Relatório sobre a obra Ancient Law

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Relatório sobre a obra Ancient Law revisitado 150 Anos Depois de Orlando Villas Bôas 
Filho. 
 
Introdução 
O artigo de Villas Bôas Filho teve como objetivo realçar a relevância e o mérito da obra 
de Henry James Sumner Maine na formação e composição da antropologia e da sociologia 
jurídica. Para o autor do artigo, a tese central de Maine em Ancient Law, tem a finalidade de 
ressaltar e delinear uma nova forma de abordagem da relação entre o direito e a sociedade. A 
fim de então acentuar sua opinião sobre as temáticas da obra, é usado também daquelas pautadas 
por Norbert Rouland e Niklas Luhmann e demais autores. 
Apresentação de teses 
 Para Rouland, a obra de Maine apresenta duas teses centrais, sendo essas a teoria dos 
estágios do desenvolvimento jurídico e a também a tentativa de estabelecer a anterioridade da 
descendência patrilinear e a sociedade patriarcal. A análise de Villas Bôas, especificamente, 
tratará com maior ênfase na teoria dos estágios de desenvolvimento tratando sobre a ideia de 
evolução do direito. 
 A primeira tese ressaltada seria a noção de que as sociedades de todos os tipos tendem 
a se desenvolver, a respeito da parte jurídica, passando por fases que se repetem em todas as 
circunstâncias. Ainda sobre essas fases, para Maine elas se dividiam em três: a primeira, pode 
ser chamada de pré-jurídica, isso pois os reis proferiram julgamentos sobre disputas concretas 
a partir da mediação e inspiração de ordem divina; a segunda fase, se resultou a partir das 
repetições e padronizações dos julgamentos, seguindo de costumes das oligarquias e da realeza 
da época; Por fim, a terceira fase pode ser associada a um movimento democrático a fim de 
quebrar os monopólios oligárquicos da jurisdição, seria a fase dos códigos como as Doze 
Tábuas de Roma (Kelly, p.430-431, 2010). 
 Ao expor, a teoria dos três estágios do desenvolvimento jurídico Villas Bôas Filho 
aponta que Maine procurava ressaltar que, num primeiro estágio, teria sido atribuída uma fonte 
divina ao direito; num segundo estágio, teria ocorrido uma identificação do direito pelo 
costume; por fim, o terceiro estágio de Maine entende o direito como a lei escrita e proposta 
por uma autoridade. 
 
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Status ao Contrato 
Segundo o jurista inglês, Maine, em todo âmbito do processo evolutivo jurídico na 
sociedade, o direito passou do status ao contrato, sendo esse o objeto principal de toda obra. Os 
conceitos de status e de contrato não são “expressões de instituto jurídicos exclusivamente 
lógicos”, isto pois, tais expressões se aproximam de princípios básicos da construção da ordem 
jurídica e da distribuição dos direitos e deveres bases de uma estrutura e corpo social (Luhmann, 
p.14, 2008). 
Logo, nas “sociedades primitivas”, para Maine, os direitos e as obrigações dos 
indivíduos seriam fixados de forma rígida de acordo com seu status, enquanto posteriormente, 
como decorrência do crescimento da mobilidade social dos diversos grupos, os direitos e 
deveres passariam a ser determinados pelo princípio do contrato (Luhmann, p.14, 2008). 
No direito das “sociedades primitivas”, os indivíduos seriam pertencentes a um grupo 
de modo que não seria possível afirmar a existência de indivíduos isolados, como a unidade 
básica da vida social, previamente à Constituição do grupo ao qual eles integram. A fim de 
ajustar-se a um sistema de pequenas corporações independentes, o direito primitivo surgiu para 
que as transações jurídicas passassem a ser entabuladas a partir da relação entre tais corporações 
e não mediante os intercursos entre os indivíduos (Maine, p.121, 1861). 
O escritor mexicano Penã, observa por fim que a obra de Maine também buscava 
consignar uma preocupação sobre às relações entre o indivíduo e grupo e às condições por 
intermedidos das quais os indivíduos passavam a se tornar sujeitos de direito (Penã, p.56, 2002). 
Oposição à Hobbes e Locke 
 Sir Maine, em sua obra original, se opõe à teoria de Thomas Hobbes e de John Locke; 
para o autor a hipótese do homem ser um ser racional, livre e individual no seu estado de 
natureza não é verossímil e seria criada a partir de especulação, ou seja, são premissas 
inverificáveis e desprovidas de embasamento histórico (Maine, p. 110, 1861). Por fim, ainda se 
opondo aos contratualistas, o homem não poderia ser racional e individual, uma vez que ele já 
se encontrava inserido em família, de modo que o homem seria sociável ante do poder civil 
graças ao poder paternal que advém da família. 
 Ainda sobre o aspecto do individualismo, Crawford Macpherson escreveu sobre a teoria 
política do individualismo possessivo, da qual Maine também busca discordar já que para o 
 
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autor o homem não é o proprietário de sua liberdade e de demais atributos morais (Tuck, p. 3, 
1995). Segundo Maine, o homem poderia ser realmente descrito como selvagem já que ele não 
teria regras, limitações ou capacidade para qualquer acordo racional; na sociedade patriarcal, a 
qual Maine entende como a sociedade da época, o indivíduo era, era integrado à família e 
submetido ao poder paternal. 
Status 
 Para Maine, o processo de organização de uma sociedade se inicia com o status, que 
surge a partir do laço de parentesco e se conclui no contrato a partir de uma racionalidade da 
evolução social. Ao parecer do autor, a participação no direito se daria a partir dos termos de 
status do qual conferiria capacidade jurídica; por fim para o mesmo a capacidade não é 
generalizada e sim atribuída. 
A Antropologia Jurídica e a Sociologia do Direito 
 Ambas as abordagens surgem no século XIX e se direcionam às sociedades ditas 
“exóticas” e às sociedades ocidentais modernas (Rouland, p. 12-14, 1988), entretanto, essa 
restrição não é mais realidade, de modo que hoje a antropologia e a sociologia estão em uma 
crescente além do denominado povo primitivo. Devido as grandiosas obras de Maine, muitos 
autores como John Kelly, o consideram um dos fundadores da antropologia jurídica e da escola 
antropológica, que segundo Kelly seria uma escola da qual a convicção romântica no “espírito 
do povo”, isso é o Volksgeist, seria ausente. 
 Kelly, ainda sublinha o caráter evolucionista que está presente na obra Ancient Law e 
acredita que ela pode ter gerado uma grande influência nos demais autores e pesquisadores da 
antropologia jurídica. Norbert Rouland, acredita que o esquema formulado por Maine foi 
inovador à época justamente por discordar e contrapor as teorias contratualistas de Hobbes e 
Locke (Rouland, p. 265, 1988). Logo no início da obra, Maine critica as teorias apresentadas 
pelos jusnaturalistas e os contratualistas, para o a autor ainda que elas “gozassem de preferência 
em relação às pesquisas acerca da história primitiva da sociedade e do direito, às mesmas eram 
carentes de verificação” (Maine, p.3, 1986). 
O Impacto de Maine na Sociologia do Direito 
 Para Luhmann, a formação da sociologia do Direito, que surge na metade do século 
XIX, se afasta da análise entre o direito e a sociedade que era o comum até então; além de 
 
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também, aceitar a tese de que o vínculo entre ambos era indissolúvel. Em virtude deste vínculo, 
haveria certas normas jurídicas que seriam válidas igualmente a toda sociedade, a partir disso, 
a sociologia do Direito começa a entender o mesmo como um princípio indispensável que surge 
a partir das relações humanas. 
 Ainda, o possível distanciamento em relação à "visão interna” do direito e sua 
fundamentação moral viria para caracterizar os esforços do que Luhmann chama de 
“abordagens clássicas da sociologia do direito" (Luhmann, p. 12, 1999); essas abordagens eram 
então compreendidas como sociológicas graças a avaliação moral a partir de perspectivas que 
não se condiziam. 
 Alguma das premissas comuns entre as abordagens clássicas da sociologia do direito 
seriam: o direito, como estrutura normativa, é diferenciado da sociedade, tal qual a vidae a 
ação; o direito e a sociedades passam a ser definidos como duas variáveis dependentes entre si; 
em tais condições são estabelecidas hipóteses empiricamente verificáveis a partir das variações 
nas correlações entre sociedade e direito (Luhmann, p. 15-17, 1993). Por fim Luhmann acredita 
que as premissas teóricas de Maine apresentam uma contribuição à formação da sociologia de 
maneira geral, já que ela mostra uma evolução do direito em termos de passagem do status ao 
contrato, essa temática veio ainda a inspirar os ideais de Émile Durkheim enquanto ele escreve 
sobre à sociologia do direito (Tarot, p. 30-33, 2003). 
 Renato Treves em sua obra Sociologia Del Diritto, aponta três concepções diferentes da 
sociologia do direito tal qual ocorre na obra de Maine, esses são: a concepção que a liga à 
sociologia geral; a concepção que a liga à teoria geral do direito; e pôr fim a concepção que a 
liga às sociologias particulares que se ocupam essencialmente de pesquisas empíricas. Desse 
modo, a obra de Maine seria uma expressão da primeira concepção da sociologia do direito, ou 
seja, aquela que mantém um vínculo com a sociologia do direito (Treves, p. 1-8, 2004). 
Maine e o Evolucionismo 
 No que tange o meio intelectual do século XIX, o pensador Robert Deliège, evidencia 
que naquele período pairava uma preocupação a respeito da classificação dos povos e das 
instituições sociais, ainda junto a isso, havia uma tentativa de especificar as origens de tais 
instituições. A evolução aparecia, portanto, apenas em termos de um desenvolvimento 
progressivo em meio ao qual as formas mais “avançadas” de instituição eram consideradas 
superiores às formas “primitivas” (Deliège,1995). 
 
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 O século XIX para muitos estudiosos poderia ser denominado como o século do ápice 
do evolucionismo, visto que neste as teorias biológicas de Lamarck e Darwin estavam em 
debate, além disso diversos autores adotarem o enfoque análogo em suas pesquisas tais qual 
Maine e os demais evolucionistas Morgan e Bachofen. (Copans, p. 36, 2010). 
 Ao se referir a perspectiva evolucionista ao analisar as ideias fundamentais da mesma, 
Esteban Krotz ressalta que a mesma pode ser classificada com dois aspectos: a ideia de que 
todos os povos, até os “primitivos” e “selvagens”, seriam portadores de cultura e de potencial 
para desenvolvimento, o que os permitiria inferir e subsumir a uma ordem; e também a ideia de 
que toda ordem estaria submetida a um processo de desenvolvimento que se aplicaria a ordens 
normativas tal qual o direito (Krotz, p. 18-19, 2002). De modo geral, a ideia do evolucionismo, 
é marcada por um enfoque diacrônico, isto é, relativa a um conjunto de fatos sob o tempo, visto 
que o mesmo procura captar a mudança social na temporalidade histórica, a descrevendo a partir 
de leis gerais que supostamente regem o processo evolutivo (Rouland, p. 59, 1988). 
 Norbert Rouland (1998) ainda aponta que o evolucionismo do século XIX apresenta 
outras características importantes como a ideia de que as sociedades humanas formariam um 
conjunto coerente e unitário subsumindo as leis gerais; ou a suposição de que todos os grupos 
humanos passaram por estágios idênticos e sucessivos no desenvolvimento de suas 
organizações econômicas, sociais e jurídicas; como também ocorreria uma concepção linear do 
tempo, decorrente da pressuposição de que o movimento evolutivo seria progressivo e 
submetido de fases idênticas; e ainda de que haveria a ausência de pesquisa de campo. 
 Comparando o pensamento de Maine com o francês Émile Durkheim, a apresentação 
evolucionista do jurista apresentava o distanciamento entre as sociedades tradicionais e as 
modernas, onde as tradicionais eram caracterizadas por uma integração entre o indivíduo e 
grupos que discutiam entre as dimensões políticas, religiosas e jurídicas; já as modernas eram 
caracterizadas por sua grande diferenciação social (Rouland, p.56, 1988). 
 Segundo Rouland, a evolução iniciada por Maine conduz a outras formas, um exemplo 
disso é no plano político que a evolução veio a conduzir as formas de dominação aos Estados 
centralizados; já no plano jurídico, a evolução do direito se processa em termos de uma 
separação progressiva em relação à moral e à religião, de forma que o direito transferiu sua 
gênese do costume do grupo social para a lei posta pelo Estado (Rouland, p. 58, 1988). 
As “Afinidades Eletivas” entre o Evolucionismo e o Imperialismo 
 
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 As afinidades eletivas, se baseando na ideia utilizada por Weber ao descrever a relação 
entre a ética protestante e o espírito do capitalismo, existiram na antropologia do século XIX, 
sendo influenciada pelo evolucionismo e pela expansão imperialista. De modo geral, a 
administração colonial apoiou o desenvolvimento de instituições acadêmicas especializadas na 
produção de saber sobre os nativos, como museus e expedições, e antropólogos faziam o papel 
de prestar validação das políticas coloniais, ainda que eles fossem na sua maior parte críticos 
sobre essas atividades. 
 É fato que o desenvolvimento da antropologia dependeu da dominação colonial, já que 
ela garantiu aos autores uma observação e análise para pesquisas. A obra de Maine, é 
considerada como um dos pilares da antropologia evolucionista por ser inserida no bojo da 
dominação colonial, já que ela tem estudos direcionados aos povos primitivos baseados em um 
pressuposto etnocentrismo de que as sociedades ocidentais eram superiores às demais (Villas 
Bôas, p. 552, 2012). 
Considerações Finais 
 O artigo de Orlando Villas Bôas Filho teve como objetivo discorrer sobre a obra 
“Ancient Law'' de Henry Maine, visto que ele se trata de um clássico na antropologia e 
sociologia jurídica. Entretanto, ainda que a obra tenha demasiada importância no meio, Villas 
Boas não deixou de evidenciar os pressupostos evolucionistas, etnocentristas que mantiveram 
a relação de “afinidade eletiva” com o imperialismo e o colonialismo, de modo que ele se põe 
contrário sobre tais expostos. 
 Ao fim do artigo, o autor ressalta que a ideia de identificar os aspectos importantes da 
obra de Maine surgiu sobretudo pelo fato de que ainda, que ele tenha uma importância histórica 
relevante, ele não ao é conhecido no Brasil mesmo que tendo 150 anos de publicação, de modo 
que as raras alusões feitas por escritores brasileiros se resumem a referências pontuais, sem uma 
discussão ou análise profunda. 
Para o autor, a falta de Maine no repertório dos autores brasileiros é inaceitável, pois ele 
apresenta um caráter pioneiro na análise histórica-comparativa do direito (Villas Bôas, p. 554, 
2012), além disso ele discorre em sua obra sobre análises teóricas do direito, tal qual as 
doutrinas do direito natural, a questão equidade, uma crítica às ideias de Austin e Bentham 
sobre o direito e uma abordagem histórica sobre o contrato por exemplo. Ademais, Maine ainda 
 
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insiste em abordar outros autores como os contratualistas e iluministas que discutiam os temas 
na segunda metade do século XIX. 
Em suma, a obra se resume em uma análise detalhada sobre a obra de Maine tomando 
a devida preocupação de se posicionar contra alguns temas, como o etnocentrismo, e trazer 
opiniões de diversos autores contemporâneos. modernos e antigos para colaborar e sustentar a 
visão de Maine e de Villas Bôas enquanto analista do texto. 
Referências 
COPANS, Jean. Introduction à l’ethnologie et à l’anthropologie. 3é éd. Paris: Armand Colin, 
2010. 
DELIÈGE, Robert. Anthropologie sociale et culturelle. 2e. édition. Bruxelles: De Boeck Wesmael, 1995. 
KELLY, John Maurice. Uma breve história da teoria do direito ocidental. Tradução de Marylene Pinto Michael. 
São Paulo: Martins Fontes, p. 430-431, 2010. 
KROTZ, Esteban. Sociedades, conflictos, cultura y derecho desde uma perspectiva antropológica. In: KROTZ, 
Esteban. (Ed.) Antropología jurídica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho.Rubí (Barcelona): 
Anthropos Editorial; México: Universidad Autónoma Metropolitana – Iztapalapa, p. 13-49, 2002. 
LUHMANN, Niklas. Rechtssoziologie. 4. Aufl. Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften, p. 14., 2008. 
MAINE, Henry James Sumner. Ancient Law, its Connection with the Early History of Society, and its Relation to 
Modern Ideas, p. 121, 1861. 
PEÑA, Guillermo de la. Costumbre, ley y procesos judiciales en la antropología clásica: apuntes introductorios,p 
56, 2002. 
TAROT, Camille. Sociologie et anthropologie de Marcel Mauss. Paris: La Découverte, 2003. 
TREVES, Renato. Sociologia do direito: origens, pesquisas e problemas. Tradução de Marcelo Branchini. 
Barueri,SP: Manole, 2004. 
TUCK, Richard. Natural Rights Theories: their origin and development. Cambridge: Cambridge University Press, 
1995. 
VILLAS BÔAS FILHO, Orlando. ANCIENT LAW – UM CLÁSSICO REVISITADO 150 ANOS DEPOIS. R. 
Fac. Dir. Univ. São Paulo, [s. l.], v. 106/107, p. 527 - 562, jan/dez. 2011/2012.