1° Bim - Dir Penal III Scandelari

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Anastácio Nascimento 
anastacio.nascimento007@gmail.com 
 
Prof° Dr. Gustavo Britta Scandelari 
gustavo@dotti.adv.br 
(41) 3306-8000 
1° BIMESTRE – DIREITO PENAL III 
17/08/2021 
AULA INTRODUTÓRIA 
19/08/21 
1° Tema 
ORIGEM DA PENA E FUNDAMENTOS DA PENA: TEORIAS E PRINCÍPIOS 
1. INTRODUÇÃO 
a) NOÇÃO GERAL 
“A pena é a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal. 
Quando o agente comete um fato típico, ilícito e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado de 
fazer valer o seu jus puniendi” 
(Rogério Greco) 
b) LOCALIZAÇÃO LEGISLATIVA: CP, ARTS. 32 A 99 E 103 A 120 
c) EVOLUÇÃO HISTÓRICA (DA ANTIGUIDADE À CONTEMPORANEIDADE BRASILEIRA) 
“Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757, a pedir perdão publicamente diante da porta 
principal da Igreja de Paris aonde deveria ser levado e acompanhado numa carroça, nu, de 
camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; em seguida, na dita carroça, na 
Praça de Grève e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e 
barrigas das pernas; sua mão direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada 
com óleo de enxofre, e às partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo 
fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado 
e desmembrado por quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a 
cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento (....) Finalmente foi esquartejado. Essa última operação foi 
muito longa, porque os cavalos utilizados não estavam afetos à tração; de modo que, em vez de 
quatro, foi preciso colocar seis; e como se isso não bastasse, foi necessário, para desmembrar as 
coxas do infeliz, cortar-lhe os nervos e retalhar-lhe as juntas. Afirma-se que, embora ele sempre 
tivesse sido um grande praguejador, nenhuma blasfêmia lhe escapou dos lábios; apenas as dores 
excessivas faziam-no dar gritos horríveis, e muitas vezes repetia: ‘Meu Deus, tende piedade de 
mim; Jesus, socorrei-me’. 
 
1. ANTIGUIDADE (4.000 a.C até 476 d.C) – as penas eram impessoais, desproporcionais e 
particulares (pelas próprias mãos); 
a. Baixa antiguidade – humanidade organizada em tribos que possuíam duas formas de punição: 
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i. Penas de perda da paz – aplicadas a membros da própria tribo; não eram sanções físicas, mas 
o abandono perpétuo da tribo; 
ii. Vingança de sangue – aplicadas a membros externos à tribo; punições de lesão corporal como 
morte, torturas e mutilações; 
b. Média antiguidade – substituição por penas mais leves, como banimentos, que podiam até ser 
provisórios; 
i. Código de Hamurabi – primeiro indicio do “princípio de proporcionalidade”; Lei de Talião; 
c. Alta antiguidade 
i. Grécia (1000 a.C até 146 a.C) 
1. Surgimento da prisão como INSTITUTO JURÍDICO CIVIL; 
2. O credor poderia dispor do corpo do devedor por tempo limitado (escravidão por mútuo acordo); 
3. Penas criminais – tortura, expiação (purificação através do sofrimento). 
4. Prisão criminal como garantia da pena; 
ii. Roma (700 a.C até 476 d.C) 
1. Prisão continuou sendo apenas garantia da execução da pena; 
2. Inicio de desenvolvimento de uma estrutura penitenciária, aproveitando espaços abandonados; 
3. Lei das XII Tábuas; 
2. IDADE MÉDIA (476 até 1453 d.C) – continuidade do que foi desenvolvido em Roma; 
a. Preocupação do Estado em oficializar as penitenciárias (Prisões de Estado); 
b. Surgimento de Prisões Eclesiásticas; 
c. Penas passam a ser de interesse público – Estado; as penas passam a ser limitadas, deixando 
de serem vinganças e assuntos particulares; 
d. Prisão não era pena; 
e. Inquisição (séc. XII) – punições espetáculo; 
i. “tudo aquilo que é pecado é crime e a pena é a penitência” – subjetivação da ideia de crime; 
ii. Junção ideológica – Igreja no comando; 
f. Primeiras regras do Direito Penal; 
3. MODERNIDADE (1453 até 1789 d.C) 
a. Guerras Religiosas (séc. XVI) 
i. Direito a liberdade de religião – reformistas protestantes; 
ii. Inquisiastas passaram a gastar mais com as guerras do que com o povo, desta forma 
aumentaram os mendigos e dos crimes; 
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1. Instituições de Reforma e Correção – acolher os pobres para que eles divulguem a religião; “o 
trabalho dignifica o homem”; 
b. Iluminismo 
i. Beccaria – acreditava em penas mais humanas e que a pena de morte deveria ser extinta; 
ii. Princípio da Secularização (laicização) – a moral que deve basear a reprovação dos crimes 
não pode ser a moral religiosa. Deve haver separação do crime e do pecado; 
iii. Prisão como pena; 
a. Código Criminal do Império (1890) – não havia mais mutilação e pena de morte; 
b. Lei 7209/84 – penas alternativas; 
4. CONTEMPORANEIDADE NO BRASIL 
❖ Reforma de 1984 (Leis 7209 e 7210) 
❖ LEP (Lei de execuções Penais) 
❖ Crimes hediondos (lei 8072/90) 
i. Manifestação nos EUA contra as penas alternativas 
1. Teoria das Janelas Quebradas – escolha de duas comunidades e abandonaram um carro. Uma 
era ruim e a outra boa. Na ruim o carro foi roubado e na outra ficou intocável. Essa teoria defende 
que todo o bem público deve ser cuidado e preservado; 
2. Movimento da Lei e Ordem – qualquer tipo de crime deve ser punido de uma maneira rigorosa; 
c. Projeto de reforma global – o Sistema da Pena está em crise, pois o que fazendo para que os 
crimes diminuam não está funcionando. 
d. Pena como um mal necessário; 
 (Michel Foucault, em Vigiar e Punir) 
“A história das penas é sem dúvida mais horrenda e infamante para a humanidade do que a própria 
história dos delitos.” 
(L. Ferrajoli) 
a) TENDÊNCIA MODERNA 
“Não é a pena endurecida de prisão que diminuirá a criminalidade. Já está desgastada a 
afirmação de que a cadeia apenas destrói um pouco mais o ser humano. Gasta-se muito para 
piorar as pessoas, com o sistema carcerário.” 
(Ronaldo Leite Pedrosa) 
b) FUNDAMENTOS DA PENA: TEORIAS E PRINCÍPIOS 
“O ilícito criminal não é, em sua essência, distinto do civil; só a ideia de fim traça a linha divisora.” 
(Von Liszt) 
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24/08/21 
2. Teorias (buscam demonstrar a finalidade da pena) 
I.ABSOLUTA (RETRIBUTIVA) 
a. “Punitur quia peccatum est” – punir porque pecou; 
b. Ocorre pela exigência ética; 
c. Preocupação exclusiva com o passado – punir porque pecou; 
d. Pressuposto metafisico – a pena é uma reação; uma justificativa para aplicar a pena; 
e. KANT – a justiça penal era imperativo categórico, pois pertence à natureza e é imutável; 
i. A retribuição é a moral/ética; 
ii. O imperativo categórico era uma “lei natural inquestionável”, então toda violação merecia uma 
reprovação de caráter ético; 
iii. Ético existencial porque o homem não tem razão de ser sobre a Terra quando a justiça é 
desconhecida; justiça é questão de vida ou morte; 
iv. Se não punir, torna-se cúmplice; 
f. HEGEL – há a revelação de uma vontade irracional; 
i. A pena é a negação da ordem e do direito; 
ii. A retribuição é logico jurídica; 
iii. As penas não deveriam ter uma finalidade, porque se degrada a personalidade de quem a 
recebe; 
iv. A pena não pode se desvincular quanto ao seu conteúdo, nem acima nem abaixo da magnitude 
da culpabilidade que lhe corresponde; 
g. GIUSEPPE BETTOL – acreditavaem uma “absoluta mais leve”, ou seja, a pena ser aplicada na 
medida do crime; 
II.RELATIVA (PREVENÇÃO GERAL E ESPECIAL) 
a. “punutur ut ne peccetur” – punir para que não peque; 
b. Mal necessário para a manutenção da ordem social e prevenção da criminalidade; 
c. Iluminismo (séc. XVII e XVIII) – princípio da laicização, afastando o pressuposto metafísico; 
d. Sugere-se que a pena deveria, além da prevenção, ter a função de proteger os bens jurídicos – 
mera sugestão, a finalidade continuou sendo exclusivamente a prevenção; 
e. Preocupação exclusiva com o futuro 
f. Utilitarismo – pena como prevenção do bem social, evitando novos crimes; 
i. FEUERBACH – “nula pena, sine lege” (só é pena se está prevista na lei); 
1. Prevenção GERAL; 
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2. Direito penal como ciência; 
3. Teoria da coação psicológica – o mal que advirá com a pena é pior que o benefício que trará o 
crime; 
4. Princípio da legalidade; 
ii. VON LIZT 
1. Prevenção ESPECIAL; 
2. Classificação dos criminosos para a definição da pena 
a. Corrigíveis e intimidáveis – ressocialização; 
b. Incorrigíveis e não intimidáveis – neutralização (do perigo social apresentado pelo criminoso 
durante o tempo da pena); 
Simultaneidade entre as prevenções GERAL e 
ESPECIAL; 
❖ PREVENÇÃO GERAL: 
Negativa – intimidação, coação, ameaça; 
Positiva (integradora, ampla) – reforço da confiança do 
Estado; 
❖ PREVENÇÃO ESPECIAL: 
Positiva – ressocialização, correção, reeducação; 
Negativa – neutralização; 
 
g. Críticas: 
i. À finalidade exclusivamente preventiva: 
1. Kant – a pena nunca pode querer defender algo do futuro, deve ser aplicada como castigo. 
Afirma que se instrumentaliza a pessoa e desconsidera os direitos para usar o bem da comunidade. 
2. Hegel – punir para preservar é igual a ameaçar o homem tal qual se ameaça a um cachorro com 
um bastão, e os humanos não podem ser tratados como animais. 
ii. A prevenção geral: 
1. Presunção de conhecimento da lei penal – nem todos conhecem a lei; 
2. Presunção de lógica única – há diferentes motivos para praticar crimes, independente da pena; 
iii. A finalidade ressocializadora 
1. Durkheim – toda sociedade sempre teve e sempre vai ter crime. O crime cumpre uma função 
social, de reafirmação dos valores que compartilham para punir crimes; 
Não é preciso buscar a ressocialização porque é impossível extinguir o crime. 
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2. Joarez C. dos Santos – “criminologia radical”; defende que o direito penal é instrumento do 
Estado e que este é dominado pelos ricos que, consequentemente, dominam também o Direito 
Penal; 
Punir os outros, não a eles, para que se mantem no poder. Ressocialização é ilusão para manter o 
controle do poder. 
3. Francisco Moños Conde – “autonomia da vontade”; todos nós temos direito à diferença, então 
a ressocialização deveria ser uma escolha do condenado, não uma imposição estatal. 
4. Zaffaroni – “idealização da ressocialização”; 
Teoria agnóstica – não sabe pra que serve a pena, mas ela não cumpre o que dizem que ela deveria 
fazer. 
III. MISTA (RETRIBUIÇÃO + PREVENÇÃO + RESSOCIALIZAÇÃO) – CP, art. 59 c/c LEP, art. 1º - 
unificadora/eclética; nasceu com o objetivo de unificar as teorias anteriores. 
a. Marc Ancel – elaborar a Teoria da Nova Defesa Social (pós 2ª Guerra em 1954). Sua base é a 
MULTIDISCIPLINARIEDADE, ou seja, ciências devem se completar; 
Surge a neoretribuição, que é a junção da prevenção com a retribuição, sendo balanceados pela 
proporcionalidade. A prevenção se limita ao ato praticado e a retribuição à pessoa que praticou. 
Proteção da sociedade por meio da defesa aos bens jurídicos. 
CP, Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade 
do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento 
da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do 
crime: 
I - As penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II - A quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
IV - A substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 
LEP, Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão 
criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. 
 
3. Conceitos -pena é uma forma de reduzir os bens jurídicos do acusado; 
“A pena criminal é a sanção imposta pelo Estado e consistente na perda ou restrição de bens 
jurídicos do autor da infração, em retribuição à sua conduta e para prevenir novos ilícitos.” 
 (René Dotti) 
Não existe pena sem processo, pois ela é resultado do devido processo legal. 
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"Consequências jurídicas do delito são reações jurídicas aplicáveis à prática de um injusto punível"; 
Medida de segurança ≠ pena 
26/08/21 
4. Características / Princípios 
a) LEGALIDADE (CF, ART. 5°, XXXIX E CP, ART. 1º) - mais importante e absoluto; nunca se 
pode aplicar uma pena em alguém sendo que o ato que praticou não está expresso no 
ordenamento. 
CF, Art. 5º 
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; 
CP, Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação 
legal. 
b) CULPABILIDADE (CP, ART. 29 E 26, § ÚN.) - responde pelos atos no limite de sua 
culpabilidade. 
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto 
ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter 
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de 
perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era 
inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse 
entendimento. 
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na 
medida de sua culpabilidade. 
a) PERSONALIDADE (CF, ART. 5°, XLV) - as penas devem ser aplicadas somente para a pessoa 
do condenado. 
CF, Art. 5º 
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano 
e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e 
contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; 
b) PROPORCIONALIDADE e princípios relacionados (CF, ART. 5°, XLVI E CP, ART. 59) - 
individualização da pena. A lei somente deve cominar penas que sejam estritamente 
necessárias e proporcionais ao delito. 
“Um sistema penal somente estará justificado quando a soma das violências que ele puder prevenir 
for superior à soma das violências representadas pelas penas que ele puder cominar.” 
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Princípios relacionados: 
❖ Razoabilidade – origem na jurisdição da Suprema Corte Americana. Serve para impedir a forma 
arcaica do princípio da proporcionalidade.❖ “Mínima non curat praetor” – o magistrado não se preocupa com pouco. Foi desenvolvido por 
Roxin (1964) e defende que a conduta pode ser típica e perfeitamente antijurídica e culpável, 
mas ainda assim não pode ser punida. 
❖ Princípio da insignificância; análise casuística; 
❖ Intervenção mínima – fragmentariedade/ofensividade/ lesividade; o ato penal só deve ser 
acionado quando os outros institutos falharem (ultima ratio). 
❖ Individualização – começa na cominação, mas importa na dosimetria; 
CF, Art. 5º 
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: 
a) privação ou restrição da liberdade; 
b) perda de bens; 
c) multa; 
d) prestação social alternativa; 
e) suspensão ou interdição de direitos; 
CP, Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade 
do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento 
da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do 
crime: 
I - As penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II - A quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
IV - A substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 
 
HUMANIDADE (CF, ART. 1º, III, ART. 5°, XLVII, XLIX, L) - inspiração iluminista (Beccaria); penas 
mais humanas; 
“Não é pelo rigor das penas que se previne o crime, mas a certeza da punição”. 
REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (lei 10792/03) – sanção administrativa àquele que já está 
em regime fechado; 
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CF, Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e 
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como 
fundamentos: 
I - A soberania; 
II - A cidadania; 
III - a dignidade da pessoa humana; 
IV - Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; 
V - O pluralismo político. 
CF, Art. 5º 
XLVII - não haverá penas: 
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; 
b) de caráter perpétuo; 
c) de trabalhos forçados; 
d) de banimento; 
e) cruéis; 
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; 
L - Às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos 
durante o período de amamentação; 
“Portanto condenam ao Réu Joaquim José da Silva Xavier por alcunha o Tiradentes Alferes que foi 
da tropa paga da Capitania de Minas a que com baraço e pregão seja conduzido pelas ruas públicas 
ao lugar da forca e nela morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja cortada 
a cabeça e levada a Villa Rica aonde em o lugar mais público dela será pregada, em um poste alto 
até que o tempo a consuma, e o seu corpo será dividido em quatro quartos, e pregados em postes, 
pelo caminho de Minas no sitio de Varginha e das Sebolas aonde o réu teve as suas infames 
praticas, e os mais nos sítios de maiores povoações até que o tempo também os consuma; 
declaram o réu infame, e seus filhos e netos tendo-os, e os seus bens aplicam para o Fisco e 
Câmara Real, e a casa em que vivia em Villa Rica será arrasada e salgada, para que nunca mais 
no chão se edifique, e não sendo própria será avaliada e paga a seu dono pelos bens confiscados, 
e no mesmo chão se levantará um padrão, pelo qual se conserve na memória a infâmia deste 
Abominável Réu.” (Sentença de Tiradentes – redação original). 
09/09/21 
5. Penas proibidas (CF, ART. 5o, XLVII, a e) - baseadas no princípio da humanidade. 
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“Acima de qualquer argumento utilitário, o valor da pessoa humana impõe uma limitação 
fundamental em relação à qualidade e quantidade da pena. É este o valor sobre o qual se funda, 
irredutivelmente, o rechaço à pena de morte, das penas corporais, das penas infames e, por outro 
lado, da prisão perpétua e das penas privativas de liberdade excessivamente extensas (...). Um 
Estado que mata, que tortura, que humilha um cidadão não só perde qualquer legitimidade, senão 
que contradiz sua razão de ser, colocando-se no mesmo nível dos delinquentes.” 
(Luigi Ferrajoli, em Direito e Razão). 
a) PENA DE MORTE (proibição relativa) - exceto em casos de Guerra declarada, quando entra 
em vigor o Código Militar; 
b) PENA DE CARÁTER PERPÉTUO - incluindo as penas excessivamente longas; 
Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 
(trinta) anos. 
§ 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior 
a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. 
2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova 
unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido. 
c) PENA DE TRABALHOS FORÇADOS - escravidão oficial; 
❖ Enorme esforço físico; 
❖ Alimentação insuficiente; 
❖ Insalubridade insuportável; 
❖ Nenhuma remuneração ou outro direito; 
d) PENA DE BANIMENTO - exilio absoluto; deportação; é a expulsão perpétua da nação, 
perdendo seus direitos (torna-se apátrida); 
 
Exílios mais leves: 
❖ Degredo – proibido de morar em determinado local por termo certo; 
❖ Desterro – similar ao despejo, por tempo certo; perde as terras; 
 
❖ PENAS CRUÉIS - penas que se pareçam com crimes; 
“O antônimo de pena cruel é a pena racional (e não a ‘pena doce’, é claro).” 
 (Zaffaroni e Pierangeli) 
6. Questões 
(OAB/DF - 2006) Sobre a pena de morte no direito brasileiro, assinale a alternativa correta: 
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a) é admitida para agentes de crimes hediondos de que resulte morte; 
b) é admitida para agentes de crimes de tortura (Lei n.º 9.455/97), desde que reincidentes em fatos 
da mesma natureza; 
c) não é admitida; 
d) é admitida para agentes de determinados crimes militares, em tempo de guerra declarada. 
 
(OAB/MG - 2006) Sobre os princípios que orientam a aplicação de pena no ordenamento jurídico 
brasileiro, assinale a alternativa incorreta. O princípio da... 
a) legalidade não veda punições baseadas em costumes. 
b) personalidade impede que a pena ultrapasse a pessoa do condenado, alcançando seus 
descendentes. 
c) individualização da pena exige que se tome em consideração as condições pessoais do 
condenado. 
d) humanidade impede a aplicação de penas cruéis. 
 
2º TEMA 
CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DA PENA – INTRODUÇÃO: ESPÉCIES 
E GRAVIDADES DAS PENAS 
1. Espécies de pena (CF, art. 5º, XLVI; CP, art. 32) 
a) A POLÍTICA CRIMINAL DAS PENAS NO BRASIL 
“26. Uma política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a pena 
privativa de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação 
criminógena cada vez maior do cárcere. Esta filosofia importa obviamente na busca de sanções 
outras para delinquentes sem periculosidade ou crimes menos graves. Não se trata de combater 
ou condenar a pena privativa da liberdade como resposta penal básica ao delito. Tal como no Brasil, 
a pena de prisão se encontra no âmago dos sistemas penais de todo o mundo. O que por ora se 
discute é a sua limitação aos casos de reconhecida necessidade.” 
(Exposiçãode Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal – Lei nº 7.209/84) 
CF. Art. 5º 
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: 
a) privação ou restrição da liberdade; 
b) perda de bens; 
c) multa; 
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d) prestação social alternativa; 
e) suspensão ou interdição de direitos; 
CP, Art. 32 - As penas são: 
I - Privativas de liberdade; 
II - Restritivas de direitos; 
III - de multa. 
 
b) PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE (CF, ART. 5º, XLVI, a; CP, ARTS. 33 A 42) 
- Noção 
“A pena privativa de liberdade é a mais grave das sanções previstas pelo ordenamento jurídico–
penal. Não admitidas as penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento 
e nem qualquer outra de natureza cruel (CF, art. 5o, XLVII), permanece a pena de prisão à frente 
de todas as demais sanções criminais.” (René Dotti) 
- Panorama Geral 
“A prisão é uma exigência amarga, mas imprescindível. A história da prisão não é a de sua 
progressiva abolição, mas a de sua reforma. A prisão é concebida modernamente como um mal 
necessário, sem esquecer que a mesma guarda em sua essência contradições insolúveis. (...) A 
crítica tem sido tão persistente que se pode afirmar, sem exagero, que a prisão está em crise.” 
(Cezar Roberto Bitencourt) 
“A cadeia é uma gaiola, um aparelho, uma máquina de fixar os comportamentos desviados das 
pessoas e de agravá-los. Só serve para isso. É a estrutura da cadeia que é assim. Há 200 anos 
nós sabemos que a cadeia do século passado fazia a mesma coisa que a cadeia de hoje. Os 
mesmos problemas, as mesmas dificuldades, tudo igual.” 
(Zaffaroni) 
- Regimes de cumprimento 
- Espécies de pena privativa de liberdade 
a. Reclusão – crimes mais graves; regime inicial fechado; rito ordinário; 
b. Detenção – crimes medianos; penas mais baixas; nunca se inicia em regime fechado; rito 
sumário; 
c. Prisão simples – contravenções penais; não existe mais na prática, passou a ser pena restritiva 
de direito; 
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de 
detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
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§ 1º - Considera-se: 
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; 
b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento 
similar; 
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. 
 
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o 
mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de 
transferência a regime mais rigoroso: 
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), 
poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; 
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o 
início, cumpri-la em regime aberto. 
 
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos 
critérios previstos no art. 59 deste Código. 
 
§ 4° O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do 
cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto 
do ilícito praticado, com os acréscimos legais. 
 
Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico 
de classificação para individualização da execução. 
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso 
noturno. 
 
§ 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou 
ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena. 
 
§ 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas. 
 
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Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento 
da pena em regime semiaberto. 
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, 
industrial ou estabelecimento similar. 
 
§ 2º - O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos 
profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. 
 
Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. 
§ 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso 
ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos 
dias de folga. 
 
§ 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, 
se frustrar os fins da execução ou se, podendo não pagar a multa cumulativamente aplicada. 
 
Art. 37 - As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e 
direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo. 
 
Art. 38 - O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a 
todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. 
 
Art. 39 - O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da 
Previdência Social. 
 
Art. 40 - A legislação especial regulará a matéria prevista nos arts. 38 e 39 deste Código, bem como 
especificará os deveres e direitos do preso, os critérios para revogação e transferência dos regimes 
e estabelecerá as infrações disciplinares e correspondentes sanções. 
 
Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia 
e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado. 
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Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de 
prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em 
qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. 
 
c) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS (CF, ART; 5º, XLVI, d e e; CP, ARTS. 43 A 48) 
- Noção Geral 
“A pena restritiva de direitos é o conjunto de sanções autônomas que substituem a pena privativa 
de liberdade por determinadas restrições a um ou mais direitos do condenado, caso sejam 
preenchidos os requisitos legais.” 
(Ana Paula da Fonseca Rodrigues) 
- Características 
“Estas penas se fundamentam na ideia de que autores de fatos típicos de baixo impacto social 
devem permanecer em liberdade, de modo a não sofrerem os efeitos danosos da prisão.” 
a. Autônomas – nunca se aplicam cumuladamente com as penas privativas; 
b. Substitutivas - só serão aplicadas em substituição à pena privativa; 
c. Genéricas – são, em tese, compatíveis com qualquer crime; deve-se verificar o requisito de 
cabimento; 
Art. 43. As penas restritivas de direitos são: 
I - Prestaçãopecuniária; 
II - Perda de bens e valores; 
III - limitação de fim de semana. 
IV - Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; 
V - Interdição temporária de direitos; 
VI - Limitação de fim de semana. 
 
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, 
quando: 
I – Aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com 
violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; 
II – O réu não for reincidente em crime doloso; 
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como 
os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 
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§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma 
pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída 
por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. 
§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de 
condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha 
operado em virtude da prática do mesmo crime. 
§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o 
descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a 
executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo 
de trinta dias de detenção ou reclusão. 
§ 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução 
penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir 
a pena substitutiva anterior. 
 
Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e 
dos arts. 46, 47 e 48. 
§ 1° A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou 
a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 
1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago 
será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes 
os beneficiários. 
§ 2º No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária 
pode consistir em prestação de outra natureza. 
§ 3º A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação 
especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – 
o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em 
consequência da prática do crime. 
 
Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações 
superioras a seis meses de privação da liberdade. 
§ 1º A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de 
tarefas gratuitas ao condenado. 
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§ 2º A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, 
orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. 
§ 3º As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, 
devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a 
não prejudicar a jornada normal de trabalho. 
§ 4º Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena 
substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. 
 
Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: 
I - Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; 
II - Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, 
de licença ou autorização do poder público; 
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. 
IV – Proibição de frequentar determinados lugares 
V - Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. 
 
Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e 
domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. 
Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras 
ou atribuídas atividades educativas. 
 
- Espécies de penas restritivas de direitos 
- Panorama Atual 
“As penas restritivas de direitos constituem uma nova visão dos problemas do delito, do delinquente 
e das reações penais, contendo indiscutível acento didático e utilitário. A experiência dos últimos 
anos em matéria de política criminal e penitenciária tem revelado que as sanções penais 
alternativas são necessárias e suficientes para reprovação e prevenção dos crimes menos graves 
e para os quais não se exige a perda de liberdade. Essa última modalidade de resposta ao ilícito 
deve ser reservada para os casos de maior ofensa aos bens jurídicos e maior culpabilidade do 
infrator.” (René Dotti) 
a) PERDA DE BENS - pode ser tanto um tipo de pena restritiva, quanto um efeito da pena; 
a. Efeito – art. 5º, XLVI, “b”, CF; art. 91, II, “a” e “b”, CP; 
b. Pena restritiva – art. 43, II; art. 45, §3º, CP; 
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b) PENA DE MULTA (CF, ART. 5º, XLVI, c; CP, ARTS. 49 A 51) - pagamento ao Fundo 
Penitenciário (dias/multa); 
a. Formas de cominação 
• Isolada – só culpa; 
• Cumulativa – multa + detenção/reclusão; 
• Alternativa – multa OU detenção/reclusão; 
b. Limites 
• Mínimo 10 dias/multa; 
• Máximo 360 dias/multa; 
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na 
sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos 
e sessenta) dias-multa. 
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior 
salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. 
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. 
 
Art. 50 - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. 
A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento 
se realize em parcelas mensais. 
§ 1º - A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do 
condenado quando: 
a) aplicada isoladamente; 
b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos; 
c) concedida a suspensão condicional da pena. 
§ 2º - O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e 
de sua família. 
Conversão da Multa e revogação. 
 
Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, 
aplicando-se lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no 
que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. 
 
 
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- Noção 
“Consiste no pagamento, ao Fundo Penitenciário, da quantia fixada na sentença e calculada em 
dias-multa. (...) 
Nos dias de hoje, a pena de multa atende às necessidades atuais de descarcerização, punindo o 
autor da infração penal com o pagamento de importância determinada pelo juiz, cujo valor deverá 
obedecer aos limites mínimo e máximo ditados pelo Código Penal.” (Rogério Greco) 
 
3. Questão 
1. (MAG/SP – 1999). As espécies de penas previstas no Código Penal vigente são: 
a) restritivas de direitos; multa; prestação de serviços à comunidade. 
b) privativas de liberdade; interdição temporária de direitos; multa. 
c) privativas de liberdade; restritivas de direitos; multa. 
d) restritivas de direitos; multa; regime fechado. 
 
4. Cominação da pena - é uma das etapas do dinamismo penal; é a fixação abstrata da pena 
e de seus respectivos marcos. É a determinação legal da pena. 
Art. 53 - As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente 
a cada tipo legal de crime. 
Art. 54 - As penas restritivas de direitos são aplicáveis, independentemente de cominação na parte 
especial, em substituição à pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a 1 (um) ano, 
ou nos crimes culposos. 
 
- Etapas do dinamismo penal: 
A) COMINAÇÃO – PODER LEGISLATIVO; pena abstrata; três funções; 
• Segurança Jurídica – predeterminação de “quantum” de pena e da espécie da pena, além do 
provável regime inicial; 
• Organização Sistemática – separação das espécies da pena; 
• Classificação da Infrações Penais – identificação da gravidade de cada crime; 
 
B) APLICAÇÃO – PODER JUDICIÁRIO; pena fixada; 
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do 
agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento 
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da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do 
crime: 
I - As penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II - A quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
IV - A substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 
 
C) EXECUÇÃO – PODER JUDICIÁRIO E EXECUTIVO. 
a) COMINAÇÃO: 
“Consiste a cominação na indicação precisa da resposta penal para cada tipo de ilícito. É a ameaça 
de aplicação concreta de uma sanção como contragolpe à prática do ilícito.” (René Dotti) 
b) RELEVÂNCIA: 
 
5. Classificação das infrações penais segundo a pena cominada - a pena máxima cominada 
não excede 2 anos, cumulada ou não com multa; 
a) INFRAÇÕES PENAIS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO (LEI Nº 9.099/95, art. 61) 
“Valorizando a busca de soluções extrapenais para o conflito que se instaura entre o autor e a 
vítima dos ilícitos penais, tipificados na legislação comum ou especial, esse novo modelo de Justiça 
Criminal dá ênfase à reparação de danos eventualmente causados e à aplicação de medidas 
alternativas à prisão do agente, como primeira tentativa de pacificação, mais ágil e eficiente do que 
o procedimento adotado na ação penal clássica, até então em vigor. 
Pretende-se, com isso, fornece uma pronta resposta jurídica, que se considera útil e adequada para 
reprimir e prevenir a pequena criminalidade, de menor reprovabilidade social, que merece um 
tratamento distinto daquele que é dispensado à criminalidade mais grave.” 
(Ivette Senise Ferreira) 
Lei 9099/95, Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os 
efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não 
superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. 
Lei 9099/95, Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o 
autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, 
o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta 
de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade. 
 
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b) INFRAÇÕES PENAIS (CRIMES) DE MÉDIO POTENCIAL OFENSIVO (LEI Nº 9.099/95, ART.89) 
- pena mínima, cumulada ou não com multa, de um ano; direito a “sursis process” (suspensão 
condicional do processo); 
Lei 9099/95, Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 
um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, 
poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado 
não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os 
demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena. 
 
c) INFRAÇÕES PENAIS (CRIMES) GRAVES - por exclusão; na teoria, tem direito ao “sursis 
process”; 
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser 
suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: 
I - O condenado não seja reincidente em crime doloso; 
II - A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os 
motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; 
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. 
§ 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício. 
§ 2° A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, 
por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões 
de saúde justifiquem a suspensão. 
 
d) CRIMES HEDIONDOS (LEI N.º 8.072/90) - não recebem anistia, indulto e fiança; 
“A Lei 8.072/90, na linha dos pressupostos ideológicos e dos valores consagrados pelo Movimento 
da Lei e da Ordem, deu suporte à idéia de que leis de extrema severidade e penas privativas de 
alto calibre são suficientes para pôr cobro à criminalidade violenta. Ledo engano. (...) As chacinas 
da Candelária e de Vigário Geral, no Rio de Janeiro, aliadas ao assassinato da artista de televisão, 
Daniela Perez, deram o pano de fundo necessário para que os meios de comunicação social 
iniciassem uma ampla e intensa campanha (...) em prol dos crimes hediondos.” 
(Alberto Silva Franco) 
Lei 8072/90, Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no 
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: 
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I – Homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que 
cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII); 
I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2º) e lesão corporal seguida de 
morte (art. 129, § 3º), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 
144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança 
Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou 
parente consanguíneo até terceirograu, em razão dessa condição; 
II - Latrocínio (art. 157, § 3º, in fine); 
III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º); 
IV - Extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º); 
V - Estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º); 
VI - Estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º); 
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º). 
VII-B - Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos 
ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1º-A e § 1º-B, com a redação dada pela 
 
Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). 
VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou 
adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º). 
Parágrafo único. Consideram-se também hediondos o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 
2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, e o de posse ou porte ilegal de arma de fogo 
de uso restrito, previsto no art. 16 da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, todos tentados 
ou consumados. 
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins 
e o terrorismo são insuscetíveis de: 
I - Anistia, graça e indulto; 
II - Fiança. 
 
6. Questões 
1. (OAB/GO – 2005) Sobre as penas possíveis de serem cominadas no Código Penal 
Brasileiro, é correto afirmar: 
a) As penas são sempre privativas de liberdade; 
b) As penas são sempre privativas de liberdade e/ou multa; 
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c) As penas são sempre privativas de liberdade e restritivas de direito; 
d) As penas podem ser somente de multa. 
 
2. Assinale a alternativa INCORRETA: 
a) Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo as contravenções e os crimes cuja 
pena máxima não exceda a dois anos de reclusão ou detenção. 
b) Consideram-se infrações penais de médio potencial ofensivo os crimes cuja pena mínima não 
extrapole um ano de reclusão ou detenção. 
c) Os crimes graves são definidos por exclusão. 
d) Com a edição da Lei dos Crimes Hediondos, diminuiu a criminalidade no Brasil. 
 
3. (OAB/PR – 2006) Sobre os crimes hediondos, assinale a alternativa INCORRETA: 
a) o rol dos crimes hediondos é taxativo, não permitindo interpretação extensiva. 
b) a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo são crimes equiparados a crimes 
hediondos. 
c) os crimes considerados hediondos são insuscetíveis de anistia, graça, indulto e livramento 
condicional. 
d) o homicídio simples é considerado crime hediondo somente quando praticado por grupo de 
extermínio. 
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