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Aula 01
Direito Constitucional p/ PC-PR (Delegado)
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DIREITO CONSTITUCIONAL 
Teoria e Questões 
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DIREITO CONSTITUCIONAL 
Sumário 
Sumário .................................................................................................. 1 
1 – Teoria dos direitos fundamentais ........................................................... 4 
2 – Classificação dos direitos fundamentais .................................................. 6 
2.1 – Gerações ou dimensões dos direitos fundamentais ............................. 6 
2.2 – Características dos direitos fundamentais ......................................... 9 
2.3 – Diferença entre direitos e garantias fundamentais ............................ 12 
2.4. – Dupla fundamentalidade dos direitos fundamentais ......................... 13 
2.4.1 – Dimensões objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais ............. 16 
2.5 – Titularidade dos direitos fundamentais ........................................... 18 
2.6 – A teoria dos Status de Jellinek ....................................................... 21 
2.7 – Limites aos direitos fundamentais e a tese dos limites dos limites ...... 24 
2.8 – Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas (Eficácia 
horizontal) .......................................................................................... 26 
3 - Direitos Fundamentais em espécie ....................................................... 32 
3.1 - Direito à vida ............................................................................... 32 
3.2 - Direito à igualdade ....................................................................... 38 
3.3 - Direito à liberdade ........................................................................ 48 
3.4 – Liberdade de ação........................................................................ 49 
3.5 – Liberdade de manifestação do pensamento e expressão (intelectual, 
artística, científica e de comunicação) ..................................................... 49 
3.6 – Liberdade de consciência e liberdade religiosa ................................ 54 
3.7 - Direito à intimidade e vida privada, honra e imagem ........................ 57 
3.8 Inviolabilidade de domiciliar ............................................................. 64 
3.9 – Inviolabilidade do sigilo da correspondência, das comunicações de dados 
telegráficas e telefônicas ....................................................................... 68 
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3.10 – Liberdade de profissão ................................................................ 82 
3.11 – Liberdade de informação ............................................................. 85 
3.12 – Liberdade de locomoção ............................................................. 88 
3.13 - Direito de Reunião ...................................................................... 94 
3.14 - Liberdade de Associação .............................................................. 95 
3.15 - Direito de propriedade ................................................................ 98 
3.16 - Propriedade intelectual .............................................................. 103 
5.17 - Direito de herança .................................................................... 104 
3.18 - Direito do consumidor ............................................................... 105 
3.19 - Direito de petição ..................................................................... 108 
3.20 - Direito de obtenção de certidões do poder público ........................ 112 
3.21 - Direito de acesso à Justiça ......................................................... 113 
3.22 - Direito à segurança jurídica ....................................................... 118 
3.23 - Direito ao juiz natural, tribunal do júri e proibição dos tribunais de 
exceção ............................................................................................ 125 
3.24 - Princípio da legalidade e irretroatividade da lei penal gravosa ........ 129 
3.25 - Tratamento Constitucional das penas .......................................... 132 
3.26 – Extradição ............................................................................... 136 
3.27 - Devido processo legal, contraditório e ampla defesa ..................... 139 
3.28 - Vedação às provas ilícitas .......................................................... 144 
3.29 - Presunção de Inocência ............................................................. 149 
3.30 - Identificação Civil ..................................................................... 153 
3.31 - Ação Penal Privada Subsidiária da Pública .................................... 154 
3.32 - Publicidade dos atos processuais ................................................ 155 
3.33 - Prisão Civil .............................................................................. 156 
3.33 – Assistência jurídica integral e gratuita ........................................ 157 
3.34 – Erro judiciário .......................................................................... 158 
3.35 – Gratuidade das certidões de nascimento e de óbito ...................... 158 
3.36 – Gratuidade das certidões de habeas corpus e habeas data ............ 159 
3.37 – Celeridade processual ............................................................... 159 
4 – Questões ........................................................................................ 165 
4.1 – Questões cobradas recentemente (2017)Erro! Indicador não 
definido. 
4.2 – Questões de anos anteriores ................ Erro! Indicador não definido. 
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4.3 – Questões cobradas recentemente (2017)Erro! Indicador não 
definido. 
4.4 – Questões de anos anteriores ....................................................... 208 
5 – Antecipando a discursiva .................................................................. 215 
 
 
 
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AULA 01 – DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS 
1 – Teoria dos direitos fundamentais 
 
Ao tentarmos definir o significado do termo “direitos fundamentais”, parece 
intuitivo delimitar aquele núcleo mínimo “indevassável”, cuja proteção em 
face da interferência estatal permitiria uma maior amplitude de ação por parte 
do indivíduo. Autores como Hugo Grócio e Samuel Puffendorf tentaram, sob 
inspiração do direito natural, buscar de maneira objetiva um padrão mínimo, à 
luz da razão humana, que pudesse ser suficiente para definir o conteúdo 
elementar dos direitos de um indivíduo. Não é preciso ressaltar a difícil tarefa 
que é atingir um grau de consenso quando lidamos com objetivismos em 
situações que tratam de valores. O tempo acaba modificando algumas de 
nossas premissas e valores estabelecidos no passado, sendo bastante 
improvável alcançarmos sucesso na busca por um critério absoluto e atemporal 
no campo axiológico (valorativo). Com efeito, na lição de Norberto Bobbio, 
“da finalidade visada pela busca de fundamento, nasce a ilusão do 
fundamento absoluto, ou seja, a ilusão de que – de tanto acumular 
e elaborar razões e argumentos – terminaremos por encontrar a 
razão e o argumento irresistível, ao qualninguém poderá recusar a 
própria adesão”. (A era dos direitos, Editora Campus, São Paulo, 
13 tiragem p. 16). 
Nesse contexto, cabe perquirir sobre uma possível diferença de 
nomenclatura: A expressão “direitos fundamentais” 
teria o mesmo significado do termo “direitos 
humanos” ou seria razoável apontarmos uma 
diferença? Parte da doutrina não atribui significativa diferença entre as 
expressões, embora outra parcela postule que os direitos fundamentais dizem 
respeito à uma ordem jurídica específica concretizadora das prerrogativas que 
poderiam ser invocadas pelos indivíduos em sua relação com o Estado 
(dimensão vertical) ou até mesmo em situações de conflito com os demais 
indivíduos (dimensão horizontal), assunto eu trataremos mais adiante. 
Em suma, quando a constituição de um Estado define a parcela dos direitos que 
pertencem aos que se encontram sob seu domínio, dizemos que tais 
prerrogativas possuem o nome de direitos fundamentais. Por outro lado, a 
definição dos direitos humanos possui um profundo cunho universal de 
inspiração jusnaturalista, sendo tratado pela doutrina como aqueles 
pertencentes aos indivíduos em geral, independentemente de limites 
geográficos, sendo estabelecidos globalmente pela simples fato de partilharmos 
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os valores de uma comunidade humana. Como exposto anteriormente, 
caracterizar direitos de maneira objetiva e universal é questão tormentosa, que 
encontra profunda resistência na heterogeneidade cultural e no diferente 
grau de desenvolvimento socioeconômico característicos de uma sociedade 
humana com acentuado pluralismo. 
Bernardo Gonçalves ao discorrer sobre o tema acentua que a leitura mais 
recorrente e atual sobre o tema, é aquela que afirma que “os direitos 
fundamentais” e os “direitos humanos” se separariam apenas pelo plano de 
sua positivação, sendo, portanto, normas jurídicas exigíveis, os primeiros no 
plano interno do Estado, e os segundos no plano do Direito Internacional, 
e, por isso, positivados nos instrumentos de normatividade internacional (como 
os Tratados e Convenções Internacionais, por exemplo). 
Sob a perspectiva didática, o mesmo autor estabelece a diferença entre os 
termos “direitos do homem” (no sentido de direitos naturais, não positivados 
ou ainda não positivados), “direitos humanos” (reconhecidos e positivados na 
esfera do direito internacional) e “direitos fundamentais” (direitos positivados 
e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado). 
Nomenclatura bastante utilizada pelos autores franceses em substituição ao 
termo “direito fundamental” é “liberdade pública”. A doutrina, no entanto, 
se apercebe de uma dificuldade nesse conceito, porquanto não seria suficiente 
para abarcar os novos direitos econômicos e sociais que acompanharam a 
evolução do papel do Estado, sendo, característicos, de um Estado 
eminentemente liberal (Estado-Gendarme). 
Por fim, importa assinalarmos a profunda comunicação entre direitos 
humanos e direitos fundamentais apesar da conceituação diversa estabelecida. 
Com efeito, na lição de Gilmar Mendes: 
“essa distinção conceitual não significa que os direitos humanos e 
os direitos fundamentais estejam em esferas estanques, 
incomunicáveis entre si. Há uma interação recíproca entre eles. Os 
direitos humanos internacionais encontram, muitas vezes, matriz 
nos direitos fundamentais consagrados pelos Estados e estes, de 
seu turno, não raro acolhem no seu catálogo de direitos 
fundamentais os direitos humanos proclamados em diplomas e 
declarações internacionais. É de ressaltar a importância da 
Declaração Universal de 1948 na inspiração de tantas constituições 
do Pós-Guerra”. 
 
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2 – Classificação dos direitos fundamentais 
 
2.1 – Gerações ou dimensões dos direitos 
fundamentais 
 
A Doutrina aponta como marco da teoria geracional uma palestra proferida por 
Karel Vasak em conferência de 1979, evento em que o celebrado autor 
subdividiu e classificou os direitos humanos em três gerações com 
características específicas, sendo cada qual associada ao lema da Revolução 
Francesa: 
 
 
A 1ª geração abarca os direitos relacionados às prestações negativas do 
Estado, representados pela ausência de ingerência estatal no campo das 
liberdades clássicas (direitos civis e políticos). Representam, nesse aspecto, um 
autêntico “direito de defesa” do indivíduo contra as interferências ilegítimas 
do Estado em sua autonomia privada. Como cediço, são os direitos 
característicos do Estado Gendarme, polícia ou guarda noturno, próprio dos 
movimentos liberais das revoluções Americana e Francesa do século XVIII. 
Estão nessa geração, por exemplo, o direito à liberdade, propriedade, 
intimidade e segurança, característicos de uma atuação essencialmente 
reguladora do Estado, consoante explanado. 
2ª geração 
"igualdade" 
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Dissentindo um pouco dessa visão e aprofundando o tema, André de Carvalho 
Ramos percebe uma característica não apenas passiva do Estado no campo das 
liberdades, pois estas, na sua visão, demandariam tanto um papel passivo 
quanto uma atuação positiva (ativa) na busca de efetiva concretização. O autor 
afirma, nessa linha, que 
o papel do Estado na defesa dos direitos de primeira geração é 
tanto o tradicional papel passivo (abstenção em violar os direitos 
humanos, ou seja, prestações negativas) quanto ativo, pois há de 
se exigir ações do Estado para garantia da segurança pública, 
administração da justiça, entre outras. 
A 2ª geração de direitos (igualdade) denota o aspecto evolutivo do Estado, 
contemplando uma característica mais participativa (ativa) desse ente na busca 
pela efetiva materialização dos direitos sociais e econômicos e estabelecidos nas 
constituições surgidas a partir do século XX. São marcos dessa perspectiva, a 
Constituição Mexicana de 1917 (estabelecendo normas de direito do trabalho e 
previdenciário) e a Constituição alemã de Weimar de 1919 (regulando os 
deveres do Estado no campo social). 
É importante ressaltar que os direitos de segunda geração encontram certa 
resistência no campo de seu reconhecimento por impactarem de maneira 
evidente o caráter econômico-orçamentário da atividade estatal, sendo muitas 
vezes levantado na defesa do erário o princípio da reserva do possível, 
oriundo da doutrina alemã. 
Como afirma Marcelo Novelino, 
a implementação das prestações materiais e jurídicas exigíveis 
para a redução das desigualdades no plano fático, por 
dependerem, em certa medida, da disponibilidade orçamentária do 
Estado (“reserva do possível”), faz com que estes direitos tenham 
uma efetividade menor que os direitos de defesa. 
A defesa de uma maior concretização dos direitos de segunda geração 
(princípio da igualdade) faz com que Paulo Bonavides afirme a necessidade do 
surgimento de “garantias institucionais” que objetivem servir de proteção 
contra o esvaziamento das normas de caráter social, definindo, de seu turno, 
um novo conteúdo aos direitos fundamentais. 
Para Novelino, no entanto, 
as garantias institucionais, embora consagradas nas Constituições, 
não se configuram como direitos subjetivos atribuídos diretamente 
ao indivíduo, mas como normas protetivas de instituições 
enquanto realidades sociais objetivas, tais como a família, a 
imprensa livre e o funcionalismopúblico. Por não garantirem 
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aos particulares posições subjetivas autônomas, não lhes é 
aplicado o regime de direitos fundamentais [grifo nosso]. 
No campo do princípio da fraternidade ou solidariedade (direitos de 
terceira geração) temos as prerrogativas inerentes à comunidade política, de 
titularidade coletiva (transindividual) e consubstanciados nos valores inerentes 
à sobrevivência do homem enquanto espécie inserida numa sociedade 
organizada. Podemos citar como direitos dessa geração, o direito ao 
desenvolvimento, direito à autodeterminação dos povos, direito à paz, 
ao meio ambiente equilibrado e o direito à comunicação. 
Para André de Carvalho Ramos, os direitos de terceira geração 
são oriundos da constatação da vinculação do homem ao 
planeta Terra, com recursos finitos, divisão absolutamente 
desigual de riquezas em verdadeiros círculos viciosos de miséria e 
ameaças cada vez mais concretas à sobrevivência da espécie 
humana [grifo nosso]. 
No contexto de sociedades complexas e globalizadas, alguns autores postulam 
novas gerações no campo dos direitos fundamentais. Para Bonavides, o 
direito à democracia, o direito à informação e ao pluralismo formariam 
uma quarta geração de direitos, diferindo da limitação anteriormente 
estabelecida pela doutrina tradicional. Autores como Norberto Bobbio colocam 
nessa geração os direitos relacionados ao desenvolvimento biotecnológico 
da humanidade, como o direito contra manipulações genéticas. 
Paulo Bonavides incorpora ainda uma quinta geração, visualizando o direito à 
paz como ente autônomo em relação aos demais, discordando, em essência, da 
classificação desse direito como pertencente à terceira geração, conforme 
exposto anteriormente. 
Algumas críticas são tecidas à subdivisão dos direitos 
fundamentais/humanos em gerações, adotando alguns autores o conceito de 
dimensões de direitos (e.g., Bonavides), porquanto a ideia de gerações pode, 
erroneamente, caracterizar a substituição de um grupo de direitos por outros ao 
longo do tempo. Ademais, como aponta André de Carvalho Ramos, o termo é 
bastante criticável em face das novas interpretações sobre o conteúdo dos 
direitos. O autor promove a seguinte indagação: 
Como classificar o direito à vida? Em tese, seria um 
direito tradicionalmente inserido na primeira geração 
de Vasak, mas hoje há vários precedentes 
internacionais e nacionais que exigem que o Estado 
realize diversas prestações positivas para assegurar uma vida digna 
(e.g.,fornecimento de saúde, moradia, educação, etc.), o que colocaria o 
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direito à vida, de certo modo, na segunda geração de direitos. É o que a 
doutrina denomina de dupla acepção do direito à vida, porquanto não só 
uma existência biológica tem que ser assegurada pelo Estado, devendo a 
atividade governamental contemplar a possibilidade de desenvolvimento 
completo do indivíduo, característica alcançada apenas com a realização de 
seus múltiplos projetos de vida. 
Na prova do MPE-PR (Promotor de Justiça) foi perguntado na prova discursiva: 
Qual a dupla acepção do direito à vida? Na prova da 
DPU desse ano o examinador perguntou: 
(CESPE / DPU – 2016) O direito fundamental à vida 
também se manifesta por meio da garantia de condições para uma existência 
digna. Item correto. 
A ideia de fragmentariedade também é muito presente na classificação dos 
direitos em gerações, violando o aspecto de indivisibilidade, característica 
que veremos a seguir. Por fim, para criticar mesmo a subdivisão em dimensões 
de direitos fundamentais, afirma o autor que “apesar da mudança de 
terminologia, restaria a crítica da ofensa à indivisibilidade dos direitos humanos 
e aos novos conteúdos dos direitos protegidos (...)”. 
Em suma, vimos que o critério de dimensões/gerações de direito são passíveis 
de controvérsias, embora as diferentes classificações sejam um importante 
instrumento para a compreensão dos direitos fundamentais. É importante que o 
candidato conheça não somente a classificação geracional/dimensional do 
direito, mas, também, as críticas dirigidas a esta subdivisão. Tomando como 
exemplo, essa análise crítica foi cobrada pelo examinador de Constitucional na 
última prova oral do TRF1. 
 
2.2 – Características dos direitos fundamentais 
 
De acordo com a doutrina majoritária, podemos enumerar as 
características dos direitos fundamentais, enquanto critério autônomo na 
relação com os demais direitos do ordenamento constitucional: 
a) Universalidade, pois qualquer indivíduo se encontra sob a égide dos 
direitos fundamentais, mormente quando observado o princípio da 
dignidade da pessoa humana, cujos contornos são dotados de 
aplicabilidade universal; 
b) Imprescritibilidade, pois os direitos fundamentais não são afetados 
pelo decurso do tempo pelo fato de não serem invocados pelo seu 
titular. 
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c) Relatividade, posto que não gozam de um valor absoluto, sendo 
possível uma ponderação e limitação de direitos quando cotejados com 
outros direitos também fundamentais; 
d) Irrenunciabilidade, em regra, pois os direitos não podem ser objeto 
de renúncia pelo titular. È importante considerar, entretanto, que a 
irrenunciabilidade não inviabiliza a autolimitação voluntária de direitos 
em uma situação concreta específica. Caso emblemático seria a 
limitação de direitos relacionados à intimidade em programas de “reality 
show”. 
e) Historicidade, já que os direitos humanos são fruto de um lento e 
gradual processo histórico. Importante salientar a posição de Bernardo 
Gonçalves ao afirmar que “a conclusão é que os direitos fundamentais 
historicamente vão não só se agregando (acréscimo de novos direitos) 
devido a novas querelas sociais, mas também pela mutabiidade se 
reinterpretando (redefinição dos direitos já existentes) a novos 
contextos (paradigmas) ou novas realidades sociais”. 
f) Inalienabilidade, de maneira que constata-se a impossibilidade de 
transferência de um direito fundamental para novos titulares, 
característica inerente ao princípio da dignidade da pessoa humana. 
g) Inviolabilidade, posto que seus preceitos não podem ser infirmados 
por atos do poder público, sob pena de nulificação. 
h) Complementaridade, demandando, por isso, uma exegese sistemática 
dessas prerrogativas, a fim de que não ocorra uma interpretação isolada 
e sem sentido das normas do ordenamento. 
i) Efetividade, porquanto, a atuação do poder público deve ser pautada 
na garantia e cumprimento dos direitos fundamentais. 
j) Aplicabilidade imediata, nos termos do Art. 5º, §1º do texto 
constitucional. Cabe apontar, no entanto, a controvérsia desse 
dispositivo, asseverando alguns autores que os direitos fundamentais só 
possuem aplicação imediata se as normas que os definem estiverem 
completas na hipótese e no dispositivo. 
k) Enumeração aberta, uma vez que, nas palavras de Leonardo Vizeu 
Figueiredo, “os direitos fundamentais constituem categoria jurídica 
aberta e mutável, sujeita à influência de necessidade e valores políticos, 
sociais e históricos (art. 5º, §2º, da CRFB)”. 
l) Indivisibilidade, segundo André Carvalho Ramos, consiste no 
reconhecimento de que todos os direitos humanos possuem a mesma 
proteção jurídica, uma vez que são essenciais para uma vida digna. 
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Assim, qualquer geração de direitos merece idêntica proteção por parte 
do Estado, não devendo haver ordem de preferência ou preterição no 
combate às suas violações. 
 
 
 
Na prova da defensoria pública de Goiás de 2014 (banca UFG) foi cobrada a 
classificação acima: 
C
A
R
A
C
TE
R
ÍS
TI
C
A
S 
D
O
S 
D
IR
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TO
S 
FU
N
D
A
M
EN
TA
IS
 
Universalidade 
Imprescritibilidade 
Relatividade 
Irrenunciabilidade 
Historicidade 
Inalienabilidade 
Inviolabilidade 
Complementaridade 
Efetividade 
Aplicabilidade 
imediata 
Enumeração aberta 
Indivisibilidade 
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Questão 11. A Constituição Federal de 1988 é conhecida 
como a “Constituição Cidadã” em função de seu vasto rol de 
direitos e garantias fundamentais. Nesse sentido, a 
característica principal dos direitos fundamentais é a 
indivisibilidade, o que significa reconhecer que os direitos 
fundamentais não comportam divisão no tempo, sendo, 
portanto, imprescritíveis. 
Comentário: Como vimos, a indivisibilidade obriga um dever 
de proteção estatal a todos os direitos e não o 
reconhecimento de que os direitos são imprescritíveis, tendo 
essa característica fundamento próprio. 
 
2.3 – Diferença entre direitos e garantias 
fundamentais 
 
A doutrina estabelece a distinção entre direitos e garantias fundamentais. 
Como definição genérica, podemos dizer que as garantias servem como 
instrumentos de consecução dos direitos fundamentais, ou seja, permite que os 
mesmos sejam efetivamente assegurados. Ao esmiuçar o tema, Guilherme Peña 
de Moraes estabelece cinco diferenças principais: 
“Em primeiro lugar, quanto à natureza da regra de positivação, 
as regras de direitos fundamentais são qualificadas como 
dispositivos declaratórios, dado que reconhecem direitos e a eles 
concedem existência normativa, ao passo que as regras de 
garantias constitucionais são reputadas como disposições 
assecuratórias, eis que estabelecem limitações ao poder em defesa 
de direitos. Em segundo lugar, quanto à limitação espacial, os 
direitos fundamentais, mormente os direitos de fraternidade, não 
são providos de limitação espacial, enquanto as garantias 
constitucionais somente existem dentro do Estado. Em terceiro 
lugar, quanto à atribuição de prerrogativas, as normas de direitos 
fundamentais atribuem, a seus destinatários, uma faculdade de 
agir ou de exigir em proveito próprio ou do grupo social a que 
pertencem, ao passo que as normas de garantias constitucionais 
não atribuem nenhuma faculdade jurídica, limitando-se a um 
sentido organizatório objetivo. Em quarto lugar, quanto à função, 
os direitos fundamentais desempenham uma função principal, 
porquanto constituem um fim em si mesmo, enquanto as garantias 
constitucionais desenvolvem uma função instrumental, conquanto 
sejam instrumentos para o asseguramento daqueles. Por fim, 
quanto ao conteúdo, as regras de direitos fundamentais 
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podem ter conteúdo positivo ou negativo, posto que concernentes 
a um facere ou non facere, ao passo que as regras de garantias 
constitucionais têm sempre conteúdo positivo, visto que 
determinam a atuação do Estado ou dos próprios indivíduos”. 
Na prova objetiva de Defensor Público do Estado de Goiás (2014) foi cobrada a 
distinção entre direitos e garantias fundamentais: 
 
Os direitos fundamentais diferenciam-se das garantias 
fundamentais na medida em que os direitos se declaram, 
enquanto as garantias têm um conteúdo assecuratório 
daqueles. (gabarito correto) 
Comentário: Exatamente o que foi enunciado no item acima, 
tendo os direitos natureza declaratória e as garantias 
assecuratória. 
Na prova discursiva do TJRS (2012) para o cargo de Juiz de Direito, o 
examinador perquiriu aos candidatos sobre a mesma diferença: 
 
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer 
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros 
residentes do país a inviolabilidade do direito à vida, à 
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade 
(Constituição Federal, art. 5º, caput)”. 
Estabeleça a distinção entre direitos e garantias individuais 
segundo a doutrina. 
 
2.4. – Dupla fundamentalidade dos direitos 
fundamentais 
 
Entende Ingo Sarlet que “direitos fundamentais são posições jurídicas 
reconhecidas e protegidas na perspectiva do direito constitucional 
interno dos Estados”. Em continuidade, assevera o autor que a nota distintiva 
da fundamentalidade, ou seja, o que qualifica um direito como fundamental é a 
circunstância de ter uma especial proteção tanto do ponto de vista formal 
quanto material. Em suma, a fundamentalidade de um direito é 
simultaneamente formal e material. 
Nesse contexto, a fundamentalidade formal encontra-se ligada ao direito 
constitucional positivo, tanto de forma expressa ou implicitamente 
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considerado, denotando um regime jurídico qualificado por alguns 
elementos: 
a) Como parte integrante da constituição escrita, os direitos 
fundamentais situam-se no ápice de todo o ordenamento jurídico, 
gozando da supremacia hierárquica das normas 
constitucionais(lembrando que embora existam direitos 
fundamentais constitucionais nem todos direitos fundamentais são 
constitucionais); 
 
b) Na qualidade de normas constitucionais, encontram-se submetidos 
aos limites formais (procedimento agravado) e materiais (cláusulas 
pétreas) da reforma constitucional (art. 60 da CF), muito embora se 
possa controverter a respeito dos limites da proteção outorgada pelo 
constituinte; 
 
c) Além disso, as normas de direitos fundamentais são diretamente 
aplicáveis e vinculam de forma imediata as entidades públicas e, 
mediante as necessárias ressalvas e ajustes, também os atores 
privados (art. 5º, §1º, da CF). 
 
Por outro lado, segue Sarlet, a fundamentalidade material implica análise do 
conteúdo dos direitos, isto é, da circunstância de conterem, ou não, decisões 
fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade, de modo especial, 
porém, no que diz com a posição nestes ocupada pela pessoa humana. 
Assim, a dupla fundamentalidade dos direitos fundamentais na constituição 
brasileira é caracterizada pela perspectiva tanto formal quanto material 
dessas prerrogativas constitucionais. 
Tema que suscita debate também nessa seara é a 
possibilidade ou não de que direitos 
fundamentais sejam reconhecidos apenas em sua 
perspectiva material, ou seja, que posições jurídicas 
relevantes por seu conteúdo ou significado sejam também caracterizadas como 
fundamentais a despeito de não ter assento em uma constituição formal, 
principalmente pela existência de norma de extensão contida no § 2º do art. 5º 
da CF, ao asseverar que “os direitos e garantias expressos nesta 
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios 
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República 
Federativa do Brasil seja parte”. 
Nesse ponto, poder-se-ia argumentar a existência de uma diferenciação entre 
direitos fundamentais em sentido formal e material, como bem aponta 
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Canotilho ao afirmar que “direitos fundamentais em sentido material são 
aqueles que, apesar de se encontrarem fora do catálogo, por seu conteúdo e 
por sua importância podem ser equiparados aos direitos formalmente (e 
materialmente) fundamentais”. 
Sarlet, inspirado em Jorge Miranda, argumenta que “o reconhecimento da 
diferença entre direitos formal e materialmente fundamentais traduz a ideia de 
que o direito constitucional brasileiro (assim como o lusitano) aderiu a certa 
ordem de valores e de princípios, que, por sua vez, não se encontra 
necessariamente na dependência do Constituinte, mas que também encontram 
respaldo na ideia dominante de Constituição e no senso jurídico coletivo”. 
 Sistematicamente, portanto, teríamos: 
a) Direitos formalmente e materialmente fundamentais, mesmo que de 
maneira implícita; 
b) Direitos apenas materialmente constitucionais, no sentido de que se 
encontram ausentes do texto constitucional. 
Ressalte-se ainda importante doutrina que advoga a tese da existência de 
direitos apenas formalmente constitucionais, que seriam aqueles constantes 
no “catálogo” elencado pela Constituição, mas que não teriam relação direta 
com a dignidade da pessoa humana e outros bens e valores fundamentais 
compartilhados pela sociedade brasileira e pela comunidade internacional. 
Nesse diapasão, por exemplo, Ricardo Lobo Torres leciona que “os direitos 
sociais, notadamente os que não correspondem às exigências do mínimo 
existencial e na medida em que vão além de tal mínimo, embora previstos no 
texto constitucional não são verdadeiros direitos fundamentais”. 
Cabe ainda a indagação sobre a existência ou não de direitos fundamentais 
positivados apenas na legislação infraconstitucional. 
Ao aludir que Jorge Miranda admite essa possibilidade, Ingo Sarlet propõe 
cautela sobre o tema, porquanto “ao legislador infraconstitucional cabe, em 
primeira linha, o papel de concretizar e regulamentar (eventualmente 
restringir) os direitos fundamentais positivados na Constituição (...) também a 
tradição (sem qualquer exceção) do nosso direito constitucional aponta para 
uma exclusão da legislação infraconstitucional como fonte de direitos 
materialmente fundamentais, até mesmo pelo fato de nunca havido referência à 
lei nos dispositivos que consagraram a abertura de nosso catálogo de direitos, 
de tal sorte que nos posicionamos, em princípio, pela inadmissibilidade dessa 
espécie de direitos fundamentais em nossa ordem constitucional”. 
Por fim, importante o registro do mesmo autor de que muitas vezes o direito 
fundamental elencado na legislação infraconstitucional, nada mais é do que a 
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explicitação de direitos originados na própria Constituição, ainda que de 
maneira implícita. Pode-se tomar como exemplo o direito fundamental 
constitucional aos alimentos que, em última análise, poderia ser deduzido 
do direito à vida com dignidade. 
 
2.4.1 – Dimensões objetiva e subjetiva dos direitos 
fundamentais 
 
Na doutrina alemã é possível encontrar uma dupla orientação a respeito das 
diferentes dimensões dos direitos fundamentais, mormente em seus aspectos 
objetivos e subjetivos. 
Na vertente subjetiva, o tratamento dos direitos fundamentais revela 
contornos de posição jurídica, impondo uma atuação positiva ou negativa do 
poder público de acordo com a situação jurídica em que se encontram os 
indivíduos. 
No paradigma objetivo, a observância da efetividade dos direitos fundamentais 
deve assegurar a aplicação dos valores predominantes em uma comunidade, 
devendo o poder público assegurar a promoção desses mesmos valores, ainda 
que não vislumbre uma agressão efetiva a direitos subjetivos fundamentais. 
É o que a doutrina nomeia de “eficácia irradiante” dos direitos fundamentais, 
na medida em que não apenas as situações concretas devem ser orientadas 
pelo respeito aos direitos fundamentais, devendo sua observância perpassar 
todo o ordenamento e servir de orientação, por exemplo, ao Poder Legislativo 
na elaboração de leis, ao Poder Executivo no trato e administração da “res 
publica” e, por fim, ao Poder Judiciário no processo interpretativo das leis. 
Nesses termos, como aponta Bernardo Gonçalves, 
os direitos fundamentais seriam vistos não só como direitos de 
defesa (garantias negativas), ligados a um dever de omissão, (um 
não fazer ou não interferir do estado no universo privado dos 
cidadãos), e direitos de prestações (garantias positivas) para o 
exercício de liberdades (...), mas, além disso, nos termos 
objetivos, eles, como base do ordenamento, seriam um “vetor” a 
ser seguido (pelos poderes públicos e particulares) para 
interpretação e aplicação de todas as normas constitucionais [grifo 
nosso]. 
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Tema que encontra alguma controvérsia em âmbito 
doutrinário é a caracterização dos direitos 
sociais como direitos fundamentais e a 
possibilidade de aplicação das dimensões subjetiva 
e objetiva a essa espécie de norma, mormente pelo fato de que sua 
concretude depende de uma atuação positiva do Estado que muitas vezes 
encontram limitações decorrentes daquilo que por convenção denomina-se de 
princípio da reserva do possível. 
Com efeito, a expressão “reserva do possível” 
(VorbehaltdesMöglichen) foi utilizada pela primeira vez 
pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão, em 
julgamento proferido em 18 de julho de 1972. Trata-se de decisão que 
analisou a constitucionalidade, em controle concreto, de normas de 
direito estadual que regulamentavam a admissão aos cursos superiores de 
medicina nas universidades de Hamburgo e da Baviera nos anos de 1969 e 
1970. Em razão do exaurimento da capacidade de ensino dos cursos de 
medicina, foram estabelecidas limitações absolutas de admissão. Em sentido 
oposto, argumentava-se estar diante de ofensa ao artigo 12, I, da Lei 
Fundamental alemã, que cuida da liberdade profissional e dispõe que “todos os 
alemães têm o direito de livremente escolher profissão, local de trabalho e de 
formação profissional. O exercício profissional pode ser regulamentado por lei 
ou com base em lei. O Tribunal, por sua vez, entendeu ser possível restringir o 
acesso aos cursos de medicina, porquanto os direitos sociais de participação em 
benefícios estatais “se encontram sob a reserva do possível, no sentido de 
estabelecer o que pode o indivíduo, racionalmente falando, exigir da 
coletividade.” 
Destarte, a expressão reserva do possível parece sustentar a ideia de que não 
é possível conceder aos indivíduos tudo o que pretendem, pois há pleitos 
cuja exigência não é razoável. A despeito disso, parte da doutrina parece 
sustentar a ideia de que o “regime geral” dos direitos fundamentais 
permanece aplicável mesmo diante de direitos de natureza social. 
Nessa perspectiva, Ingo Sarlet aduz que 
aos direitos sociais também se aplica (...) o disposto no art. 5º, § 
1º, da CF, de tal sorte que, a exemplo das demais normas de 
direitos fundamentais, as normas consagradoras de direitos sociais 
possuem aplicabilidade direta, ainda que o alcance de sua eficácia 
deva ser avaliado sempre no contexto de cada direito social e em 
harmonia com outros direitos fundamentais (sociais ou não), 
princípios e mesmos interesses públicos e privados. 
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Mais adiante, o mesmo autor argumenta que também deve ser aplicável aos 
direitos fundamentais sociais a proteção contra o poder de reforma 
constitucional e contra intervenções restritivas por parte dos órgãos 
estatais, já que na esfera dos direitos fundamentais sociais, passou a ganhar 
espaço a tese da proibição do retrocesso (efeito cliquet) como “garantia 
implícita” dessas mesmas prerrogativas, corroborando a percepção de que 
mesmo essa espécie de direitos fundamentas encontra guarida contra 
mudanças que busquem afetar seu núcleo essencial (entricheiramento ou 
preservação do mínimo já concretizado dos direitos fundamentais). 
Para o celebrado autor, os direitos de natureza social também apresentam uma 
dimensão subjetiva e objetiva (dupla dimensão). Como decorrência da 
primeira, como visto, os direitos fundamentais são posições jurídicas 
passíveis de exigência por parte de seus titulares, a despeito de alguma 
dificuldade ou objeção, como atentamos na parte em que comentamos o 
princípio da reserva do possível. A doutrina e jurisprudência brasileiras possuem 
uma forte percepção de que argumentos de natureza econômico-pragmáticas 
não podem afetar a esfera do mínimo existencial dessa espécie de direito, 
concebendo essa premissa como uma garantia das condições materiais mínimas 
para uma vida com dignidade, especialmente no tratamento jurisprudencial do 
direito à saúde e educação. 
Na perspectiva objetiva, ainda levando em conta a lição de Sarlet, a tutela dos 
direitos sociais “reflete o estreito liame desses direitos com o sistema de 
fins e valores constitucionais a serem respeitados e concretizados por 
toda a sociedade (princípio da dignidade da pessoa humana, superação das 
desigualdades sociais e regionais, construção de uma sociedade livre, justa e 
solidária). Nessa esfera (...) também as normas de direitos sociais (sendo 
normas de direitos fundamentais) possuem uma eficácia dirigente ou 
irradiante, decorrente da perspectiva objetiva, que impõe ao Estado o dever 
de permanente realização dos direitos sociais, além de permitir às normas de 
direitos sociais operarem como parâmetro, tanto para a aplicação e 
interpretação do direito constitucional, quanto para a criação e o 
desenvolvimento de instituições, organizações e procedimentos voltados à 
proteção e promoção dos direitos sociais”. 
 
2.5 – Titularidade dos direitos fundamentais 
 
Enfoque recente tanto sob o viés doutrinário quanto jurisprudencial, diz respeito 
à faculdade de gozo de direitos e garantias fundamentais, ou seja, 
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perquirir sobre os indivíduos ou entidades a quem as prerrogativas inerentes à 
titularidade de direitos fundamentais são direcionados. 
Somente as pessoas físicas possuem esses atributos? 
Órgãos públicos poderiam ter garantias 
fundamentais? Pessoas jurídicas podem sofrer 
danos em sua personalidade? Estrangeiros 
poderiam gozar de algumas garantias constitucionais ao se 
encontrarem em território nacional? 
O artigo 5º, caput, da Constituição de 88 afirma que todos são iguais 
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos 
brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à 
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos 
dos incisos posteriores. 
De uma leitura rápida do artigo poderíamos chegar à errônea conclusão de 
que as pessoas jurídicas (por exemplo, partidos políticos, poder publico, etc.), 
bem como os estrangeiros não-residentes, se encontrariam excluídos do 
âmbito de proteção dos direitos fundamentais. Nada mais equivocado! A 
doutrina e a jurisprudência mediante uma interpretação sistemática desse 
artigo vêm adotando uma interpretação extensiva dos sujeitos por ele 
abrangidos, de modo que os estrangeiros não residentes, apátridas e as 
pessoas jurídicas de direito público ou privado podem, em determinadas 
situações, gozar das faculdades abarcadas pelos direitos fundamentais e, 
também, das garantias a eles inerentes. 
Exemplo da interpretação ampliativa no âmbito da jurisprudência é a súmula 
227 do STJ que afirma: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. No caso de 
pessoas jurídicas de direito público, o mesmo tribunal rechaçou a ideia de que 
tais entes pudessem sofrer ofensas no que tange aos direitos de personalidade 
(honra). Pela importância do tema, transcrevemos a decisão publicada no 
informativo 534 de fevereiro de 2014: 
 
A pessoa jurídica de direito público não tem direito à indenização por danos 
morais relacionados à violação da honra ou da imagem. A reparação integral do 
dano moral, a qual transitava de forma hesitante na doutrina e jurisprudência, 
somente foi acolhida expressamente no ordenamento jurídico brasileiro com a 
CF/1988, que alçou ao catálogo dos direitos fundamentais aquele relativo à 
indenização pelo dano moral decorrente de ofensa à honra, imagem, violação da vida 
privada e intimidade das pessoas (art. 5º, V e X). Por essa abordagem, no atual 
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cenário constitucional, a indagação sobre a aptidão de alguém de sofrer dano moral 
passa necessariamente pela investigação da possibilidade teórica de titularização de 
direitos fundamentais. Ocorre que a inspiração imediata da positivação de direitos 
fundamentais resulta precipuamente da necessidade de proteção da esfera individual 
da pessoa humana contra ataques tradicionalmente praticados pelo Estado. Em razão 
disso, de modo geral, a doutrina e jurisprudência nacionais só têm reconhecido às 
pessoas jurídicas de direito público direitos fundamentais de caráter 
processual ou relacionados à proteção constitucional da autonomia, 
prerrogativas ou competência de entidades e órgãos públicos, ou seja, 
direitos oponíveis ao próprio Estado, e não ao particular. Porém, em se tratando 
de direitos fundamentais de natureza material pretensamente oponíveis contra 
particulares, a jurisprudência do STF nunca referendou a tese de titularização por 
pessoa jurídica de direito público. Com efeito, o reconhecimento de direitos 
fundamentais – ou faculdades análogas a eles – a pessoas jurídicas de direito público 
não pode jamais conduzir à subversão da própria essência desses direitos, que é o 
feixe de faculdades e garantias exercitáveis principalmente contra o Estado, sob pena 
de confusão ou de paradoxo consistente em ter, na mesma pessoa, idêntica posição 
jurídica de titular ativo e passivo, de credor e, a um só tempo, devedor de direitos 
fundamentais. Finalmente, cumpre dizer que não socorrem os entes de direito público 
os próprios fundamentos utilizados pela jurisprudência do STJ e pela doutrina para 
sufragar o dano moral da pessoa jurídica. Nesse contexto, registre-se que a Súmula 
227 do STJ (“A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”) constitui solução pragmática 
à recomposição de danos de ordem material de difícil liquidação. Trata-se de 
resguardar a credibilidade mercadológica ou a reputação negocial da empresa, que 
poderiam ser paulatinamente fragmentadas por violações de sua imagem, o que, ao 
fim, conduziria a uma perda pecuniária na atividade empresarial. Porém, esse cenário 
não se verifica no caso de suposta violação da imagem ou da honra de pessoa jurídica 
de direito público. REsp 1.258.389-PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado 
em 17/12/2013. 
 
No âmbito dos tribunais superiores, as decisões gravitam no sentido de permitir 
às pessoas jurídicas de direito público o gozo de prerrogativas processuais, 
assim como garantir a defesadas instituições contra violações originadas pelo 
próprio poder público, ainda que o órgão público afetado não tenha 
personalidade jurídica constituída - a doutrina assenta a diferença entre 
personalidade jurídica (ordem material) e personalidade judiciária de natureza 
processual. Como afirma a recente súmula 525 do STJ: 
“A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, 
apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em 
juízo para defender os seus direitos institucionais”. 
No caso de estrangeiros não residentes, o STF já assegurou a possibilidade 
de ajuizamento de Habeas Corpus no caso de eventuais violações no direito 
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de locomoção: 
É inquestionável o direito de súditos estrangeiros ajuizarem, em 
causa própria, a ação de ‘habeas corpus’, eis que esse remédio 
constitucional – por qualificar-se como verdadeira ação popular – pode ser 
utilizado por qualquer pessoa, independentemente da condição jurídica 
resultante de sua origem nacional. (RTJ 164/193-194, Rel. Min. CELSO DE 
MELLO). 
A respeito da possibilidade de estrangeiros residentes usufruírem benefícios de 
natureza assistencial (LOAS), a matéria foi recentemente decidida pelo STF 
(2017), em regime de repercussão geral (tema 173): 
 
ASSISTÊNCIA SOCIAL – ESTRANGEIROS RESIDENTES NO PAÍS – 
ARTIGO 203, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ALCANCE. A 
assistência social prevista no artigo 203, inciso V, da Constituição 
Federal beneficia brasileiros natos, naturalizados e estrangeiros 
residentes no País, atendidos os requisitos constitucionais e legais. 
 
Para o relator, “a assistência social será prestada a quem dela necessitar”, sem 
restringir os beneficiários somente aos brasileiros natos ou naturalizados, de 
forma que é possível estender o benefício assistencial aos estrangeiros que 
preencherem os requisitos legais (idosos ou deficientes). 
 
Esse tema foi cobrado na prova de Defensor Público do Estado de Goiás (2014): 
 
Os direitos fundamentais são de titularidade exclusiva das 
pessoas naturais, dado que decorrentes do princípio da 
dignidade da pessoa humana. 
Comentário: Conforme explicado não apenas as pessoas 
naturais são titulares de direitos fundamentais, porquanto as 
pessoas jurídicas de direito público e privado também possuem 
tal prerrogativa. Assertiva incorreta. 
 
2.6 – A teoria dos Status de Jellinek 
 
Teoria que merece ser destacada por relevante cobrança em concursos é a 
teoria dos quatro status dos direitos fundamentais concebida por Georg 
Jellinek no século XIX. Para tal teoria, o indivíduo no bojo de uma relação mista 
de direitos e deveres frente ao Estado se encontra em quatro posições (status) 
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principais, quais sejam: a) status passivo ou subjectionis; b) status 
negativo ou libertatis; c) status positivo ou civitatis; d) status ativo ou 
activus. 
No status passivo, o indivíduo encontra-se em estado de completa 
subordinação ou submissão na sua relação com o Estado, possuindo apenas 
deveres a serem cumpridos para a consecução do bem comum. Destarte, o 
Estado vincula o indivíduo através de mandamentos, proibições e limitações 
de sua conduta com objetivos finalísticos. 
No status negativo é possível vislumbrar a possibilidade de resistência do 
indivíduo em face da conduta dos poderes públicos, uma vez que a ação do 
Estado encontra limites em prerrogativas reconhecidas pelo ordenamento 
jurídico aos indivíduos. Nesse status é direito do indivíduo exigir uma 
abstenção estatal no conteúdo mínimo intransponível de sua autonomia ou 
liberdade, obviamente, se esse limite não interferir na esfera de liberdade 
alheia, caso em que torna-se imperiosa a interferência do Estado. Como aponta 
Jorge Miranda ao citar Jellinek, o poder do Estado é exercido sobre “homens 
livres”. 
A terceira situação é chamada de status positivo, no qual o indivíduo tem o 
faculdade de exigir o cumprimento de prestação positivas (dever de ação) por 
parte do Estado, objetivando, outrossim, o atendimento de suas necessidades. 
Vemos aqui que a função liberal clássica de abstenção estatal (obrigação de não 
fazer) adquire novos contornos, de maneira que, a partir dessa nova 
configuração, é possível ao indivíduo interferir no comportamento dos poderes 
públicos em busca da satisfação de seus pleitos. 
No quarto status, chamado ativo, é possível ao indivíduo participar 
ativamente na vontade política do Estado, sendo incluída nessa abordagem, 
por exemplo, a possibilidade de ocupação de cargos públicos. O STF, ao citar 
textualmente a teoria de Jellinek no RE 598.099/MS, decidiu que a 
Administração pública está vinculada ao número de vagas previstas no Edital de 
concursos públicos. O Tribunal concluiu que o candidato aprovado dentro do 
número de vagas previstas possui direito subjetivo à nomeação no cargo 
almejado, tendo em vista que o poder público também deve obediência aos 
princípios da boa-fé e da confiança legítima (faceta do princípio da segurança 
jurídica), sendo a “acessibilidade aos cargos públicos um direito fundamental 
expressivo da cidadania (...) uma das faces mais importantes dos status activus 
dos cidadãos conforme a conhecida “teoria dos status” de Jellinek”. 
 
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Bernardo Gonçalves correlaciona a teoria dos status com a classificação em 
funções dos direitos fundamentais, subdividindo-os a partir desse critério em: 
 “direitos de defesa (são, em linhas gerais, aqueles em que se 
caracterizam por impor ao Estado um dever de abstenção ou de 
não interferência no espaço de autodeterminação do indivíduo. 
Como exemplos: art 5º, II, III, IV e VI da CR/88), de prestação 
(são, em linhas gerais, aqueles que exigem uma atuação para 
atenuar as desigualdades. Com isso, requerem uma atuação 
positiva no sentido de redução das desigualdades faticossociais, 
justamente para que os indivíduos possam desfrutar das 
liberdades alcançadas pela efetivação dos clássicos direitos de 
defesa), e, para alguns autores, também teríamos os direitos de 
participação (são aqueles que visam a garantir a participação 
do indivíduo como um cidadão ativo na formação da vontade 
política do Estado e da sociedade)”. 
Por fim, o mesmo autor, com fundamento na doutrina de autores americanos - 
propriamente Cass Sustein e Stephen Holmes, afirma que a dicotomia 
direitos de defesa X direitos de prestação não é cerrada, defendendo 
mesmo a sua superação, na medida em que para a efetivação dos direitos de 
defesa, por exemplo, o Estado direciona recursos públicos, o que demandaria 
uma atuação positiva e não apenas uma abstenção estatal clássica (e.g, a 
defesa do direito de propriedade requer gastos em segurança pública com um 
efetivo policial nas ruas). 
Na prova discursiva do TJDFT (2007) para o cargo de Juiz de Direito o 
examinador exigiu o conhecimento da teoria dos status: 
JE
LL
IN
E
K
 
Status passivo ou subjectionis 
Status negativo ou libertatis 
Status positivo ou civitatis 
Status ativo ou activus 
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“Dissertação. Tema: As diferentes funções dos direitos 
fundamentais na ordem jurídica apartir da “Teoria dos quatro 
status” de Jellinek”. 
 
2.7 – Limites aos direitos fundamentais e a tese dos 
limites dos limites 
 
Dentro da característica de relatividade dos direitos fundamentais, cabe agora 
explicitar as teorias dominantes a respeito da possibilidade de restrição do seu 
âmbito de proteção. De fato, a própria definição do âmbito de proteção é tarefa 
deveras tormentosa, podendo abarcar uma interpretação sistemática de 
diversas disposições constitucionais conflitantes, onde é costumeira a utilização 
da técnica da ponderação. Por vezes, a norma constitucional confere ao 
legislador um amplo poder de conformação ou regulação do direito 
fundamental, o que, doutrinariamente, é denominado de âmbito de proteção 
estritamente normativo (e.g., a pequena propriedade definida por lei, direitos 
dos autores em relação a suas obras pelo tempo estabelecido por lei, etc.). Na 
importante definição de Gilmar Mendes, 
como essa categoria de direito fundamental confia ao legislado, 
primordialmente, o mister de definir, em essência, o próprio 
conteúdo do direito regulado, fala-se, nesses casos, de regulação 
ou de conformação em lugar de restrição [grifo nosso]. 
Em outros dispositivos, a constituição efetua uma restrição dos direitos 
fundamentais em seu próprio corpo (superação da inviolabilidade do domicílio 
em caso de desastre, socorro, flagrante delito ou determinação judicial) ou 
invoca o legislador infraconstitucional para que efetue essa tarefa (e.g, o sigilo 
das comunicações poderá ser levantado por lei, é livre o exercício de qualquer 
trabalho desde que atendidas as qualificações legais, etc.). 
Cabe afirmar que essa segunda situação (restrição a direitos) só existe para 
os adeptos da denominada teoria externa. Com efeito, para os defensores 
dessa visão, teríamos duas entidades distintas, quais sejam, o direito e 
suas restrições em determinadas situações. Marcelo Novelino ao tratar do 
tema delineia as operações necessárias para a definição do conteúdo protegido 
de um direito fundamental: 
“A determinação do conteúdo definitivamente protegido por um 
direito fundamental envolve duas etapas claramente distintas. A 
primeira consiste na identificação do conteúdo inicialmente 
protegido (âmbito de proteção), o qual deve ser determinado da 
forma mais ampla possível. A segunda, na definição dos limites 
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externos (restrições) decorrentes da necessidade de conciliar o 
direito com outros direitos e bens constitucionalmente protegidos”. 
Uma consequência da teoria externa e a possibilidade de restrições de direitos 
é a ligação muitas vezes salientada no âmbito da doutrina e jurisprudência 
entre direitos fundamentais e a teoria dos princípios. Nesse sentido, Novelino 
afirma que “a teoria externa pressupõe uma distinção entre direito prima facie e 
direito definitivo, como a adotada na teoria dos princípios”. 
Na definição de ALEXY, os princípios, enquanto mandamentos de otimização, 
consagram um direito prima facie que poderá ser restringido por outras normas 
em sentido oposto. Portanto, sob esse prisma, a determinação do direito 
definitivo somente será possível diante de um caso concreto, após a ponderação 
entre os princípios colidentes ou a aplicação de regras que integram o postulado 
da proporcionalidade. 
Uma pergunta, no entanto, deve ser respondida no contexto 
da teoria externa: Quais seriam os limites das 
restrições impostas aos direitos fundamentais? 
Existiria um núcleo essencial que serviria como 
limite instransponível às possíveis restrições decorrentes da análise do 
caso concreto? 
Como resposta a essa indagação surge a teoria dos limites dos limites (em 
alemão Schranken-Schranken) que serve de guia à ação do legislador quando 
restringe direitos fundamentais. Bernardo Gonçalves expõe os critérios a serem 
observados para que ocorra a sobredita restrição a direitos: 
1) Qualquer limitação (restrição) aos direitos fundamentais tem que 
respeitar o núcleo essencial destes, ou seja, o núcleo essencial que 
envolve diretamente os direitos fundamentais e por derivação a noção de 
dignidade da pessoa humana, que não pode ser abalada. O controle 
desses limites, então, fica a cargo do poder judiciário; 
2) Pesa uma exigência de clareza e precisão (...) como forma de proteção 
da segurança jurídica (...); 
3) As limitações, em regra, devem ser de cunho geral e abstrato (...) 
logo, mostra-se proibido o uso da legislação como forma de criar 
limitações casuísticas (...); 
4) As limitações devem ser proporcionais, e, para tanto, devem obedecer 
ao instrumental da proporcionalidade. Com isso, as mesmas devem estar 
em consonância com o princípio (máxima, postulado ou mais 
corretamente regra) da proporcionalidade e seus subprincípios (máximas, 
postulados ou mais corretamente sub-regras): adequação (meio que 
deve ser apto ao fim visado), necessidade (não deve haver outro meio 
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menos gravoso para se atingir o objetivo, ou seja, a única forma de 
atingir o fim visado deve ser pela restrição ou limitação do DF, visto que 
não há outro meio menos gravoso) e proporcionalidade em sentido 
estrito (relação custo/benefício), ou seja, o ônus com a medida restritiva 
(que obviamente causa ônus) deve ser menor que o bônus. Nesse caso, a 
restrição (ou limitação) irá desenvolver mais do que prejudicar o direito 
fundamental em questão(ou os direitos fundamentais em questão)”. 
Como contraponto à teoria externa temos a denominada teoria interna, na 
qual definir o âmbito de proteção de um direito é o mesmo que delimitar seus 
limites. Não há, portanto, a distinção entre direitos e restrições como na teoria 
externa, pois o direito e seus limites (não restrições!) fazem parte de uma 
unidade indistinguível, cabendo ao intérprete averiguar de forma definitiva o 
âmbito de proteção do direito protegido em conjunto com seus limites 
imanentes. Daí por que, no campo da teoria interna, não há lugar para a 
ponderação (sopesamento) de princípios através da aplicação do postulado da 
proporcionalidade, eis que os direitos fundamentais são definitivos quando 
interpretados corretamente. 
 
2.8 – Eficácia dos direitos fundamentais nas relações 
privadas (Eficácia horizontal) 
 
Anteriormente, explicamos que os direitos 
fundamentais comportam duas dimensões, quais 
sejam, subjetiva e objetiva. A constatação de uma 
dimensão objetiva dessas posições jurídicas de vantagem suscita, entretanto, 
uma nova indagação, muito bem observada por Canotilho: as normas 
constitucionais consagradoras de direitos, liberdades e garantias (e 
direitos análogos) devem ou não ser obrigatoriamente observadas e 
cumpridas pelas pessoas privadas (individuais ou coletivas) quando 
estabelecem relações jurídicas com outros sujeitos jurídicos privados? 
É dizer: seria possível, com fundamento na dimensão objetiva, a intervenção do 
Estado com o objetivo de assegurar direitos fundamentais em relações jurídicas 
entabuladas no campo privado? 
Em compasso com o constitucionalista português - que admite a possibilidade 
desse tipo de intervenção, podemos elencar duas teorias que, conquanto 
estabeleçam modos distintos de atuação, preconizam alguma interferência 
estatal também nesse tipo de relação: 
1) Eficácia direta e imediata (direkteDrittwirkung), na qual, como o 
próprio nome já permite deduzir, os direitos fundamentais estabelecidos 
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na constituição são passíveis de aplicação plena na relação entre 
particulares, sendo desnecessária a interposição legislativa no tocante ao 
direito privado, porquanto o texto constitucional possui máxima 
efetividade também na esfera particular. Essa é a teoria dominante no 
cenário nacional. 
2) Eficácia indireta e mediata (indirekteDrittwirkung), na qual os direitos 
fundamentais atuam no domínio das relações privadas por intermédio de 
leis infraconstitucionais que delineiam conceitos jurídicos indeterminados 
ou cláusulas gerais do direito privado voltadas para regular tais relações. 
É a tese predominante na doutrina alemã sendo utilizada pelo respectivo 
Tribunal Constitucional no julgamento do emblemático caso Lüth, situação 
em que a corte definiu que os preceitos de direito civil aplicados nas 
relações privadas deveriam ser interpretados à luz do direito 
constitucional, exercendo este um papel de verdadeiro filtro das normas 
de direito privado. 
Em suma, de acordo com a teoria da eficácia direta, os direitos, liberdades 
e garantias aplicam-se de forma obrigatória e direta entre particulares 
ou entidades privadas, tendo, assim, eficácia absoluta e, por corolário, não 
necessitando de qualquer mediação concretizadora do poder público para 
utilizar essas prerrogativas, embora seja possível a sua atuação plena –
principalmente através do Poder Judiciário - para a sua defesa. 
Por outro lado, a teoria indireta postula que a eficácia horizontal dos 
direitos fundamentais se dá através da força conformadora do Estado, 
vinculando, a princípio, o legislador, que seria obrigado a atuar para 
conformar as suscitadas relações obedecendo aos princípios previstos 
no ordenamento constitucional e em conformidade com os direitos 
fundamentais. Essa eficácia, segundo parte da doutrina, também se daria por 
meio da intermediação interpretativa de cláusulas gerais do direito civil 
nas relações entre particulares. Perceba que esse enfoque da abordagem 
indireta utiliza o próprio direito civil como critério hermenêutico – a partir da 
utilização de cláusulas gerais –, que, de forma concatenada, utiliza o filtro 
constitucional obrigatório que essa interpretação requer, porquanto não é mais 
possível, nos moldes da teoria, a atuação do direito civil em descompasso com 
o direito constitucional. 
Exemplo clássico da aplicação mediata dos direitos fundamentais em âmbito 
privado é, como dito, o caso Luth, julgado pelo Tribunal Constitucional alemão: 
 
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BVERFGE 7, 198 
(LÜTH-URTEIL) 
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL CONTRA DECISÃO JUDICIAL 
15/01/1958 
MATÉRIA: 
O cidadão alemão Erich Lüth, conclamou, no início da década de cinqüenta (à 
época crítico de cinema e diretor do Clube da Imprensa da Cidade Livre e 
Hanseática de Hamburgo), todos os distribuidores de filmes cinematográficos, 
bem como o público em geral, ao boicote do filme lançado à época por Veit 
Harlan, uma antiga celebridade do filme nazista e coresponsável pelo 
incitamento à violência praticada contra o povo judeu (principalmente por meio 
de seu filme “Jud Süß”, de 1941). Harlan e os parceiros comerciais do seu novo 
filme (produtora e distribuidora) ajuizaram uma ação cominatória contra Lüth, 
com base no § 826 BGB. O referido dispositivo da lei civil alemã obriga todo 
aquele que, por ação imoral, causar dano a outrem, a uma prestação negativa 
(deixar de fazer algo, no caso, a conclamação ao boicote), sob cominação de 
uma pena pecuniária. Esta ação foi julgada procedente pelo Tribunal Estadual 
de Hamburgo. Contra ela, ele interpôs um recurso de apelação junto ao 
Tribunal Superior de Hamburgo e, ao mesmo tempo, sua Reclamação 
Constitucional, alegando violação do seu direito fundamental à liberdade de 
expressão do pensamento, garantida pelo Art. 5 I 1 GG. 
O TCF julgou a Reclamação procedente e revogou a decisão do Tribunal 
Estadual. Trata-se, talvez, da decisão mais conhecida e citada da 
jurisprudência do TCF. Nela, foram lançadas as bases, não somente da 
dogmática do direito fundamental da liberdade de expressão e seus limites, 
como também de uma dogmática geral (Parte Geral) dos direitos 
fundamentais. Nela, por exemplo, os direitos fundamentais foram, pela 
primeira vez, claramente apresentados, ao mesmo tempo, como direitos 
públicos subjetivos de resistência, direcionados contra o Estado e como ordem 
ou ordenamento axiológico objetivo. Também foram lançadas as bases 
dogmáticas das figuras da Drittwirkung e Ausstrahlungswirkung (eficácia 
horizontal) dos direitos fundamentais, do efeito limitador dos direitos 
fundamentais em face de seus limites (Wechselwirkung), da exigência de 
ponderação no caso concreto e da questão processual do alcance da 
competência do TCF no julgamento de uma Reclamação Constitucional contra 
uma decisão judicial civil. 
1. Os direitos fundamentais são, em primeira linha, direitos de 
resistência do cidadão contra o Estado. Não obstante, às normas de 
direito fundamental incorpora-se também um ordenamento axiológico 
objetivo, que vale para todas as áreas do direito como uma 
fundamental decisão constitucional. 
2. No direito civil, o conteúdo jurídico dos direitos fundamentais 
desenvolve-se de modo mediato, por intermédio das normas de direito 
privado. Ele interfere, sobretudo, nas prescrições de caráter cogente e 
é realizável pelo juiz, sobretudo pela via das cláusulas gerais. 
3. O juiz de varas cíveis pode, por meio de sua decisão, violar direitos 
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fundamentais (§ 90 BVerfGG), quando ignorar a influência dos direitos 
fundamentais sobre o direito civil. O Tribunal Constitucional Federal 
revisa decisões cíveis somente no que tange a tais violações de direitos 
fundamentais, mas não no que tange a erros jurídicos em geral. 
4. As normas do direito civil também podem ser “leis gerais” na 
acepção do Art. 5 II GG e, destarte, limitar o direito fundamental à 
liberdade de expressão do pensamento. 
5. As “leis gerais” têm que ser interpretadas à luz do significado 
especial do direito fundamental à livre expressão do pensamento para 
o Estado livre e democrático. 
6. O Direito fundamental do Art. 5 GG não protege somente a 
expressão de uma opinião enquanto tal, mas também o efeito 
intelectual a ser alcançado por sua expressão. 
7. Uma expressão do pensamento que contenha uma convocação ao 
boicote não viola necessariamente os bons costumes na acepção do § 
826 BGB; ela pode ser justificada constitucionalmente, em sede da 
ponderação de todos os fatores envolvidos no caso, por meio da 
liberdade de expressão do pensamento. 
Decisão (Urteil) do Primeiro Senado de 15 de janeiro de 1958. Trecho extraído 
do site: 
 
https://direitosfundamentais.net/2008/05/13/50-anos-do-caso-luth-o-caso-
mais-importante-da-historia-do-constitucionalismo-alemao-pos-guerra/ 
 
Na jurisprudência do STF, podemos encontrar manifestações a respeito da tese 
da eficácia direta no campo privado, sendo exemplo os seguintes julgados: 
 
RE 201.819-RJ (informativo 405): Expulsão de associado da União Brasileira de 
Compositores sem a observância do devido processo legal, contraditório e ampla 
defesa, utilizando como paradigma o citado caso Lüth: 
“Um entendimento segundo o qual os direitos fundamentais atuam de forma unilateral 
na relação entre cidadão e o Estado acaba por legitimar a ideia de que haveria para o 
cidadão sempre um espaço livre de qualquer ingerência estatal. A adoção dessa 
orientação suscitaria problemas de difícil solução tantono plano teórico, como no 
plano prático. O próprio campo do Direito Civil está prenhe de conflitos de interesses 
com repercussão no âmbito dos direitos fundamentais. O benefício concedido a um 
cidadão configura, não raras vezes, a imposição de restrição de outrem (...) Em 1950, 
o Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, Erich Lüth, defendeu um boicote 
contra o filme ‘Unsterbliche Geliebte’, de Veit Harlan, diretor do filme ‘Jud Süs’, 
produzido durante o 3º Reich. Harlan logrou decisãp do Tribunal estadual de 
Hamburgo no sentido de determinar que Lüth se abstivesse de conclamar o boicote 
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contra o referido filme com base no § 826 do Código Civil (BGB). Contra essa decisão 
foi interposto recurso constitucional (Verfassungbeschwerde) perante o 
Bundesverfassungsgericht. A Corte Constitucional deu pela procedência do recurso, 
enfatizando que decisões de tribunais civis, com base em leis gerais de natureza 
privada, podem lesar o direito de livre manifestação de opinião consagrado no art. 5, 
1, da Lei Fundamental. Os tribunais ordinários estariam obrigados a levar em 
consideração o significado dos direitos fundamentais em face dos bens juridicamente 
tutelados pelas keis gerais (juízo de ponderação). Na espécie, entendeu a corte que, 
ao apreciar a conduta do recorrente, o Tribunal estadual teria desconsiderado 
(verkannt) o especial significado que se atribui ao direito de livre manifestação de 
opinião também nos casos em que ele confronta com interesses privados”. 
 
RE 161.243 / DF: Nesse julgado, o tribunal entendeu violado o princípio da igualdade 
(direito fundamental), na adoção de tratamento diferenciado entre funcionários 
brasileiros e estrangeiros, por parte de empresa privada: 
“Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, 
no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens 
aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade 
francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, §1º; C.F.. 1988, art 
5º, caput) “. 
 
RE 175.161 / SP: onde o Tribunal assegurou a aplicação do princípio da 
proporcionalidade / razoabilidade no caso de devolução nominal dos valores pagos 
(sem correção monetária), em razão de desistência de consorciado: 
“Mostra-se consentâneo com o arcabouço normativo constitucional, ante os princípios 
da proporcionalidade e da razoabilidade, decisão no sentido de, ao término do grupo, 
do fechamento respectivo, o consorciado desistente substituído vir a receber as cotas 
satisfeitas devidamente corrigidas. Descabe evocar cláusula do contrato de adesão 
firmado consoante a qual a devolução far-se-á pelo valor nominal. Precedente: 
Verbete nº 35 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: "Incide correção monetária 
sobre as prestações pagas, quando de sua restituição em virtude de retirada ou 
exclusão do participante de plano de consórcio". 
Esse tema foi cobrado recentemente em provas discursivas: 
(MPMG – 2017 – Promotor) Discorra sobre a eficácia 
horizontal dos direitos fundamentais e o seu 
reconhecimento (ou não) no Brasil. Responda de 
forma fundamentada e indique, se houver, o(s) dispositivo(s) 
constitucional(is) que embasa(m) a resposta. Apresente exemplos. 
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Caminhando para a conclusão desse tópico, resta saber se os direitos 
fundamentais têm eficácia nas relações jurídicas civis como direitos 
subjetivos privados ou como direitos subjetivos públicos. Ao analisar essa 
perspectiva, Canotilho aponta que, geralmente, a resposta vai ao encontro do 
primeiro sentido, mormente se aplicada a tese da eficácia mediata, como 
visto alhures. 
No entanto, para o autor essa ideia parte de dois pressupostos que entende 
questionáveis, quais sejam: 
1. Os direitos subjetivos públicos só se concebem nas relações Estado –
Cidadão; 
2. Os direitos, liberdades e garantias, como direitos subjetivos públicos, 
derivam imperativamente da lei. 
Em resposta, o jurista português aduz que nada impede que os direitos 
subjetivos públicos valham na sua aplicação ao direito civil, 
principalmente se esta caracterização lhe trouxer uma maior dimensão prática. 
Dessa forma, o autor entende que é permitido, desde logo, o direito de acesso 
aos tribunais para as defesas dessas liberdades, bem como é possível a 
aplicação imediata de princípios constitucionais materiais, como o da 
proporcionalidade nessa esfera. 
Assim, a despeito da impressão inicial de que o reconhecimento da eficácia 
horizontal de direitos fundamentais possua um natureza privada, o melhor 
entendimento é que essa nova aplicação traduz a boa e velha manifestação 
clássica dos direitos subjetivos públicos, não devendo ser curial para essa 
classificação a espécie de relação subjacente observada (Estado e particular 
ou apenas particulares entre si). 
Como última consideração a respeito dos limites aos direitos fundamentais, 
cabe ressaltar que os conceitos anteriormente delineados dizem respeito ao 
“estatuto geral dos cidadãos”. No entanto, existem indivíduos que, por 
características peculiares, possuem regras ou deveres diferenciados no plano 
estatal, situação denominada pela doutrina como “relação especial de 
sujeição ou poder”. Como exemplo, podemos citar os funcionários públicos, 
militares e presos, coletividades possuidoras de restrições jurídicas disciplinadas 
em estatutos específicos, cujos fundamentos, expressos ou implícitos, 
encontram suporte nas normas de natureza constitucional. 
Para Canotilho, 
trata-se tão-somente de relações de vida disciplinadas por um 
estatuto específico (...) porém, não se situa fora da esfera 
constitucional, desde logo porque as pessoas sujeitas a estatutos 
especiais mantêm a titularidade de direitos (...) não é uma 
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ordem extraconstitucional, mas sim um estatuto 
heteronomamente vinculado, devendo encontrar o seu 
fundamento na constituição (ou estar pelo menos pressuposto) 
[grifo nosso]. 
 
3 - Direitos Fundamentais em espécie 
 
3.1 - Direito à vida 
 
Dispõe a constituição sobre a inviolabilidade do direito à vida: 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer 
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros 
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, 
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
(...). 
Essa prerrogativa do indivíduo possui muitas dimensões, seja sob a perspectiva 
material quanto espiritual. José Afonso da Silva abarca, também, no direito à 
vida, os seguintes direitos: a) direito à dignidade da pessoa humana; b) 
direito à existência; c) direito à integridade físico-corporal e d) direito à 
integridade moral. 
André Carvalho Ramos atesta uma dimensão vertical e horizontal do 
direito à vida. O primeiro plano (vertical) envolve a proteção da vida nas 
diferentes fases do desenvolvimento humano (da fecundação à morte), sendo 
observado apenas a perspectiva biológica da vida. No segundo aspecto 
(horizontal), o mesmo autor ressalta a qualidade da vida fruída, refletindo na 
esfera de proteção do direito à saúde, educação, prestações de seguridade 
social e no direito ao meio ambiente equilibrado, assegurando ao indivíduo uma 
vida digna globalmente considerada. 
Questão relevante é definir