende que a Administração, quando da prática dos atos discricionários, deve observar os padrões de moralidade do homem médio, sob pena de controle judicial, caso em que será invalidado o ato praticado pela Administração. Noutro giro, temos a Teoria dos Motivos Determinante, a qual preconiza que o ato discricionário não precisa ser motivado, mas se na prática do ato, a Administração realizar a motivação, tal motivação integrará o ato, o que autoriza o Judiciário tecer à análise, não havendo que se falar, à princípio, em ofensa à separação dos poderes. Exemplo da teoria dos motivos determinantes, temos o ato em que a Administração pode nomear livremente determinada pessoa para um cargo comissionado, bem como pode realizar sua exoneração de forma discricionária, sem obrigatoriedade de motivar, porém, se motiva, a pessoa exonerada poderá recorrer ao Judiciário para questionar se a motivação é ou não legítima, visto que quando o ato administrativo tiver sua prática motivada, ficará vinculado aos motivos expostos pelo administrador, para todos os efeitos jurídicos. Desse modo, na prática de determinados atos discricionários, a Administração poderá abster-se de motivá-los. Caso contrário, ficará o ato motivado sujeito ao controle judicial. Prosseguindo, cabe ressaltar uma importante exceção a Teoria dos Motivos Determinantes, qual seja a Tredestinação Lícita, por meio da qual a Administração prática determinado ato com determinado fim, a priori, e, ao final, dar fim diverso, porém preservando o interesse público. V.g.: Prefeitura pretende desapropriar um imóvel de um particular para construir um ginásio, porém depois constrói um hospital no bem desapropriado. 25 Nesse sentido, foi com base na Teoria dos Motivos Determinantes que o Tribunal de Justiça do estado de Minas Gerais excluiu multas e penalidades aplicadas pela Administração, senão vejamos: “ADMINISTRAÇÃO – APELAÇÃO- AMBIENTAL- APELAÇÕES CÍVEIS- ATIVIDADE ECONÔMICA – PEDIDO DE DIALÇÃO DO PRAZO PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO – AUTO DE INFRAÇÃO – APLICAÇÃO DE PENALIDADES E MULTA – MOTIVAÇÃO NÃO CORRESPONDENTE À REALIDADE FÁTICA – VÍCIO DE ILEGALIDADE – EXCLUSÃO DAS PENALIDADES E MULTAS APLICADAS. O controle judicial dos atos administrativos se estende ao exame dos motivos, da finalidade e da causa do ato. Em observância à Teoria dos Motivos Determinado, caso a motivação do ato administrativo esteja em desacordo com a realidade fática, estará ele irremediavelmente inquinado de vício de legalidade.” (BRASIL, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 4ª CÂMARA CÍVEL. Ação Civil nº 10476140010069001. Apelante: Estado de Minas Gerais. Apelado: Comercio Industria de Bebidas Áurea LTDA – EPP- Interessado Rafael Antonio Soullo. Relator: Dárcio Lopardi Mende. Minas Gerais, 21 de março de 2017, grifo nosso). Percebe-se do julgado supratranscrito que a 4ª Câmara Civil do Tribunal de Minas Gerais (TJ-MG) entende que o Judiciário poderá analisar matéria de mérito, quando da verificação dos elementos do ato administrativo envolver o motivo, finalidade e causa do ato, sendo que poderá anular o ato, com base na Teoria dos Motivos Determinados, caso sua motivação esteja em desacordo com a realidade fática, quando da verificação do caso concreto. Dando seguimento, seria absoluta a discricionariedade da Administração em permanecer inerte ante a possibilidade de violação de direitos difusos e coletivos? O Tribunal de Minas Gerais entendeu que não: “EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PRELIMINARES AFASTADAS – CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS – INCIDÊNCIA SOBRE A LEGALIDADE – NECESSIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DE OBRAS COM VISTAS À SEGURANÇA DE EDIFICAÇÃO – INSTITUIÇÃO DE ENSINO – COMPROVAÇÃO – DIREITO À EDUCAÇÃO – OFENSA – INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO – POSSIBILIDADE – O controle judicial dos atos da Administração deve incidir exclusivamente sobre o aspecto da legalidade, não cabendo ao Judiciário interferir no mérito das decisões administrativas, tomadas segundo critérios de oportunidade e conveniência, sob pena de violação ao sistema constitucional da tripartição dos poderes- Todavia, a liberdade do agente administrativo no exercício de seu juízo de conveniência e oportunidade não é absoluta, devendo se compatibilizar com os limites da lei e atender aos interesses da coletividade, sob pena de que a discricionariedade se trasmude em para arbitrariedade, autorizando a intervenção do Poder Judiciário – A omissão do Estado de Minas Gerais quanto ao seu dever de 26 implementar as reformas necessárias à adaptação de edificação que abriga instituições de ensino público, com vistas a adequá-las à legislação de regência, é manifestamente ilegal e atenta contra os interesses da coletividade, permitindo ao autor a adoção das medidas judiciais cabíveis com vistas à proteção da criança e do adolescente,bem como a toda comunidade escolar, além de ser regular a intervenção do Poder Judiciário na política estatal determinando o implemento imediato das diligencias necessárias à garantia dos direitos constitucionais ofendidos, não caracterizando ofensa ao princípio da tripartição dos poderes- A multa cominatória é legítima quando se mostra compatível com a obrigação a ser assegurada.” (BRASIL, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Ação Civil nº 10439160102729002. Apelante: Estado de Minas Gerais. Apelado: Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Relator: Adriano de Mesquita Carneiro. Minas Gerais, 27 de março de 2018, grifo nosso). De acordo com o julgamento supramencionado, o Tribunal entendeu que quando estiver em jogo garantias constitucional de pessoas indeterminadas (toda a comunidade escolar) o mérito da Administração é relativo – não absoluto- o que permite que o Judiciário realize o controle do ato discricionário, com vista a resguardar os direitos constitucionais. 27 8. DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROPOR AÇÃO CIVIL PÚBLICA NA DEFESA DO MEIO AMBIENTE A ação civil pública pode ser proposta em desfavor de todo aquele que causar dano ao meio ambiente. Essa ação não é um meio especial de controle da Administração Pública, mas poderá, eventualmente, ser proposta pelo Ministério Público versus o Poder Executivo, quando esse for o causador do dano difuso. Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “A ação Civil Pública não constitui, a rigor, meio específico de controle da Administração Pública (...), (...) Contudo, como ela tem como legitimidade passiva todo aquele que casar dano a algum interesse difuso, poderá eventualmente ser proposta contra o próprio Poder Público quando ele for o responsável pelo dano.” (DI PIETRO, 2019, p.994). Por sua vez, o Art. 14, §1º, da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938 de 1988) prevê a legitimidade do MPF e do MPE para propor ação de responsabilidade civil e criminal da pessoa jurídica de direito público (Art. 3°, IV, da Lei nº 6.938 de 1988), por não cumprimento de medidas necessárias à prevenção ou recuperação da qualidade ambiental (Art. 14, caput, da Lei nº 6.938 de 1988). E o procedimento que rege a referida ação é o previsto na Lei nº 7.347 de 1985, a qual disciplina a ação civil pública por danos causados, entre outros, ao meio ambiente (Art. 1º, I, da Lei nº 7.347 de 1985). Ela prevê a legitimidade do MP para propor a ação principal e a ação cautelar (Arts. 4º e 5°, da Lei), que tenha por objeto a defesa de interesses difusos (Art. 5°, I, Lei nº 7.347 de 1985). O Art. 129, III, da Constituição Federal de 1988, estabelece ao Ministério Público a função institucional de promover o inquérito civil e a ação civil pública, para proteção do meio ambiente. Ressalta-se que essa ação visa proteger direitos metaindividuais, o chamado interesse público, que abrange, especialmente, a proteção do meio ambiente. E, ainda, o Poder Público deve defender e preservar o meio ambiente, sob pena de responsabilidade objetiva, ou seja, independentemente de culpa (Art.225, da Constituição Federal c/c Art. 14, §1º, da Lei nº 6.938/81). É preciso, apenas, a comprovação do nexo entre a conduta e o resultado. 28 Cumpre destacar que o MP pode realizar o inquérito civil (Art. 8º, §1º, da Lei 7.347 de 1985 e Art. 129, III, da Constituição Federal de 1988), a fim de buscar elementos (materialidade e autoria) que permitam a propositura de Ação Civil Pública. Para instrução da ação, o MP poderá requisitar informações, certidões, exames ou perícias, para qualquer órgão público, no prazo não inferior a 10 dias (Art. 8, §1º, da Lei 7.347 de 1985). Por fim, o Parquet pode agir de ofício ou por representação de qualquer pessoa ou servidor público (Art. 6°, da Lei 7.347 de 1985). Por último, a ação pode ter por objeto: a condenação do réu em perdas e danos e/ou cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Nesse caso, o julgador determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica ou cominação de multa diária, independentemente de requerimento do MP (Decreto nº 1.306 de 1994 c/c Arts.3º e 11, da Lei 7.347 de 1985). E a ação segue o rito da Lei n° 7.347 de 1985 e, subsidiariamente, as normas do procedimento comum previsto no Código de Processo Civil de 2015. Portanto, a ação civil pública é medida processual que se pode valer o Ministério Público para tutela jurisdicional do meio ambiente. 8.1 STJ – RECURSO ESPECIAL Nº 429570/GO Nesse momento, passaremos a expor a decisão do STJ, no Recurso Especial nº 429.570 – GO (2002/0046110-8), o qual foi objeto de análise pelos entrevistados (juízes, promotores, procuradores da República e do Estado), na forma de texto motivador, para que eles respondessem as perguntas contidas no questionário que receberam. Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Goiás contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. De acordo com os autos, O MPE – GO impetrou a ação civil publica a fim de obter ordem judicial no sentido de obrigar o Município de Goiânia a realizar obras de recuperação da área degradada por erosões nas Vilas Maria Dilce e Cristina, que estariam causando danos ambientais e gerando riscos à população daquela região. 29 O Tribunal recorrido (TJ/GO) decidiu, apesar de ter reconhecido a possibilidade de condenar o Poder Público a realizar a obra, que não seria possível determiná-lo a estabelecer, como prioridade, a destinação do recurso para recuperação do meio ambiente, porque se tratava de ato administrativo discricionário do Poder Executivo, o qual goza de liberdade para decidir sobre sua conveniência e oportunidade, senão vejamos: “O tribunal recorrido reconheceu, em princípio, que é possível condenar o Poder Público a uma obrigação de fazer, através da ação pública, mas considerou que, em se tratando de ato administrativo de natureza discricionário, goza o Poder Executivo de liberdade para decidir sobre a sua conveniência e oportunidade – mérito administrativo-, não sendo possível ao Poder Judiciário estabelecer a prioridade para a realização da obra pública.” (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Resp. nº 429570 GO 2002/0046110- 8. Apelante: Estado de Goiás. Apelado: Ministério Público de Goiás. Relatora: Ministra Eliana Calmon. Brasil, 22 de março de 2004). Inconformado com a decisão do TJ/GO, o Ministério Público do Estado de Goiás apresentou recurso especial para Superior Tribunal de Justiça (STJ – Resp. nº 429570 GO). O MPE – GO alegou, em síntese, que: “a) tanto a pessoa jurídica de Direito Privado quanto a de Direito Público podem ser rés na ação civil pública, com o objetivo de se obter o cumprimento de obrigação de fazer; b) a atividade de conservação e recuperação do meio ambiente corresponde, para a Administração Pública, a um ato administrativo vinculado, conforme os mandamentos dos arts. 23,30 e 225, da CF/** e, não, a um ato discricionário, como decidido pelo Tribunal recorrido; c) o acordão acabou outorgando ao Poder Público o direito de se omitir quanto ao cumprimento do seu dever legal de conservação do meio ambiente; d) ademais, a doutrina admite que o Poder Judiciário pode exercer o controle de legalidade sobre o mérito administrativo dos atos discricionário com fundamento no princípio da razoabilidade.” (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Resp. nº 429570 GO 2002/0046110- 8. Apelante: Estado de Goiás. Apelado: Ministério Público de Goiás. Relatora: Ministra Eliana Calmon. Brasil, 22 de março de 2004). O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do recurso pelo STJ. E, após as contrarrazões ao recurso, os autos subiram para o STJ. A Ministra Eliana Calmon (relatora), no seu voto, adotou o entendimento de que a análiseda demanda deveria recair sob a ótica da responsabilidade objetiva do Estado e não sob a natureza do ato administrativo, vejamos: 30 “(...) entendo que a ótica sob a qual se deve analisar a questão não é puramente a da natureza do ato administrativo, mas a da responsabilidade civil do Estado, por ato ou omissão, dos quais decorram danos ao meio ambiente.” (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Resp. nº 429570 GO 2002/0046110- 8. Apelante: Estado de Goiás. Apelado: Ministério Público de Goiás. Relatora: Ministra Eliana Calmon. Brasil, 22 de março de 2004). Ela argumentou, ainda, que o Poder Público deve fazer cessar as causas do dano ambiental e recuperar o que foi degradado, quando provado que a erosão causa dano ao meio ambiente e põe em risco a população. Em seguida, a ministra relatou que a atuação do Juiz, em relação à Administração Pública, no passado, estava adstrita ao princípio da legalidade, entendendo como tal a submissão dos Poderes à Lei (Estado de direito). E que essa visão tornou o Poder Legislativo num super poder, o qual se tornou parceiro do Poder Executivo, que dele precisou de conteúdo normativo para decidir por sua conta o facere ou nom facere, ao que chamou de mérito administrativo, deixando o Judiciário longe de alcance. Assim a Ministra relatou: “A visão exacerbada e literal do princípio transformou o Legislativo em um super poder, com supremacia absoluta, fazendo-o bom parceiro do Executivo, que dele merecia conteúdo normativo abrangente e vazio de comando, deixando-se por conta da administração o facere ou nom facere, ao que se chamou de mérito administrativo, longe do alcance do Judiciário.” (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Resp. nº 429570 GO 2002/0046110- 8. Apelante: Estado de Goiás. Apelado: Ministério Público de Goiás. Relatora: Ministra Eliana Calmon. Brasil, 22 de março de 2004). A Ministra Eliana Calmon (relatora) também argumentou que, a partir do século XX, foi dada nova interpretação do princípio da legalidade e, nessa ótica, o Legislativo perdeu seu “super poder”. A Ministra escreveu: “Em verdade, é inconcebível que se submeta a Administração, de forma absoluta e total, à lei. Muitas vezes, o vínculo de legalidade significa só a atribuição de competência, deixando zonas de ampla liberdade ao administrador, com o cuidado de não fomentar o arbítrio. Para tanto, deu-se ao Poder Judiciário maior atribuição para imiscuir-se no âmago do ato administrativo, a fim de, mesmo nesse íntimo campo, exercer o juízo de legalidade, coibindo abusos ou vulneração aos princípios constitucionais, na dimensão globalizada do orçamento.” (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Resp. nº 429570 GO 2002/0046110- 8. Apelante: Estado de Goiás. Apelado: Ministério Público de Goiás. Relatora: Ministra Eliana Calmon. Brasil, 22 de março de 2004). 31 Em seguida, a Ministra relatora afirmou que, na atualidade, o Poder Judiciário deve fiscalizar o espaço livre de entendimento da Administração, espaço esse gerado pela discricionariedade, chamado de “Cavalo de Tróia” pelo alemão Huber, transcrito em Direito Administrativo em Evolução, de Odete Medauar. A posição da Ministra relatora vai mais além, autorizando o controle quando está em jogo a proteção e tutela do meio ambiente, por ser bem maior que deve ser efetivamente preservado, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Segundo a Ministra, pelos princípios supracitados, em havendo colisão de direitos protegidos (autogestão administrativa versus controle judicial para tutelar o meio ambiente), deve ser prestigiado o controle, pois o direito ao meio ambiente equilibrado é direito de todos, com proteção constitucional, restando a análise pelo judiciário. Por fim, a Sua Exma. Ministra Eliana Calmon votou pelo provimento ao recurso, no sentido de ordenar que a Administração Pública realizasse, imediatamente, as obras de recomposição do meio ambiente. O Exmo. Ministro Francisco Peçanha Martins alegou que ao Poder Judiciário não cabe julgar a conveniência e a oportunidade dos atos administrativos, da mesma forma como defende a liberdade do exercício do Poder Judiciário e do Legislativo, por isso, votou pelo não provimento do recurso. Por último, o Egrégio, Segunda Turma, na sessão realizada no dia 11 de novembro de 2003, apreciou o processo e decidiu por dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Exma. Ministra Eliana Calmon (Relatora). 32 9. DA ANÁLISE DE DADOS Nesse tópico, chegaremos a uma resposta ao nosso problema de pesquisa apresentado na introdução, qual seja: Pode o Poder Judiciário exercer o controle judicial de mérito - na defesa do meio ambiente natural - dos atos administrativos discricionários do Poder Executivo, sem que isso represente violação do princípio da separação dos poderes previsto no Art. 2º, da Constituição Federal de 1988? Para darmos essa resposta, consideraremos a doutrina e a jurisprudência atual, as quais descrevemos nos tópicos anteriores. Em seguida, avaliaremos nossas hipóteses: a) a de ordem teórica (o Poder Judiciário pode/deve “sim” exercer o controle judicial dos atos administrativos – na defesa do meio ambiente -, sem que isso importe em violação ao princípio da separação dos poderes). Ressalta-se que esse processo de análise levará em conta a doutrina e a jurisprudência atual. E, b) as de ordem prática (I – os Juízes, em Marabá/PA, têm decidido “sim” enfrentar o mérito administrativo na defesa do meio ambiente; II – os Procuradores da República e Promotores de Justiça pleiteiam “sim” perante o Poder Judiciário o controle judicial do ato administrativo na defesa do meio ambiente e III – os Procuradores do Estado “não” concordarão que o Poder Judiciário possa exercer o controle judicial dos atos administrativo). Destacar-se que, ao analisarmos as hipóteses de ordem prática, levaremos em conta as opiniões e comentários dos agentes públicos entrevistados, como prometido na introdução. Por fim, relembramos que nossa intensão é validar ou não todas as hipóteses apresentadas, a fim de que, aliando teoria e prática forense, possamos gerar conhecimento jurídico em prol do meio ambiente ecologicamente equilibrado para todos. Ante o exposto, como forma de organização, a resposta ao problema da nossa pesquisa e as análises das hipóteses serão divididas nos sub-tópicos a seguir. 33 9.1 RESPOSTA AO PROBLEMA DA PESQUISA Nesse sub-tópico, chegaremos a uma resposta ao nosso problema de pesquisa apresentado na introdução, qual seja: Pode o Poder Judiciário exercer o controle judicial de mérito - na defesa do meio ambiente natural - dos atos administrativos discricionários do Poder Executivo, sem que isso represente violação do princípio da separação dos poderes previsto no Art. 2º, da Constituição Federal de 1988? Repito, para darmos essa resposta, consideraremos a doutrina e a jurisprudência atual, as quais descrevemos nos tópicos anteriores. Portanto, considerando a teoria “Checks and Balances Sistem” ou “Sistema de Freios e Contrapesos”, a qual autoriza a ação fiscalizadora do Poder Judiciário sobre os atos do Poder Executivo, segundo DALLARI, apud Dimetri Dimoulis, apud Pedro Lenza, 2014. E que essa teoria está consagrada em nossa Carta Magna de 1988, no Art. 2°. Considerando que o Poder Judiciário tem a função típica de julgar definitivamente as demandas dadas ao seu conhecimento, não podendo esquivar-se de dizer o direito. E possui como característica principal a “secundariedade”, de forma que a tutela jurisdicional só tenha lugar quando a espontaneidade na observância da Lei não tenha ocorrido (MASSON, 2018). Considerando o “Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional” ou do “Acesso à Justiça”, a partir do qual se entende, segundo JÚNIOR (2019), que: “nenhuma ameaça ou lesão a direito difuso (ambiental) será excluída da apreciação
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