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UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO lato sensu EM DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES GABRIELLE COSTA CARVALHO DE OLIVEIRA A POSSIBILIDADE JURÍDICA DE UTILIZAÇÃO DA HOLDING FAMILIAR COMO INSTITUTO DO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO Recife 2021 GABRIELLE COSTA CARVALHO DE OLIVEIRA A POSSIBILIDADE JURÍDICA DE UTILIZAÇÃO DA HOLDING FAMILIAR COMO INSTITUTO DO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO Artigo apresentado como Trabalho de Conclusão do Curso da Pós-Graduação lato sensu em Direito de Família e Sucessões, vinculado ao Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Pernambuco. Orientador: Prof. Dr. Sílvio Romero Beltrão Recife 2021 2 A POSSIBILIDADE JURÍDICA DE UTILIZAÇÃO DA HOLDING FAMILIAR COMO INSTITUTO DO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO THE LEGAL POSSIBILITY OF USING FAMILY HOLDING AS AN INSTITUTE OF SUCCESSORY PLANNING Gabrielle Costa Carvalho de Oliveira1* Sílvio Romero Beltrão2** RESUMO: O estudo realizado tem como ponto principal demonstrar a possibilidade jurídica de utilização da holding familiar como instituto do planejamento sucessório. Por consequência, serão abordados tópicos do Direito Sucessório no que concerne o planejamento sucessório, contextualizando a realidade social aos ditames legais. Ademais, este instrumento jurídico permite a organização, em vida, da destinação do patrimônio de uma pessoa após o seu falecimento, ou seja, é uma alternativa mais rápida e menos burocrática para esta finalidade, principalmente quando encarada diante do contexto social vivido atualmente, diante de uma pandemia. Dessa forma, o trabalho ressaltará as vantagens obtidas na realização do planejamento sucessório, apresentando a forma como ele pode e deve ser realizado. Ao abordar os institutos que compõem o planejamento sucessório, esta análise realçará o papel da holding familiar, demonstrando seus aspectos legais, que envolvem questões desde a sua criação até a sua extinção, exibindo principalmente os tópicos referentes ao Direito Tributário, pois estes tendem a despertar a atenção dos interessados no assunto. Palavras-chave: Direito das Sucessões. Planejamento Sucessório. Holding Familiar. ABSTRACT: The main study carried out is to demonstrate the legal possibility of using the family holding company as an institute for succession planning. Consequently, topics of Succession Law will be addressed in what concerns succession planning, contextualizing the social reality to the legal dictates. In addition, this legal instrument allows the organization, in life, of the destination of a person's patrimony after his death, that is, it is a faster and less bureaucratic alternative for this purpose, especially when faced with the social context experienced today, facing of a pandemic. In this way, the work will highlight the advantages obtained in carrying out succession planning, presenting the way it can and should be carried out. In addressing the institutes that 1 Bacharela em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP); Pós-graduanda em Direito de Família e Sucessões pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE/FDR); Servidora Pública do Estado de Pernambuco; e-mail: gabrielle_costa_29@hotmail.com. 2 Doutorado e Mestrado em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco, Pós-Doutorado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Professor adjunto da Universidade Federal de Pernambuco. Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. 3 make up succession planning, this analysis will highlight the role of the family holding company, demonstrating its legal aspects, which involve issues from its creation to its extinction, showing mainly the topics related to Tax Law, as they tend to awaken the attention of those interested in the subject. Keywords: Succession Law. Succession Planning. Family Holding. SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. DIREITO DAS SUCESSÕES: O PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E SUAS VANTAGENS. 2. A HOLDING FAMILIAR NO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO. 3. CRIAÇÃO, FUNCIONAMENTO E EXTINÇÃO DA HOLDING FAMILIAR. 4. REPERCUSSÕES DA HOLDING FAMILIAR NO DIREITO TRIBUTÁRIO. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS. INTRODUÇÃO O planejamento sucessório é um tema atual e de magna relevância, tendo em vista a preocupação dos indivíduos com a destinação do seu patrimônio após seu falecimento. Ademais, diante do cenário de pandemia que assola o mundo, esse assunto se tornou bastante comentado e questionado, após o impacto de milhares de mortes em decorrência do Corona vírus (COVID-19). A partir da realidade de incertezas ocasionadas pela doença, o planejamento sucessório se destaca ao possibilitar uma tomada de decisão, ou seja, por ser um instrumento que torna possível a efetivação da autonomia da vontade em uma parcela da sua vida. O argumento bastante utilizado para encorajar sua utilização é voltado para os benefícios tributários garantidos, que, de fato, pesa positivamente nessa decisão, porém esse planejamento não se resume a isso. Deve-se ir além e entender essa ferramenta como um instrumento a ser usado de forma inteligente, apto a satisfazer os anseios tanto do dono do patrimônio, quanto os dos seus sucessores ao evitar entraves e conflitos familiares desnecessários. Desta forma, a família, tenha ela vasto ou reduzido patrimônio, se beneficia dele de acordo com o seu interesse. Abordar o planejamento sucessório significa, portanto, programar a vontade da destinação dos seus bens, organizá-los de forma a facilitar sua transferência para os devidos sucessores. A arquitetura sucessória abarca diversos institutos, como por exemplo o testamento, a doação e a previdência privada. Dentro desse enquadramento, ter-se- ão as razões jurídicas pelas quais as holdings familiares estão incluídas como um dos 4 institutos que compõe esse instrumento, através delimitação dos aspectos jurídicos a serem demonstrados. O avanço da economia despertou a necessidade de melhor dispor sobre o patrimônio, ou seja, de gerenciá-lo, tendo em vista haver diversas empresas atuando concomitantemente no mercado. Ao administrar uma empresa, a organização deve ser bem trabalhada para que o seu crescimento ocorra e haja a garantia de uma estabilidade. Para tanto, se faz necessário um planejamento multidisciplinar, juridicamente falando, pois, os pilares de uma boa empresa são feitos a partir da união de normas societárias, financeiras e, principalmente, sucessórias. Ao elaborar formas de dar continuidade a essas empresas, com o intuito de consagrar-se em diversas gerações, em diversas oportunidades opta-se pela utilização da holding familiar. Desta forma, a holding familiar objetiva monitorar o patrimônio de pessoas físicas de uma entidade familiar, que possuem participação em outras sociedades. Portanto, ela pode ser considerada como uma empresa que controla outras empresas, sendo estas gerenciadas por pessoas do mesmo seio familiar. Isso posto, ela visa proteger o patrimônio alcançado pelas outras empresas mencionadas, possibilitando avanços e evitando perdas do patrimônio, que podem ocorrer com a morte de algum dos seus acionistas ou cotistas caso não sejam bem organizadas. Perpassadas as considerações sobre a contextualização e o conceito da holding familiar, adentrar nos aspectos sucessórios, societários e financeiros que permeiam esse instituto se faz de extrema relevância. Para tanto, o estudo contará com tópicos destinados a detalhar cada uma dessas questões de acordo com os posicionamentos doutrinários, apresentando as razões para enquadrar a holding familiar como instituto do planejamento sucessório, as legislaçõesaplicáveis, os tipos de holding, os tipos societários da holding, os aspectos tributários de constituição e manutenção da holding, as vantagens tributárias ao escolher a holding, dentre outros temas relevantes. 1. DIREITO DAS SUCESSÕES: O PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E SUAS VANTAGENS O Direito das Sucessões é um dos ramos do Direito Civil brasileiro e pode ser entendido sumariamente como o direito relativo à sucessão causa mortis, ou seja, 5 decorrida da morte. Previsto constitucionalmente no artigo 5º, inciso XXX, CF/883, ele está estritamente ligado ao Direito de Família, pois as regras trazidas neste influenciam diretamente na aplicação daquele. Sincronizando esse entendimento com o posicionamento doutrinário, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona4 conceituam o Direito das Sucessões como o conjunto de normas que disciplina a transferência patrimonial de uma pessoa em função de sua morte. Ele identifica ser a modificação da titularidade dos bens o objeto de investigação especial desse ramo do Direito Civil. José de Oliveira Ascensão5 incrementa esse pensamento, alegando ser o Direito das Sucessões o instrumento que permite dar a continuidade possível ao descontínuo causado pela morte, sendo essa sua finalidade institucional. Entende-se que essa continuidade pode ser tanto no plano individual, formada pela figura da vontade do autor perante seus herdeiros, por isso leciona-se a relevância do testamento, ou a social, que é consubstanciada na participação do falecido em atos da vida, como a celebração de contratos. Flávio Tartuce6 exprime a junção dessas ideias ao alegar que é possível alinhar o Direito das Sucessões não só ao Direito de Família conforme mencionado alhures, mas também ao Direito de Propriedade, perante a análise do artigo 5º, XXII e XXIII7, da CF/88. Além disso, ele visualiza a sucessão causa mortis como um dos meios de valorização constate da dignidade da pessoa humana, tanto do ponto de vista individual como do coletivo, conforme o artigo 1º, III, e o artigo 3º, I, da Constituição Federal. Dentre os diversos temas inseridos no Direito Sucessório, o planejamento sucessório é um dos que mais possui relevância prática no cenário que assola o mundo atualmente, inclusive sendo alvo de inúmeros debates. Ele deve ser considerado como um instrumento do Direito das Sucessões, utilizado para organizar a transferências dos bens quando houver morte de quem os possuía. Esse instrumento permite a celeridade nesse processo, além de dirimir os conflitos que 3 Art. 5º, XXX. É garantido o direito de herança. 4 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de Direito Civil, volume 7: direito das sucessões. 6 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 47. 5 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil, Sucessões. 5. Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p.13. 6 TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, p. 1318. 7 Art. 5º, XXII. É garantido o direito de propriedade; Art. 5º XXIII. A propriedade atenderá a sua função social. 6 possam surgir durante essa fase. Embora seja um mecanismo que atenda corriqueiramente àqueles que desfrutam de maior patrimônio, ele pode ser utilizado por todo indivíduo que constitua qualquer tipo patrimônio, em razão da sua praticidade. Nessa linha, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona 8 lecionam que o planejamento sucessório consiste em um conjunto de atos que organiza a transferência e a manutenção, de forma estável, do patrimônio do disponente em favor dos devidos sucessores. Para tanto, o doutrinador encara a necessidade de observar certos aspectos do planejamento sucessório, como o ajuste de interesses entre herdeiros na administração dos bens, a organização do patrimônio, a redução de custos de eventual processo judicial de inventário e partilha e a conscientização sobre o impacto tributário, com o intuito de redução de custos. Tecendo críticas ao sistema jurídico brasileiro quanto ao Direito Sucessório, Danielle Teixeira9 afirma que ele se encontra engessado em razão das necessidades das famílias contemporâneas e das funções patrimoniais, pois elas devem ser atendidas de acordo com os princípios constitucionais, embora disponham de poucas alternativas para exercer a própria autonomia. Diante desse pensamento que se faz pesar a necessidade e a importância do planejamento sucessório na atualidade. No mesmo liame, Gladston e Eduarda Mamede10 também discutem a importância do planejamento sucessório, sob um olhar prático, ao afirmar que ele permite ao pais proteger o patrimônio a ser destinado aos filhos através de cláusulas de proteção, ou seja, por meio de cláusulas restritivas. Para evitar entraves conjugais, somente é necessário haver a doação das quotas ou ações com cláusula de incomunicabilidade, tendo, portanto, os títulos excluídos da comunhão, com a ressalva aos frutos recebidos durante o casamento ou os dividendos e juros sobre o capital próprio no caso de títulos societários, ou seja, as quotas ou ações. Dito isso, é notória a relevância do planejamento sucessório para a vida humana. A aplicação desse instrumento deve ser obtida a partir dos diversos institutos 8 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de Direito Civil, volume 7: direito das sucessões. 6 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 425. 9 TEIXEIRA, Daniele Chaves. Planejamento sucessório: pressupostos e limites. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 40-41. 10 MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Holding Familiar e suas vantagens. 12 ed. Brasil: Atlas, 2019, p. 88. 7 que ele abarca, podendo serem citados como os mais procurados o testamento, a doação e a holding familiar, esta a ser trabalhada no próximo capítulo. A doação pode ser conceituada como um contrato realizado para a transferência de patrimônio, bens ou vantagens de uma pessoa para outra, realizado sob liberalidade, ou seja, com autonomia de vontade11. Infere-se, portanto, que ela se trata de um contrato bilateral, pois deve haver a união da vontade do doador em doar com a vontade do donatário em receber para a perfeita celebração desse tipo de contrato. Tendo em vista que cada indivíduo possui liberdade em dispor de metade do seu patrimônio, a doação alcança apenas essa parcela que equivale à parte disponível. Desta forma, ao realiza-la dentro desse limite legal, o doador poderá destinar parte dos seus bens, ainda em vida, para aqueles que ele julga serem merecedores ou necessitados dos bens. Portanto, faz-se imperioso afirmar que essa ferramenta é um instituto do planejamento sucessório. Assim como a doação, o testamento é outro instituto do planejamento sucessório. Tal qual, ele deve respeitar o limite da legítima, ou seja, a metade do patrimônio, para a sucessão dos herdeiros necessários, podendo dispor da outra metade. Entretanto, destoando do outro instituto, o testamento é um negócio jurídico unilateral e gratuito. Além disso, ele é personalíssimo e revogável a qualquer tempo, até o momento da morte do testador. Desta forma, caso ele opte por alterá-lo, incluindo ou excluindo cláusulas, nada o impedirá, exceto seu falecimento12. Os tipos de testamentos mais comuns no ordenamento jurídico brasileiro são o testamento público e o testamento particular. Aquele é realizado através de um procedimento mais formal, em que se confia maior segurança, tendo em vista serem as declarações de vontade dirigidas ao oficial público de um registro notarial, com averbação em livro de notas na presença de duas testemunhas. Desta forma, esse é um ato que detém fé pública após sua concretização. Já o testamento particular é escrito a próprio punho ou por meio mecânico, lido perante a presença de três testemunhas, que devem assiná-lo. Apóso falecimento do testador, nesse caso, 11 Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra. 12 Art. 1.858. O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo. 8 deverá haver uma confirmação em juízo do testamento particular, ocasião que serão chamadas a participar tanto as testemunhas como os herdeiros do testador13. 2. A HOLDING FAMILIAR NO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO A definição de holding familiar é um tanto controversa no cenário doutrinário. Entretanto, antes de adentrar especificamente nesse tema, se faz necessário conhecer o que é a holding, qual a sua definição jurídica e os principais objetivos da sua constituição para poder diferenciar suas espécies e visualizar a importância desse instituto no âmbito econômico e jurídico. Também chamada de sociedade controladora, a holding pode ser brevemente conceituada em uma empresa criada para controlar empresas e para administrar investimentos. Um conceito amplamente difundido pela doutrina sobre a holding é o encontrado no art. 2º, §3º da Lei das Sociedades Anônimas, a Lei nº 6.404/76. Nele, é permitida a criação de uma sociedade anônima, que tenha por objeto participar de outras sociedades, ainda que não prevista no estatuto, seja para realizar o objeto social ou para beneficiar-se de incentivos fiscais14. Fábio Silva e Alexandre Rossi15 conceituam a holding como uma sociedade constituída objetivando manter participações em outras empresas, tendo como papel cumprir seu objeto social. Outrossim, ele visualiza a possibilidade de a holding ser também uma empresa de participação societária, seja através de ações, seja por quotas representativas do capital de outras sociedades, sendo esta outra conceituação desse instituto. Desta forma, a depender do tipo empresarial constituído, há uma finalidade específica alinhada ao seu desenvolvimento. Quando se refere às grandes corporações, é possível identificar que ela visa a consolidação do poderio econômico do grupo empresarial através do controle centralizado, que possibilita uma gestão estratégica unida. Por outro lado, a holding familiar pode abarcar esses mesmos 13 Art. 1.862. São testamentos ordinários: I – o público; III – o particular. 14 Art. 2º, § 3º. A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. 15 SILVA, Fábio Pereira da; ROSSI, Alexandre Alves. Holding Familiar: visão jurídica do planejamento societário, sucessório e tributário. São Paulo: Trevisan Editora, 2015, p.16. 9 fundamentos, porém a intenção essencial da sua constituição é a garantia da manutenção do patrimônio conquistado pelos membros nela formados16. Destrinchando os objetivos da holding, é possível identificar três núcleos apartados: o planejamento societário, o sucessório e o tributário. Falar de planejamento societário é indispensável na criação da holding, pois é a partir dele que há a escolha do tipo adequado de holding, apta a suprir as necessidades e os objetivos familiares, buscando o sucesso da estratégia empresarial, inclusive quando há questões relativas ao controle societário envolvidas. Já o planejamento sucessório possui como objetivo principal a antecipação da legítima, atuando a partir da partilha do patrimônio empresarial e particular pelos chefes ainda em vida, com o intuito de dirimir os custos sucessórios, além de manter a manutenção do patrimônio no âmbito familiar. Por fim, o planejamento tributário possui como objetivo a redução legal da carga tributária das atividades empresariais da família, ou seja, a holding permite alcançar esse fim de acordo com hipóteses previstas e autorizadas pela legislação, portanto, não havendo risco fiscal. Desta forma, conforme observado, além do planejamento sucessório, a holding se complementa com o efetivo planejamento societário e tributário. Embora ela possa estar intrinsecamente ligada a apenas um ou dois desses planejamentos, quando há a união de todos os elementos que compõem esses planejamentos, se faz possível diminuir os riscos do desenvolvimento de atividades empresariais, evitar os inconvenientes da sucessão hereditária de bens e estabelecer uma estrutura jurídica eficaz do ponto de vista fiscal, reduzindo legalmente a carga tributária17. Conforme abordado inicialmente, há divergência doutrinária quanto à definição da holding familiar. Isso pois há dificuldade em indicar quais são as espécies de holding. Parte da doutrina defende ser a holding familiar e a holding patrimonial espécies de holding, enquanto os demais entendem essa classificação como incorreta, por vislumbrarem apenas duas modalidades de holding: a holding pura e a holding mista. Fábio18 traz a conceituação para essas duas modalidades de holding. Para ele, entende-se por holding pura aquela que possui como objeto social e exclusivo a 16 SILVA, Fábio Pereira da; ROSSI, Alexandre Alves. Holding Familiar: visão jurídica do planejamento societário, sucessório e tributário. São Paulo: Trevisan Editora, 2015, p.16. 17 Ibidem, p. 14. 18 Ibidem, p. 17-18. 10 participação no capital de outras sociedades, ou seja, uma empresa que mantém como única atividade possuir quotas ou ações de outras companhias. Em razão dessa definição, esse tipo de holding é também conhecido como sociedade de participação, já que tem como objetivo a participação em outras empresas. Para determinar o conceito da holding mista, o doutrinador explica que seu objeto social não se restringe à participação em outras empresas, como ocorre na holding pura, pois cabe a ela também a exploração de atividade empresarial diversa do habitual. Exploradas essas divergências e encarados esses conceitos, Gladston e Eduarda Mamede19 brilham ao produzir um conceito próprio para a holding familiar, ao não atribuir ela a um tipo específico, mas a uma contextualização específica. Ou seja, encarando-a como uma holding pura ou mista, de administração, de organização ou patrimonial, além de considerarem isso como indiferente. Atribuem à holding familiar a marca característica como o fato de se encartar no âmbito de determinada família e, dessa forma, servir ao planejamento desenvolvido por seus membros, considerando desafios como organização do patrimônio, administração de bens, otimização fiscal, sucessão hereditária, entre outros. Dessa forma, perpassado o entendimento sobre a holding, é possível clarear a ideia dela sendo formada no seio familiar, na qual obtém a nomenclatura de holding familiar. Conforme observado, portanto, ao caminhar por essa esfera, a holding familiar notadamente se configura como um instituto do planejamento sucessório, devendo ser encarada como tal no ensinamento jurídico. Destarte, entender o processo pelo qual a holding familiar caminha é de extrema necessidade para observar suas diversas formas e como isso pode interferir, favorável ou desfavoravelmente, na prática, os seus membros. 3. CRIAÇÃO, FUNCIONAMENTO E EXTINÇÃO DA HOLDING FAMILIAR A constituição da holding familiar inicia-se a partir da elaboração de um levantamento sobre a situação do cliente e das metas almejadas por ele para sua criação. Esse instituto não precisa necessariamente corresponder a um tipo específico de sociedade nem a uma natureza específica. Na verdade, ela é caracterizada 19 MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Holding Familiar e suas vantagens. 12 ed. Brasil: Atlas, 2019, 11-12. 11 principalmente pelo seu objetivo, pela função a que lhe é atribuída e não pelanatureza jurídica ou pelo tipo societário. Desta forma, a holding familiar pode ser criada em formato de sociedade simples, de sociedade em nome coletivo, de sociedade anônima, nos padrões da sociedade limitada ou da sociedade em comandita por ações.20 De fato, a ela pode ser atribuída a estrutura de qualquer tipo societário, portanto é possível concluir que ela é livre quanto à sua criação. Entretanto, o único tipo societário que não se compatibiliza com a holding familiar é a sociedade cooperativa, visto que esse tipo societário atende às características essenciais do movimento cooperativo mundial. Em suma, essa escolha acarreta grande importância, pois embora haja variedade de opções a serem escolhidas, há também consequências a partir da seleção de determinado tipo societário, devendo arcar com as vantagens e desvantagens por ele trazidas.21 Ao optar pela criação da holding familiar, aloca-se o patrimônio familiar para esse instituto, no qual estará integralizado. Assim sendo, deve-se ter em mente que os membros da família deixam de ser proprietários dos bens utilizados nessa integralização, sejam eles móveis ou imóveis ou até materiais ou imateriais, como ocorre no caso das quotas e ações, pois a holding se torna a proprietária desses bens. Por consequência, esses membros deixam de ser apenas familiares e passam a ser sócios. Desta feita, quanto a esse instituto, começa-se a abordar questões não mais de Direitos Sucessórios ou de Direito de Propriedade, mas sim de Direito Empresarial, precisamente de Direito Societário.22 Em relação ao seu funcionamento, abordando especificamente o comando da gestão de sociedades familiares, o cenário atual demonstra que são utilizados princípios hereditários como regra na sucessão da empresa, portanto a gestão se passa de uma geração para a seguinte, não levando em conta questões primordiais tais quais a capacitação profissional, a competência e a experiência na área administrativa. Infelizmente, esse fator influencia negativamente na perpetuação da 20 SILVA, Fábio Pereira da; ROSSI, Alexandre Alves. Holding Familiar: visão jurídica do planejamento societário, sucessório e tributário. São Paulo: Trevisan Editora, 2015, p. 20. 21 MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Holding Familiar e suas vantagens. 12 ed. Brasil: Atlas, 2019, 118. 22 Ibidem, p. 118-120. 12 empresa no mercado, que é uma das principais finalidades dos membros ao constituírem uma empresa.23 Desta forma, o fundador deve deixar de lado essa prática comum e adentrar no planejamento patrimonial, buscando proporcionar a profissionalização da gestão da empresa familiar. Adotar essa ideia não significa deixar de lado os membros familiares na atuação da gestão ou da administração da holding, pelo contrário, caso sejam devidamente capacitados, deve-se optar pela atuação deles na empresa. O objetivo será sempre perante o melhor funcionamento da empresa e não destinado ao melhor interesse dos seus membros, embora aquele não anule este, conforme observado.24 Ademais, a implementação de boas práticas de governança corporativa na gestão garante a ela a qualidade esperada pelo mercado. A governança corporativa deve ser entendida como o sistema no qual as sociedades são dirigidas e monitoradas, além das relações entre acionistas, conselho de administração, diretoria, auditoria independente e conselho fiscal25. Isso posto, seguindo-se essa instrução, haverá a melhoria da gestão e, consequentemente, a redução de riscos característicos à estrutura da empresa familiar. Por consequência, a transparência, a equidade e a responsabilidade pelos resultados estarão em ênfase neste modelo, ocasionando um ambiente harmonioso e saudável entre seus membros.26 Conforme observado, o funcionamento da empresa dependerá de uma correta e eficiente atuação do fundador e de seus membros. Explanado o trajeto inicial percorrido pela holding familiar, entende-se, portanto, que ela pode desencadear vantagens e desvantagens, a depender do objetivo e da finalidade a qual foi dada sua criação. Os benefícios obtidos pela holding familiar são numerosos. Como regra, ela facilita a melhora na gestão de bens móveis e imóveis, proporciona diversificação nas participações, assegurando sustentabilidade nos rendimentos. Djalma Oliveira27, aponta como outra vantagem a simplificação das soluções referentes a patrimônios, heranças e sucessões familiares, através do artifício estruturado e fiscal. Além disso, 23 COSTA, Armando Dalla. Sucessão e sucesso nas empresas familiares. 11. ed. Curitiba: Juruá, 2006. p. 33-37. 24 Ibidem, p. 34-37. 25 Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC). Governança corporativa em empresas de controle familiar: casos de destaque no Brasil. São Paulo: Saint Paul, 2006, p. 23. 26 FLORIANE, Oldoni Pedro. Empresa familiar ou… inferno familiar? 2. ed. Paraná: Juruá, 2008. p. 228. 27 OLIVEIRA, Djalma de Pinho Rebouças. Holding, administração corporativa e unidade estratégica de negócio: uma abordagem prática. São Paulo, Atlas, 1995, p. 27. 13 ele destaca a atuação da holding como procuradora de todas as empresas do grupo empresarial junto a órgãos de governo, entidades de classe e, principalmente, instituições financeiras, reforçando seu poder de barganha e sua própria imagem. Demonstra também a facilitação da administração do grupo empresarial, principalmente quando se tratar da holding pura, e a facilitação do planejamento fiscal- tributário. Por fim, ele aponta a otimização da atuação estratégica do grupo empresarial, mormente na consolidação de vantagens competitivas reais e sustentadas. Como em qualquer cenário, a holding pode também apresentar desvantagens no seu funcionamento. João Bosco Lodi28 exemplifica como desvantagens da holding o fato de ela não pode usar prejuízos fiscais, em se tratando de holding pura, ou de possuir carga tributária maior, no caso de um planejamento fiscal inadequado, entretanto, conforme já observado, essa é uma prática que pode ser evitada caso opte-se por um modelo de gestão adequado. Outra desvantagem é a tributação no ganho de capital, quando ocorre venda de participações nas afiliadas. Ele destaca também que pode haver o aumento do volume de despesas com funções centralizadas na holding, provocando dificuldades nos sistemas de rateio de despesas e custos nas empresas afiliadas. Além disso, há a possibilidade da imediata compensação nos lucros e perdas das investidas, pela equivalência patrimonial e diminuição da distribuição de lucros por um processo de sinergia negativa, no qual o todo pode ser menor do que a soma das partes. Inclusive, a partir da elevação da quantidade de níveis hierárquicos há o aumento dos riscos inerentes à qualidade e à agilidade do processo decisório. Por fim, ele cita a possibilidade de nível de motivação inadequado nos diversos níveis hierárquicos, na perda de responsabilidade e autoridade, provocado pela maior centralização do processo decisório na empresa holding. Outro aspecto negativo possível ocorre caso haja alguma ilegalidade, contudo, vale ressaltar mais uma vez que depende da gestão da empresa. Nesse caso, é possível a utilização da desconsideração da personalidade jurídica por terceiros, com a finalidade de alcançar os bens dos sócios, ou da desconsideração da personalidade jurídica inversa, atingindo os bens da sociedade. Desta forma, cumpre salientar que a formação da holding não deve se dar para fins ilícitos. Mesmo não havendo má-fé 28 LODI João Bosco. Holding. 4. ed. São Paulo: Cengage Lerning, 2011, p. 23. 14 perante a holding, é possível haver confusão patrimonial quando há ingerência, ou seja, outra possibilidade de utilização por terceiros dos mecanismos jurídicos citados.Conforme já debatido muitas vezes nesse estudo, deve-se haver planejamento e organização na criação e no funcionamento das empresas, porque a boa gestão não desencadeia os problemas descritos.29 Contextualizada toda a problemática envolvendo a holding familiar, faz-se mister pontuar questões sobre sua extinção. Quando se tratar de uma sociedade limitada, simples ou empresária, a extinção ocorre através da dissolução, conforme dispões o artigo 1.087 cominado aos artigos 1.033 e 1.044 do Código Civil, que pode ocorrer através do vencimento do prazo de duração, da deliberação unânime dos sócios, da deliberação favorável da maioria absoluta dos sócios, da unicidade social, ou seja, empresa formada por apenas um sócio, e quando for extinta sua autorização para funcionar, na forma da lei.30 Quando a holding se constituir sob a forma de sociedade por ações, o artigo 206 da Lei 6.404/76 se encarrega de esclarecer as três hipóteses de dissolução da companhia. Destarte, a primeira situação é a da dissolução de pleno direito, podendo ocorrer quando há o término do prazo de duração, nos casos previstos no estatuto, por deliberação da assembleia geral, pela existência de um único acionista ou pela extinção da autorização para funcionar, na forma da lei. A segunda hipótese é a da dissolução por decisão judicial, ocorrendo quando anulada a sua constituição, quando provado que não pode preencher o seu fim ou em caso de falência. Já o último caso prevê a dissolução por decisão de autoridade administrativa competente. Em todas essas hipóteses, deve haver também a quebra do elemento subjetivo que é um dos requisitos da formação da sociedade, qual seja a affectio societatis.31 4. REPERCUSSÕES DA HOLDING FAMILIAR NO DIREITO TRIBUTÁRIO Um dos principais objetivos dos fundadores da holding familiar é o impacto tributário. Destarte, um dos pilares da formação dessa empresa é o planejamento 29 MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Holding Familiar e suas vantagens. 12 ed. Brasil: Atlas, 2019, p. 136. 30 Ibidem, p. 203. 31 Ibidem, p. 204. 15 tributário, se tornando essencial para alcançar-se a redução dos custos e, consequentemente, a perpetuação da empresa no mercado. Ele pode ser entendido como um dos métodos de aplicação da elisão fiscal, já que através desse planejamento deve-se buscar formas lícitas de abrandar os tributos. Toda holding deve ser criada a partir de um estudo tributário único e específico para sua finalidade, de acordo com os interesses dos fundadores. Deve-se observar os riscos, custos e benefícios quando se opta por adotar estratégias visando a redução da carga tributária da empresa.32 Adentrando no Direito Tributário, a criação da holding familiar provoca a incidência, ou não, de alguns impostos. Aqueles que possuem maior relevância para o estudo são: o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), o Imposto de Transmissão de Bens Intervivos (ITBI) e o Imposto de Renda (IR). Quando a finalidade do indivíduo é antecipar a sucessão patrimonial, a fim de evitar o desgaste com a sucessão hereditária, há, dentre outros, a incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação. Previsto no artigo 155 da Constituição Federal, esse tributo é de competência estadual, havendo como fato gerador a transmissão não onerosa de bens ou direitos, seja por ato entre vivos ou em razão da morte.33 Destarte, cada Estado é responsável pela definição da alíquota desse tributo. Ao organizar o planejamento tributário, portanto, deve-se analisar qual será o pagamento relativo a esse imposto, a partir da verificação da alíquota conferida, que deverá corresponder ao seu domicílio tributário. Após isso, deve-se refletir sobre a viabilidade dessa medida, ou seja, verificar se a criação da holding será ou não válida, a depender dos fins almejados.34 Outro imposto que merece a atenção dos indivíduos na formação da holding familiar é o Imposto de Transmissão de Bens Intervivos. Previsto no artigo 156, II, da Constituição Federal, esse tributo é de competência municipal, havendo como fato gerador a transmissão, entre pessoas vivas, por ato oneroso, de propriedade ou domínio útil de bens imóveis.35 32 SILVA, Fábio Pereira da; ROSSI, Alexandre Alves. Holding Familiar: visão jurídica do planejamento societário, sucessório e tributário. São Paulo: Trevisan Editora, 2015, p. 118. 33 Ibidem, p. 120. 34 Ibidem, p. 121. 35 Ibidem, p. 126. 16 Diferentemente do ITCMD, esse imposto é devido ao município onde se é encontrado o bem imóvel, independentemente do domicílio do seu proprietário. Inclusive, embora a Constituição Federal no artigo 156, §2º, afirma não haver a incidência do ITBI na transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, exceto se essa pessoa jurídica tiver como atividade preponderante a atividade imobiliária, ou seja, a de compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Dessa feita, conclui-se que o ITBI poderá ou não incidir na holding familiar, a depender da atividade preponderantemente por ela desenvolvida.36 O último imposto a ser analisa é o Imposto de Renda, o mais presente no cotidiano dos indivíduos e que desperta divergências quando associado a holding familiar. Previsto no artigo 153, III, da Constituição Federal, esse tributo é de competência federal, havendo como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda.37 Embora incomum, a incidência do IR na holding familiar pode ocorrer. Havendo transferência patrimonial, seja através de ato oneroso ou não, há a possibilidade dessa incidência quando o bem for transferido com valor superior ao que constar como custo de aquisição na declaração do IR do proprietário original, ou seja, quando houver ganho de capital. Por consequência, caberá analisar, de acordo com o caso concreto, se será mais vantajoso constar o mesmo valor ou o apurar o valor de mercado.38 A partir da análise dessas questões, deduz-se que é necessário haver o correto planejamento tributário, verificando os tributos a serem incididos na criação e manutenção da holding familiar, a fim de obter um panorama geral sobre esse aspecto, para adequar-se, inclusive, ao tipo societário mais vantajoso a depender do caso concreto. Além disso, as escolhas devem sempre respeitar a lei, ocorrendo antes dos fatos geradores dos tributos, objetivando direta ou indiretamente benefícios fiscais através da redução de valores dos tributos. 36 SILVA, Fábio Pereira da; ROSSI, Alexandre Alves. Holding Familiar: visão jurídica do planejamento societário, sucessório e tributário. São Paulo: Trevisan Editora, 2015, p. 128. 37 Ibidem, p. 128. 38 Ibidem, p. 135. 17 CONCLUSÃO O cenário social e econômico vivenciado mundialmente, a partir da pandemia provocada pelo Corona Vírus, despertou o interesse geral em questões antes pouco debatidas. O planejamento sucessório é um desses temas e merece especial atenção da população, pois, embora muito se tema a morte, ela é inevitável. Para tanto, se faz necessário organizar e planejar a destinação do patrimônio constituído em vida, melhor se adequando aos anseios de quem as construiu. O planejamento sucessório funciona como o instrumento ideal para todos aqueles que possuam bens, sejam estes de pouco ou grande valor econômico. Para pô-lo em prática, é necessário escolher entre os seus institutos, observando qual se propõe suprir os seus desejos, inclusive, nada obsta a utilização de todos eles, pois as situações despertam interesses distintos. Contudo, um desses institutos merece destaque, qual seja a holding familiar. O objetivo deste artigo, por consequência, foi no sentido de demonstrara sua aplicabilidade e incluí-lo propriamente como um instituto do planejamento sucessório. Para tanto, foi analisado como a sociedade patrimonial é criada, ou seja, com a participação ativa de seu fundador e dos respectivos descendentes, no qual ela deterá o patrimônio do fundador, que almeja operacionalizar a atividade das empresas, além de titularizar a participação societária controladora das demais pessoas jurídicas incluídas no grupo. A holding familiar, portanto, deve ser analisada como um instituto do planejamento sucessório, pois ela é constituída usualmente para tal fim, em razão da sua função principal, qual seja a titularidade de quotas e ações de determinadas empresas ou de bens móveis e imóveis. Sendo assim, como qualquer outro instituto, ela abarca vantagens e desvantagens que foram mencionadas no estudo, alertando sempre pela necessidade de organização, planejamento e de pautar-se na legalidade para evitar problemas desnecessários. Além dos aspectos sucessórios, foram trazidos os aspectos societários e tributários mais relevantes a serem observados na decisão da criação e manutenção da holding familiar. Isso pois é de extrema importância conhecer o instituto, seus objetivos e suas características para apreciar se ele se adequa à finalidade almejada pelo indivíduo. 18 REFERÊNCIAS ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil, Sucessões. 5. Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. COSTA, Armando Dalla. 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MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Holding Familiar e suas vantagens. 12 ed. Brasil: Atlas, 2019. OLIVEIRA, Djalma de Pinho Rebouças. Holding, administração corporativa e unidade estratégica de negócio: uma abordagem prática. São Paulo, Atlas, 1995. SILVA, Fábio Pereira da; ROSSI, Alexandre Alves. Holding Familiar: visão jurídica do planejamento societário, sucessório e tributário. São Paulo: Trevisan Editora, 2015. 19 SILVA, Rafael Cândido da. Pactos Sucessórios e Contratos de Herança. 1 ed. Brasil: Editora Juspodivm, 2019. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019. TEIXEIRA, Daniele Chaves. Arquitetura do planejamento sucessório. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019. TEIXEIRA, Daniele Chaves. Planejamento sucessório: pressupostos e limites. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019.
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