Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

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Teoria Constitucional e Direitos Fundamentais
Teoria Geral dos Direitos Fundamentais
Situação-problema: Benjamin vive às margens de um rio que é importante fonte de subsistência para a comunidade de pescadores locais, e importante para o bem-estar da população de forma geral, e que sofre cada vez mais com as consequências da poluição e com a falta de tratamento de esgoto na região. Ao ler as notícias descobriu que o rio não foi incluído no plano de saneamento das autoridades públicas locais e decide tomar providências judiciais cabíveis, no sentido de proteger os interesses de sua comunidade. 
Que tipo de direito fundamental estamos tratando na situação apresentada e quais são suas principais características?
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Direitos fundamentais de 2ª geração.
Direitos Sociais (Direito à Saúde).
Direitos fundamentais de 3ª geração.
Direitos Difusos (Meio Ambiente).
Principal característica: prestacionalidade
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CONCEITO: Direitos fundamentais são prerrogativas que o homem precisa reunir para que possa ter a garantia de uma vida digna como pessoa.
São as prerrogativas positivadas, ou seja, escritas no plano normativo constitucional.
DIREFENÇA ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS, DIREITOS HUMANOS E DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS :
DIREITOS FUNDAMENTAIS: plano positivo interno, ou seja, escritos na Constituição
DIREITOS HUMANOS: plano positivo externo, ou seja, escritos nos Tratados Internacionais
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DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS: há uma junção de uma dimensão material em nível constitucional e internacional, de modo a existir um ponto de convergência, pois existem direitos que pertencem ao mesmo tempo ao grupo dos direitos fundamentais e dos direitos humanos.
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DIFERENÇA ENTRE DIREITOS E GRANTIAS FUNDAMENTAIS: 
DIREITOS FUNDAMENTAIS: são disposições de natureza declaratórias, que são as que imprimem a existência legal aos direitos reconhecidos (são bens e vantagens prescritos pela norma constitucional).
GARANTIAS FUNDAMENTAIS: são as disposições de natureza assecuritórias, que são as que, em defesa do direito, limitam o poder (são instrumentos através dos quais dos quais se assegura o exercício dos direitos).
REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS: que são espécies das garantias (processos judiciais para proteção de direitos fundamentais). 
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Exemplo:
É inviolável a liberdade de consciência e de crença (direito), sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos (garantia) e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias.
Ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativo (CP)
 Art. 208 - Escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou função religiosa; impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso:
 Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
 Parágrafo único - Se há emprego de violência, a pena é aumentada de um terço, sem prejuízo da correspondente à violência.
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LOCALIZAÇÃO NA CF/88:
-Direitos e deveres individuais e coletivos – art. 5º
-Direitos sociais (Ordem Social) – arts. 6º, 7º e 193 ao 232
-Direitos da nacionalidade – arts. 12 e 13 
-Direitos políticos – arts. 14 a 16
-Partidos políticos – art. 17 
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PROCESSO HISTÓRICO
1ª geração – civis e políticos, negativos, individuais, de defesa
2ª geração – sociais, econômicos e culturais, prestacionais, positivos
3º geração – paz, autodeterminação e difusos (meio ambiente e consumidor)
4ª geração
 – Norberto Bobio: biodireito (engenharia genética)
-Paulo Bonavides: informação, democracia e pluralismo
5ª geração – comunicação e democracia participativa (exercício direto de poder do povo – audiências públicas)
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CARACTERÍSTICAS:
-Universalidade: destinam-se a todos indistintamente
-Imprescritibilidade: não se perdem pelo decurso do tempo
-Inalienabilidade: não possuem caráter econômico
-Irrenunciabilidade: não poderão ser renunciados
-Concorrência: podem ocorrer de forma acumulada
-Relatividade (limitabilidade): não são absolutos, portanto podem conflitar
-Historicidade: decorrem de um processo histórico de conquista, ou seja, decorrem de revoluções históricas, políticas ou tecnológicas
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PRÍNCIPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO:
-uma vez alcançado determinado direito fundamental, nao poderá haver retrocesso sobre seu conteúdo, pois os direitos fundamentais estão relacionados com o caráter da historicidade
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APLICAÇÃO E ABRANGÊNCIA
Aplicação:
Artigo 5º, §1º - cláusula de aplicação imediata, pois determinam pronta realização dos direitos fundamentais
§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Abrangência:
-Artigo 5º, §2º - cláusula de abertura dos direitos fundamentais (rol não taxativo)
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
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Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos:
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (EC nº 45/04).
Norma importante, pois traz procedimento diferente de recepção dos demais tratados internacionais no que tange ao quórum em especial.
 Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.
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EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:
-Tradicionalmente possuem eficácia vertical, pois são exigidos do particular contra o Estado
-Contemporaneamente possuem eficácia horizontal também, pois passam a também ser exigidos do particular contra o particular (aplicação da ponderação)
-autonomia da vontade privada versus isonomia para proteção da dignidade da pessoa humana
-possui uma dimensão objetiva (dignidade da pessoa humana)
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Origem da eficácia horizontal dos direitos fundamentais:
-Origem na Alemanha pós-segunda guerra mundial
-BLINKFUER (jornal de pequena circulação) versus SPRINGER (editora de grande porte)
-em razão de divergência puramente ideológica ocorre o cerceamento de direito fundamental de liberdade de expressão.
Ocorreu um conflito entre a autonomia da vontade, mas com abuso de poder econômico, versus a Liberdade de expressão e manifestação do pensamento e Liberdade de imprensa.
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Casos brasileiros:
RE 160.22-8 (STF): constrangimento ilegal em razão de revista íntima em mulheres em fábrica de lingerie.
RE 158.215-4 (STF): entenderam violados o princípios do devido processo legal e o da ampla defesa na hipótese de exclusão de associado de cooperativa sem direito de defesa.
RE 161.243-6 (STF): discriminação de empregado brasileiro em relação ao francês na empresa Air France, mesmo realizando atividades idênticas. Determinação do princípio da isonomia.
 
Estudo de Caso
Estudo de Caso: suponha que um determinado Município desenvolva programas de políticas públicas voltadas à redução da pobreza e estabeleça como beneficiários as pessoas com renda de um salário-mínimo, todavia, conforme notícia veiculada em maio de 2020, um em cada cinco trabalhadores brasileiros recebia menos da metade do salário-mínimo em 2019. A renda média entre os 20% com menores rendimentos do trabalho era de apenas R$ 471.
(Disponível em: https://economia.uol.com.br/noticias/estadao-conteudo/2020/05/06/um-em-cada-cincotrabalhadores-tem-renda-media-de-r-471-diz-ibge.htm#:~:text=Economia-,Um%20em%20cada%20cinco%20trabalhadores%20tem,de%20R%24%20471%2C%20 diz%20IBGE&text=Um%20em%20cada%20cinco%20trabalhadores%20brasileiros%20r ecebia%20menos%20da%20metade,R%24%20471%20no%20ano%20passado).
 Comparando a situação hipotética com o trecho transcrito da notícia, indaga-se: o Município deixou de atender à qual geração de Direitos Fundamentais?
Estudo de Caso
O Município deixou de atender os direitos fundamentais de 2ª geração, os direitos sociais, como a assistência social. 
Atividade Autônoma
Questão 01) Para a teoria das gerações temos que os direitos fundamentais são escalonados em diversas categorias. Essa teoria, serve para se identificar qual a real atitude que se espera do Estado na realização do direito. Assim, assinale a alternativa correta:
 a) Os direitos de primeira, segunda e terceira gerações estão ligados aos ideais propalados pela Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade
 b) A primeira geração de direitos da igualdade, impõe ao Estado uma posição de adequação às desigualdades (errada, relaciona-se com direitos de liberdade)
 c) Os de terceira geração aplicam-se ao indivíduo, em sua relação com os outros (errada, relaciona-se do indivíduo com o coletivo) 
d) A teoria das gerações não tem respaldo do judiciário brasileiro, sendo apenas doutrinaria (errada, as questões sobre as gerações dos direitos fundamentais são inclusive judicializadas)
e) A classificação trata de uma relação entre judiciário e individuo (errada, trata-se de uma relação entre o Estado e o indivíduo)
Atividade Autônoma
Questão 02) Segundo Ingo Wolfgang, em seu livro Manual de Direito Constitucional: A partir das diretrizes textuais do art. 5.o, § 2.o, da CF, bem como mediante diálogo com as noções já traçadas, especialmente no que diz com a existência de direitos (...) é possível classificar os direitos fundamentais em dois grandes grupos:(a) direitos expressamente positivados, seja na Constituição, seja em outros diplomas jurídico normativos de natureza constitucional;(b) direitos implicitamente positivados, no sentido de direitos fundamentais decorrentes do regime e dos princípios constitucionais ou direitos subentendidos nas normas de direitos fundamentais expressamente positivadas, em suma, direitos que não encontram respaldo textual direto, podendo também ser designados de direitos não escritos. (2018, p. 337/338) Assim, podemos afirmar que: 
a) Os tratados de Direitos Humanos, não compõem nenhum dos grupos, pois ingressam no ordenamento jurídico não pelo Legislativo (são recepcionados também pelo legislativo)
b) Os grupos de direitos não devem ser explícitos (há direito implícitos – direito de legislação)
c) Os direitos sediados em outras partes do texto constitucional não integram a gama de direitos tratados por Wolfgang (Art5º, parágrafo 2º CF/88)
d) Princípios constitucionais não são atinentes aos direitos fundamentais em tela (cada DF é um princípio)
e) Há subgrupos de Direitos, explícitos na CF.