4 TEORIAS E FUNÇÕES DA PENA

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CRIMINOLOGIA
TEORIAS E FUNÇÕES DA PENA
Por Rochester Araújo
SUMÁRIO
1. PANORAMA GERAL DAS TEORIAS DA PENA	3
2. TEORIAS LEGITIMADORAS	4
3. TEORIAS UNITÁRIAS	10
4. TEORIAS DESLEGITIMADORAS	12
ATUALIZADO EM 26/03/2017[footnoteRef:1][footnoteRef:2] [1: ___________________________
 As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de diálogo (setordematerialciclos@gmail.com) com os alunos da #famíliaciclos, onde críticas, sugestões e equívocos, porventura identificados no material, são muito bem-vindos. Obs1. Solicitamos que o e-mail enviado contenha o título do material e o número da página para melhor identificação do assunto tratado. Obs2. O canal não se destina a tirar dúvidas jurídicas acerca do conteúdo abordado nos materiais, mas tão somente para que o aluno reporte à equipe quaisquer dos eventos anteriormente citados.] [2: Atenção: este material é produzido a partir de textos autorais, compilações e transcrições. O objetivo não é esgotar o tema de criminologia. É o de facilitar o estudo desta matéria, principalmente para quem é iniciante no tema e tem dificuldade em certos conceitos ou construções. Este material deve ser desconstruído e reconstruído, como tudo que a criminologia gosta de fazer. Provavelmente você só entenderá essa “piadinha” no final dos seus estudos criminológicos. Além disso, em alguns tópicos, explorou-se a visão tradicional sobre o tema, tendo o cuidado de sempre apresentar abordagens críticas em seguida, sobretudo em atenção aos alunos Ciclos que irão prestar concurso para Defensoria Pública.] 
TEORIAS E FUNÇÕES DA PENA
Em criminologia, boa parte das questões acaba recaindo sobre um elemento principal: a pena. Qual a sua função? O que justifica a sua aplicação? Quais as penas aceitas ou úteis, de acordo com cada escola e doutrina. Junte-se a isso que o principal problema hodierno que fez com que a criminologia ganhasse espaço – inclusive nos concursos públicos – no cenário jurídico, social e político, é decorrente da forma que se adotou (e naturalizou) para a aplicação da pena: o encarceramento. Hiper-encarceramento. Encarceramento em massa. Excesso prisional. Superlotação. São palavras e expressões que giram em torno do aumento quantitativo e rebaixamento qualitativo da aplicação da sanção prisional enquanto forma de pena.
Por isso, as teorias sobre a pena, suas funções, críticas e revisões são um dos temas mais relevantes em criminologia
Para compreender todas as teorias e escolas apresentadas, é indispensável que tenha compreendido e associado as principais escolas criminológicas e a forma com que elas tratam o crime, o criminoso e a sanção penal.
	1. PANORAMA GERAL DAS TEORIAS DA PENA
Organizando o pensamento, as teorias sobre a pena se organizam em duas grandes categorias: as teorias legitimadoras e as teorias deslegitimadoras. De um lado, as teorias legitimadoras que afirmam que a pena cumpre algumas funções manifestas, ou seja, aquelas que o discurso penal diz que devem cumprir. Nessas, a pena é dirigida a uma finalidade ampla de defesa e paz social. Dentro das teorias legitimadoras, temos uma nova divisão: as teorias absolutas e relativas. Por sua vez, as teorias relativas podem ser: teoria da prevenção geral, e teoria da prevenção especial. Ainda, ambas as teorias relativas (prevenção geral ou especial) possuem suas correntes negativas e positivas.
	
Teorias Legitimadoras
	Teorias Absolutas
	
	Teorias Relativas
	Teoria da Prevenção Geral
	Positiva
	
	
	
	Negativa
	
	
	Teoria da Prevenção Especial
	Positiva
	
	
	
	Negativa
	Teorias Deslegitimadoras
A divisão entre as posições da Teoria da Prevenção Geral e Especial já são conhecidas. A Teoria da Prevenção Geral afirma que realiza-se a prevenção com o uso da pena a medida em que um indivíduo serve de exemplo para a sociedade, evitando que se cometam novos crimes.
Por sua vez, a Teoria da Prevenção Especial foca no próprio indivíduo que cometeu o crime, uma vez que está preocupada com a retirada do autor da sociedade para sua posterior reintegração.
Neste meio campo, temos as teorias ecléticas (ou mistas) que sustentam que a pena será legítima se for justa e útil. Assim, é mista porque condiciona a legitimidade da aplicação da pena à sua real necessidade. Caso a pena não cumpra sua função, seria ilegítima. Entre estas teorias mistas, temos a Teoria dialético-unificadora de Roxin e o garantismo neoclássico de Ferrajoli. 
Visto um panorama geral, vamos analisar cada uma das correntes.
	2. TEORIAS LEGITIMADORAS
2.1 Teorias absolutas
Inicialmente, as teorias legitimadoras, com destaque para as teorias absolutas. 
Para estas teorias a pena representa como um fim em si mesma, isto é, o autor do crime deverá pagar pelo mal cometido. Ou seja, a pena tem caráter retributivo. 
Muito associado à formação do direito penal clássico enquanto matriz canônica, associa a ideia do crime a de pecado, e, portanto, a pena tem função expiatória e penitencial.
A ideia da justiça é secundária, uma vez que a finalidade principal da pena é a retribuição do mal causado. Zaffaroni, Nilo Batista, Alagia e Slokar resumem os propósitos das teorias absolutas: “As teorias absolutas (cujo modelo é Kant) tendem a: a) retribuir; b) para garantir externamente a eticidade; c) quando uma ação objetivamente a contradiga; e d) infligindo um sofrimento equivalente ao injustamente produzido (talião)” (ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA; SLOKAR, 2003, p. 115).
Formada sob uma filosofia Kantiana, a pena não tem qualquer função preventiva. Punir o indivíduo para servir de exemplo aos demais é um absurdo, uma vez que não é possível instrumentalizar o homem para servir à sociedade (“fórmula kantiana”), pois desta forma o homem seria um mero objeto a serviço do poder punitivo e perderia toda a sua identidade.
Por sua vez, para Hegel, a pena não é útil para fazer justiça. Em sua concepção dialética, a pena serviria, em suma, como uma reafirmação do direito. O crime é a negação do direito, ou seja, o delito fere o ordenamento jurídico. Portanto, seria necessário reafirmar o direito, e isso é feito pela aplicação da pena. A pena serve como instrumento para a manifestação do direito.
Entre as críticas tecidas à teoria absoluta está a negativa de uma de suas essências: a pena jamais foi capaz de garantir a segurança da sociedade. Os crimes nunca deixaram de existir devido a existência da pena e também nunca diminuiu a sua ocorrência, mesmo naqueles países em que há pena de morte das mais dolorosas. 
	#LINK: Relacione as teorias absolutas com o discurso da maximização do direito penal, e, igualmente, as críticas feitas a ambos são comuns. Não se garante a segurança da sociedade com o aumento das construções de presídios, ou com políticas punitivistas como a redução da maioridade penal, ou criação de novas leis proibicionistas e que aumentam as penas dos delitos.
	
Outra crítica apontada é que a pena é um instrumento a serviço do Estado, ou seja, esta pode ser utilizada a depender da vontade deste. Não é uma imposição absoluta, que tem que ser aplicada toda vez que ocorrer um delito. O Estado aplica a pena quando for oportuno, havendo margem para o utilitarismo do direito penal e a ruptura com o princípio da igualdade perante a lei.
Por fim, associar a aplicação da pena a realização da justiça é ignorar todo o cenário atual, tornando a teoria do direito cega às injustiças que dele decorre. O caos no sistema prisional brasileiro, os inúmeros quadros de violação reiterada de direitos humanos, a intensidade com que o direito penal recai sobre as pessoas vulneráveis socioeconomicamente e a suavidade sobre os indivíduos de alto poder aquisitivo – entre tantos outros aspectos, não podem deduzir a realização de uma justiça em decorrência da pena.
2.2 Teorias relativas
Por sua vez, as teorias relativas, ao contrário das absolutas, reconhecem que a pena não possui finalidade em si mesma. Cria-se uma finalidade para a pena: a prevenção e a ressocialização.Nas teorias da prevenção geral, genericamente falando, têm-se como objeto a sociedade em geral, isto é, a pena é aplicada em função de toda a sociedade para que esta presencie o sofrimento e dor daquele cidadão e se intimide para que não cometa crimes. A utilização do indivíduo como exemplo para moldar as condutas dos demais é a base dessa teoria.
Esta teoria possui a vertente positiva e negativa. A prevenção geral negativa busca causar um temor na sociedade para que, com medo das consequências do crime, deixe de cometer condutas ilícitas. A prevenção é geral por não ser direcionada a nenhuma pessoa ou grupo específico, mas sim à sociedade em geral. 
Von Feurrbach é um dos principais expoentes. Para ele, apenas a pena possui o efeito normatizador capaz de fazer com que o indivíduo repense suas condutas. Feurbach afirma que o crime seria uma espécie de tentação e sensualidade em que o ser humano estaria dissuadido a cometer tal delito, simplesmente por prazer ou pela facilidade de se realizar algo almejado. Para ele a função da pena seria uma coação psicológica que combateria esta tentação que é o crime.
Entre as principais críticas dirigidas à essa teoria está a da incapacidade de a pena intimidar, de fato, as pessoas a cometer delitos. Na verdade, por ser o sistema penal seletivo, somente as camadas mais desfavorecidas são alvo do efeito amedrontador do direito penal – e a tal ponto que temem serem alvos dos sistemas penais ainda que não tenham cometido qualquer ilícito. Por sua vez, as camadas mais favorecidas acabam por desdenhar do direito penal, retirando qualquer credibilidade por estarem “imunes” à aplicação da pena.
Além do mais ao perceber a ineficácia da pena o criminoso não se intimidaria, mas arranjaria formas elaboradas de enganar o poder de polícia do Estado e cometer mais delitos. Assim explana Zaffaroni: “a partir da realidade social, pode-se observar que a criminalização pretensamente exemplarizante que esse discurso persegue, pelo menos quanto ao grosso da delinquência criminalizada, isto é, quanto aos delitos com finalidade lucrativa, seguiria a regra seletiva da estrutura punitiva: recairia sempre sobre os vulneráveis. Portanto, o argumento dissuasório estaria destinado a cumprir-se sempre sobre algumas pessoas vulneráveis e estar sempre referido aos delitos que elas costumam cometer. [...] Uma criminalização que seleciona as obras toscas não exemplariza dissuadindo o delito, mas sim da inabilidade em sua execução: estimula o aperfeiçoamento criminal do delinquente ao estabelecer o maior nível de elaboração delituosa como regra de sobrevivência para quem delinque. Não tem efeito dissuasivo, mas propulsor de maior elaboração delituosa. (ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA; SLOKAR, 2003, p. 117)
Por sua vez, para a teoria da prevenção geral positiva a pena é um instrumento de estabilização, ou seja, a pena restabelece a ordem social que fora abalado pelo sujeito criminoso.
Possui certa sintonia com a teoria absoluta a medida em que confere à pena uma espécie de função reafirmadora do direito, mas, com um caráter de prevenção do delito voltado à sociedade – as leis devem ser respeitadas. A maior preocupação desta teoria é dar à pena a função de transmitir valores éticos-sociais-morais à sociedade. Assim, o objetivo da pena seria o da reintegração social.
Welzel afirma que o direito penal tem como função a proteção de bens jurídicos e a garantia e reafirmação dos valores éticos e sociais. O crime corresponde a uma violação a esse bem jurídico protegido. Como o bem foi violado, e o Estado não consegue desfazer essa violação (ex.: homicídio protege a vida, e o Estado é incapaz de recuperar a vida perdida), o que resta para o direito penal é defender os interesses sociais para que estes não sejam contaminados. O direito penal conscientiza a sociedade, reafirmando o direito, fazendo com que esta seja fiel às leis. O próprio Welzel conclui que “a missão do direito penal é a proteção de bens jurídicos mediante a proteção dos elementares valores de ação ético-social.”
A proteção dos bens jurídicos, em si, é secundária. Só ocorre quando o indivíduo não compreende os valores sociais e pratica um fato crime. Surge, portanto, uma finalidade coercitiva na proteção dos bens jurídicos, sendo necessário que previamente à proteção dos bens jurídicos pelo poder punitivo, se garanta a difusão de valores de cidadania, vida, propriedade, integridade física (bens jurídicos penalmente protegidos). Se o indivíduo não compreende tais valores – e os ataca – surge o aspecto punitivo para reafirmar o direito.
Entre as críticas a essa corrente, a mais elementar é a de se atribuir ao direito penal – braço mais forte do Estado – o caráter pedagógico e educativo dos valores sociais. O Poder Público possui diversos outros instrumentos para tanto, sem que disso decorra a aplicação de uma sanção penal severa.
Por sua vez, para Jakobs, a pena nada mais é que uma necessidade e através da pena os valores são respeitados. Em síntese, a pena é a reafirmação do direito. A pena ou, mais precisamente, a norma penal, aparece aí, como uma necessidade sistêmica de estabilização de expectativas sociais, cuja vigência é assegurada ante as frustrações que decorrem da violação das normas. Este novo enfoque utiliza, enfim, a concepção luhmanniana do direito como instrumento de estabilização social, de orientação das ações e de institucionalização de expectativas (QUEIROZ, 2005, p. 43).
O delito, em Jakobs, é responsável por destruir as expectativas de uma ordem social. A sociedade, com base no princípio da confiança, aguarda do indivíduo uma postura temente a lei e, portanto, que não a violará – não cometerá um delito. A expectativa social é a da conduta lícita.
Quando um crime ocorre, o princípio da confiança é violado e se destroem as expectativas criadas pela sociedade. É neste contexto que entra a função da pena, uma forma de proteção e prevenção dessas expectativas. A pena ao ser aplicada assegura e reafirma o direito a restabelece a confiança no sistema. Além disso, a pena previne a negatividade produzida pelo delito garantindo a estabilidade social.
Observe que há uma dupla função à pena: não só a reafirmação do direito, mas também o reestabelecimento da confiança no sistema. Portanto, Jakobs possui uma importante concepção Hegeliana do direito (teoria absoluta). A teoria da prevenção geral positiva está mais para uma teoria absoluta do que relativa, pois está preocupada em retribuir um mal causado pelo agente, através da reafirmação do direito e garantindo a justiça e a paz social.
Nesse sentido, Jakobs é responsável por uma visão fundamentadora da prevenção geral positiva (prevenção geral positiva fundamentadora) – a prevenção geral é completamente abstrata, objetivando motivar a comunidade a preservar os valores e a cumprir as expectativas intersubjetivas de vigência da norma, e, por consequência, marginalizando as condutas que se oponham a essa expectativa social.
As mesmas críticas tecidas às teorias absolutas são cabíveis à teoria relativa positiva. Entre elas, destaque-se que ao utilizar o direito penal para a reafirmação do direito, poderia se criar um Estado arbitrário e consequentemente afetaria direitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana e o direito à liberdade.
Ainda na divisão das teorias relativas, chegamos à concepção das teorias da prevenção especial, que, conforme já dito, possui uma mudança de enfoque da sociedade para o indivíduo. A pena atua sobre um indivíduo (ou grupo) para evitar que este volte a delinquir. Pessoaliza-se a ameaça à sociedade. Por isso, ganha reforço a concepção da ressocialização através da pena.
	Some de cena o caráter retribucionista da pena, e, com ele, a ideia de que a sociedade irá parar de delinquir. A visão mais microcósmica permite ações apenas voltada ao indivíduo. Von Lizt, principal defensor desta teoria, argumenta que a pena tem como objetivo a ressocialização.
A ressocialização pode ser feita por meio de três medidas: asseguramento, ressocialização, e intimidação (emrelação ao delinquente). A intimidação ocorre nas hipóteses do réu primário, sem antecedentes criminais e de boa conduta, cometer um crime. A pena seria uma espécie de advertência para este criminoso eventual.
A ressocialização se aplica aos casos do delinquente reincidente, que vem reiterando a prática de crimes. Por sua vez, se a ressocialização falhar e o agente criminal continuar a cometer novos delitos, utiliza-se o asseguramento, destinada aos criminosos que não conseguem se ressocializar. A medida é extrema, pois isola este indivíduo da sociedade. O Direito Penal também tem a função da proteção de bens jurídicos, o que é feito por meio da incidência da pena sobre a personalidade do delinquente, com a finalidade de evitar futuros delitos. (Föppel, 2004, p 27).
Entra em cena o pensamento de Claus Roxin que aponta que essa teoria não justifica a aplicação da pena em determinadas circunstâncias, quando não há necessidade de ressocialização. Imagine, por exemplo, um indivíduo comum que comete um crime passional, movido por um contexto extremo. Após o crime, retorna ao seu status de pacato e não oferece risco, dispensando-se a ressocialização, e deixando de ter a pena uma função para cumprir.
A prevenção especial negativa tem como foco a proteção da sociedade através da neutralização do indivíduo, ou seja, a exclusão do criminoso da sociedade em razão do mal que cometeu. Isolado do convívio social, o agente criminoso estaria impossibilitado de cometer crimes. Segundo Zaffaroni (2003, p.127) a prevenção especial atua quando uma ideologia fracassa, isto é, quando a norma é descumprida, por essa razão apela-se para a neutralização e exclusão do indivíduo.
A função não é igual a teoria absolutista, tendo um fim em si mesmo, mas preventiva, uma vez que funda-se na ideia de intimidação a partir da neutralização do apenado, posto fora de circulação social e concebendo a consequência jurídica de seus atos, evitando-se novos ilícitos.	
A pena possui uma aproximação com a ideia da medicina social, já que evita-se a reincidência a partir do momento em que as penitenciárias seriam capazes de curar os indivíduos desviantes, o que seria feito através terapias, tratamentos, para que futuramente ele possa ser reintegrado ao seio social. É o chamado saneamento social, que é feito através do isolamento do sujeito que é considerado um ser nocivo, perigoso e que precisa ser urgentemente curado.
Em crítica a esse pensamento, Zaffaroni afirma que os índices de crimes dentro das unidades prisionais são enormes. Destaca o homicídio e o suicídio, além de abusos sexuais, corrupção, entre outros. Destacamos que o controle do “crime organizado” de dentro das unidades prisionais também ganhou relevância nos últimos anos. E, além disso, a própria submissão dos indivíduos encarcerados a condições degradantes corresponde, muitas vezes, a práticas penais como tortura, lesão corporal e outros. Isso conduz ao paradoxo da insustentabilidade estrutural dos fundamentos dessa teoria. 
Outrossim, a prevenção especial positiva consiste na meta de ressocialização do indivíduo. Esta missão deverá ser cumprida através da medicina social, ou seja, a higienização do indivíduo. Equipara-se o criminoso à uma pessoa doente que precisa de tratamento médico. A pena seria uma espécie de cura para este indivíduo enfermo, dominado pela doença do crime. A partir desta medicina social busca-se reintegrar o delinquente à sociedade.
Pode-se afirmar que o papel do juiz para esta teoria é o de médico social que como aplicador do “remédio” pena teria a missão de saneamento social, higienização e cura do criminoso, isto é um meio de defesa social contra um indivíduo que possui uma enfermidade contagiosa, pois se este não for excluído de imediato poderá contaminar todo o restante da sociedade.
Uma distinção especial é que compreende-se o crime enquanto algo natural e social, mas decorrente de um certo determinismo, uma vez que os indivíduos já são vistos como detentores de uma personalidade perigosa. Com isso, distingue-se os indivíduos comuns daqueles criminosos: naturalmente inferiores e degenerados.
Em ambos os casos das teorias preventivas especiais, a crítica maior é quanto à possibilidade de efetivar uma ressocialização em um ambiente de aprisionamento. Ao contrário de ampliar as possibilidades de um retorno do indivíduo ao convívio social, a prisão opera um estigma e uma ressiginificação da identidade do criminoso, o que importa em efetivar mais uma potencialidade de reincidência do que de absorção social.
Além disso, essas teorias se baseiam na periculosidade do autor, não no fato. Fundamenta-se, portanto na representatividade de um perigo que este delinquente traz.
	3. TEORIAS UNITÁRIAS
Antes das teorias deslegitimadoras da pena, temos as teorias unitárias (ou mistas), em que se tenta compatibilizar as teorias absolutas com as relativas. Um caráter inicial é o de que a pena possui funções múltiplas, não havendo incompatibilidade em se reconhecer que é possível uma função preventiva e retribucionista. 
Após tecer críticas à teoria relativa da prevenção especial, Roxin adentra na formulação de uma teoria unificadora que busca alcançar um conceito único de pena. Assim, tanto a teoria dialética unificadora de Claus Roxin quanto o garantismo de Luigi Ferrajoli são espécies de teorias unitárias.
A teoria dialética unificadora de Roxin fundamenta que o direito de punir (que é momento de manifestação da pena) deve se ser analisado em três momentos: cominação, aplicação e execução. Nesses três momentos estará sempre presente a finalidade da pena. Na cominação, destaca que a pena é um exercício do poder do Estado e sua finalidade, portanto, é aquela que corresponde ao objetivo do direito penal. O Estado tem uma dupla função protetiva: uma dirigida aos bens jurídicos essenciais e outra à prestação por parte dos cidadãos. O direito penal garante a primeira.
Dessa forma, o direito penal deve ser usado de forma limitada – subsidiária. Só pode intervir quando os demais ramos do direito se mostrem insuficientes à proteção dos bens jurídicos (ultima ratio). Enquanto limitação, muitas vezes se associa a posição de Roxin, na verdade, a uma Teoria de Prevenção Geral Positiva Limitadora, isso porque reconhece que as outras teorias de prevenção geral positiva tendem a ampliar de forma desnecessária a atuação do direito penal.
O traço da dialética da teoria implica em uma limitação das teorias gerais e especiais, formando um sistema em que não se admitem penas cruéis, sendo a culpabilidade o limite da pena aplicável (pena de acordo com o grau de culpa). Roxin assevera que a justificação da pena se retira da pessoa do delinquente (pelo ato que cometeu), e isso é feito a partir da aplicação da sanção na mesma medida da culpa.
Na aplicação da pena, a função passa a ser uma aglutinação das ideias da teoria da prevenção geral e especial, de forma limitada. A teoria geral limita a partir do estabelecimento de garantias constitucionais. A teoria especial se limita na análise e proporcionalidade da pena a partir da culpabilidade.
Por fim, na execução da pena a função seria a da ressocialização, desde que limitada pelas garantias fundamentais. Com isso, afirma que é proibido um tratamento coativo tal que interfira na estrutura da personalidade do indivíduo, ainda que essa medida possua eficácia ressocializante.
Entre as críticas desenvolvidas à tal perspectiva, temos uma somatória das críticas feitas às teorias sob as quais a teoria unitária se fundamenta, tanto as cabíveis às teorias retributivas, quanto das teorias da prevenção geral e especial.
De outro lado, a teoria mista que é idealizada por Ferrajoli e conhecida como garantismo penal, que surge a partir de outra base em que o foco é o reconhecimento da crise do sistema penal. Embora reconheça a função da pena como uma função de prevenção geral negativa, adverte que essa não pode ser utilizada em todos os aspectos. Sua utilidade, na verdade, é um mecanismo para evitar as penas informais – obsta que a sociedade faça justiçacom as próprias mãos e que o Estado aplique sanções incompatíveis, injustas, excessivas (e arbitrariamente, de modo utilitarista).
A função da pena seria igualmente dupla, mas voltada para a proteção da vítima do delito (enquanto preventiva) e também para o delinquente, que fica isento de uma violência da sociedade ou do Estado (racionalização da pena). Observe que ambas as funções preventivas têm signo negativo: prevenção de futuros delitos e prevenção de reações arbitrárias, partam do particular ou do próprio Estado. Privilegia, porém, seu modelo de justificação do direito penal, essa segunda função, que considera como “fim fundamental” da pena.
Com isso, Ferrajoli constrói uma ideia em que há uma severa redução do uso do direito penal, passando a uma perspectiva minimalista da sua utilidade. Amparado pelo princípio da intervenção mínima, defende que o direito penal apenas possa atuar em casos de relevância extremada e na ineficácia dos demais ramos.
A perspectiva do direito pena mínimo é mais acentuada que a formulada anteriormente, uma vez que possui diversas formas de implementação. A máxima garantia da liberdade do cidadão é sempre uma elementar em evidência. A prisão é vista como uma técnica falha (custo alto, seletividade), e, por isso, somente pode ser utilizada para se evitar um mal maior para a sociedade. Disso decorre uma necessidade de descriminalização (abolição de vários tipos penais), despenalização (criação de vias alternativas de solução ao conflito social sem aplicação da pena) e desinstitucionalização (diversificação da resposta penal).
A alteração do sistema implicaria em uma deslegitimação do sistema penal atual, e legitimação de um novo direito penal. Frajola cria toda uma mecânica e um modelo ideal de sistema penal para que isso se torne possível.
A principal crítica a tal sistema é a distância entre o modelo ideal e a realidade do funcionamento dos mecanismos estatais de persecução penal. Não só uma estrutura lógica precisa ser criada, mas operar uma mudança na sociedade de forma profunda para afastar a ideia de vingança e punitivismo.
	4. TEORIAS DESLEGITIMADORAS
Diante do reconhecimento destas limitações, surgem as Teorias Deslegitimadoras da pena, ou seja, aquelas que não conferem qualquer legitimidade e demonstram que se a pena possui uma função, esta não corresponde à função manifesta pelo direito penal.
De modo geral, as teorias deslegitimadoras abominam a intervenção do Estado sob o manto do direito de punir. Desacredita-se a suposta eficiência do sistema penal como legitimante do controle social. Entre essas teorias, destaque para o Abolicionismo Penal e o Minimalismo Radical.
O Abolicionismo Penal tem como eixo a reclamação por uma extinção de todo sistema penal e tudo que é associado a ele. O sistema penal não é uma solução, mas, ao contrário, um problema não só associado às suas precariedades e ineficiência, mas também por ser servil a outras funções escusas.
Enfrenta o questionamento de como funcionaria uma sociedade sem direito penal. Para isso, argumenta que a teoria do abolicionismo penal sintoniza-se com o presente, evitando dicotomias e discriminações, mas, principalmente, procura mostrar que a sociedade sem o sistema penal já existe. As pessoas, no cotidiano, encontram soluções pacíficas para os acontecimentos, principalmente através de mecanismos conciliatórios e compensatórios, que dispensam qualquer intermediação do sistema penal.
O sistema penal, de forma ampla, já possui estampada a sua incapacidade em prevenir crimes e evitar a reincidência dos delitos. Se é assim, porque ainda existe o sistema penal? Outra característica é que o sistema penal é altamente seletivo, só punem uma parcela da sociedade, vulnerável aos instrumentos estatais de controle social. O direito penal é um grande fomentador das desigualdades sociais e, na verdade, servil somente para proteção do status quo.
O abolicionismo penal é uma das respostas à crise do sistema penal: em razão da deslegitimação dos sistemas penais, surgem duas grandes correntes de proposta de propostas político-criminais – ou políticas, se assim se preferir – com variáveis relativamente consideráveis em cada uma delas: a proposta de um direito penal mínimo ou “contração de direito penal” e a proposta de sua abolição ou do abolicionismo penal.
Com a abolição do sistema penal, busca-se ultrapassar a mera transferência das condutas do campo penal para o civil, supondo que neste, por prevalecer a conciliação, se encontraria o meio mais eficaz para a pacificação real da violência. Seguramente, estaríamos no campo da despenalização sem dar fim à imposição punitiva, talvez privilegiando as situações de semiliberdade ou de liberdade vigiada, sem o interesse efetivo dos envolvidos, mas contemplando o efetivo interesse dos reformadores de plantão. É inevitável encontrar um mesmo novo lugar para o encarceramento, substituindo-se a prevenção pela terapêutica geral (PASSETI; SILVA, 2007, p.01).
	#LINK: o abolicionismo, entre todas as correntes, é a que possui um tom maior de denúncia do uso do direito penal para fins diversos, tais como a manutenção do status quo (impedidor de luta de classes), interesses econômicos com o aprisionamento em massa (construção de presídios, gastos volumosos com alimentação sem que isso seja efetivado em favor dos apenados, compra de armamento etc.).
Entre as críticas mais recorrentes ao abolicionismo penal é taxá-lo enquanto uma teoria utópica, pois não apresentaria soluções para substituir a função exercida pelo direito penal. Em contrapartida, o abolicionismo reforça que a função do direito penal manifesta não é alcançada, e a não manifesta é nefasta, e, por isso, não precisa ser substituída por nenhuma.
Todavia, as teorias abolicionistas precisam ser aperfeiçoadas, sobretudo porque pensadas em contextos diversos. Salo de Carvalho destaca que “não podemos olvidar, também, que as teorias abolicionistas foram criadas a partir de realidade totalmente distinta da realidade marginal latino-americana. É proposta gerada no interior das sociedades nas quais o Estado efetivamente cumpriu seu papel, ou seja, em países nos quais a existência do Estado Liberal e do Estado Social é notória, países nos quais as promessas da modernidade saíram do papel e integraram o cotidiano das pessoas.” (CARVALHO, 2007, p. 11).
Em relação as vertentes dentro do abolicionismo, interessante destacar que o abolicionismo possui variações em que se questionam os fins da pena por diferentes perspectivas, mas também a forma com que se efetiva a abolição do sistema penal.
Abolicionismo Estruturalista (Michael Foucault): antes de tudo, importante destacar que é praticamente consensual que Foucault não era um abolicionista, ou que os estudos do filosofo não eram pela via abolicionista. Tal condição não desmerece o autor ou a sua corrente, mas reconhece que havia um campo de estudo diverso e uma proposta diferente. Assim, quando falamos em abolicionismo estruturalista, estamos diante de uma releitura do pensamento de Foucault aplicado a perspectiva abolicionista. Ele é, portanto, a primeira referência contemporânea de saber contracultura (Salo de Carvalho) – algo que está na essência do abolicionismo.
Nessa ideia, o sujeito congnoscente é um produto do poder. Lembrando da já anotada “microfísica do poder”, não existe um sistema de poder (o “trono” ocupado por alguém que, ao ser destronado, faz ruir todo o sistema moderno). Conforme afirma Zaffaroni, Foucault reconhece que de um lado o poder expropriou os conflitos no momento da formação dos estados nacionais, e de ouro nega o modelo de uma parte sobreposta ao litigante, como instância superior decisória, o que evidencia sua crítica ao conceito de “justiça penal”. Conforme o argentino informa, embora Foucault não ofereça considerações táticas para avançar rumo ao abolicionismo, permite “entrevê-las” quando aconselha a “técnica do judoca”: quando se refere à debilidade que sofre o poder ao utilizar-se de violências, que deixa apoiado em um só pé. Deve ser observadoque a utilização da força do adversário, em substituição ao emprego da própria violência, é um postulado básico de qualquer tese da “não-violência”.
Conforme explica Salo de Carvalho, a contribuição da ideia estruturalista de Foucault baseia-se na capacidade que a sua perspectiva – sobretudo em Vigiar e Punir – teve de identificar dois níveis de intervenção crítica. No primeiro, foi a possibilidade de enxergar que a criminologia tradicional nada mais era do que uma forma de legitimação científica do sistema punitivo. A criminologia tradicional serviu, ao longo da história, para justificar as práticas punitivas e sempre sob uma suposta – e falsa – ideia humanista de ressocialização. Essa ideia foi embutida em todas as fases possíveis, inclusive no discurso orientador da atuação legislativa, executiva e judicial – estabelece a ideia da pena clínica e correicional.
No segundo nível de intervenção crítica, foi possível romper com a ideia do sistema punitivo. É esse segundo nível que mais se aproxima de uma ideia abolicionista, sem prescindir do primeiro. O eixo é entender que a estrutura punitiva não tem uma estrutura macro definitiva (novamente, não é decorrente de um poder ocupado de um lugar no alto da estrutura – o trono), mas sim se opera em razão de um complexo de relações quase imperceptíveis – micro poder – e por isso faz uso de manobras, táticas e técnicas de manutenção. “Não se sabe ao certo quem detém o poder, mas se sabe quem não os possui” - é uma ideia que consegue aproximar muito das premissas do abolicionismo.
Finaliza Salo de Carvalho ao explicar que o enfoque foucaultiano gera radical mudança no discurso da criminologia crítica, legando fundamentos importantes ao desenvolvimento das demais políticas abolicionistas.
Abolicionismo Materialista (Thomas Mathiesen): É possível dizer que a perspectiva materialista de Thomas Mathiesen é uma aplicação do esquema marxista ao direito penal e criminologia crítica. Tido como principal nome do direito penal, utiliza-se da ideia marxista para reclamar uma eliminação completa do direito penal.
Vincula o sistema penal à organização do sistema capitalista, permitindo purgar não só pela eliminação do sistema punitivo, mas também de todo e qualquer processo de repressão existente.
Reconhece que o abolicionismo é uma teoria inacabada, precisando ser enriquecida coma vivência prática. Sustenta que o Estado é possuidor de uma capacidade extraordinária de “sedução”, detentor de uma capacidade de transmutação única, e faz isso criando posições antagônicas de aceitação ou recusa. Essas posições implicam o estar dentro ou fora, o que é uma maneira de controlar – manipular – as passagens (de dentro para fora, ou de fora para dentro) de acordo com a sua política de dominação e controle. Cria elementos e condições que vão garantir o desenvolvimento do sistema abolicionista baseado na permanente situação de oposição e competição com o poder dominante.
Apesar de parecer fundada em uma teoria muito distante, foi a partir das ideias de Mathiesen que mais surgiram práticas abolicionistas. Por exemplo, a sua publicação de “The politics os Abolition” (1974) sugeriu a radical extinção de todo o sistema punitivo de alguns países (Noruegua, Holanda, Bélgica). A partir disso, surge a Organização Norueguesa Anti-Carcerária (KROM) que reclama a extinção de qualquer meio punitivo, afastando inclusive as propostas substitutivas (penas alternativas).
Estabelece algumas premissas que indicam a moratória sobre a construção de novas unidades prisionais: i) alerta para a falácia que é a prevenção especial (ressocialização), e que na verdade esta tem um efeito contrário de destruição da personalidade e fomento a reincidência; ii) o efeito da prisão em relação a prevenção geral é totalmente incerto; iii) a maior parte dos crimes são contra a propriedade, que é um bem jurídico disponível; iv) a construção de novos presídios é irreversível; v) o sistema prisional é uma instituição total (conceito de instituição que controla a vida das pessoas a ela submetidas de forma completa – vide Laranja Mecânica), e, assim, tem um caráter expansivo, buscando sempre aumentar seu poder, ou seja, construção de cada vez mais novas unidades; vi) as prisões são modelos institucionais e desumanos; vii) o sistema prisional, ao invés de proteger, gera violência e degradação dos valores culturais; viii) o custo econômico do modelo carcerário é inaceitável.
LINK: excelentes tópicos para discutir a expansão da malha carcerária – construção de novos presídios – inclusive em uma Ação Coletiva que busca impugnar tal ato do poder público
Mathiesen elabora a crítica ao “maxiencarceramento” ao expor os “escudos da prisão”, ou seja, os discursos que tem como função ocultar a irracionalidade que é a existência dessas instituições prisionais. Quem ergue esse escudo (sustenta do discurso) basicamente são os interessados na sua manutenção: agentes da administração carcerária, cientistas sociais apegados manutenção da criminologia oficial (tradicional), meios de comunicação. Acrescentem-se, a isso, os interessados econômicos – empreiteiras, construtoras, fornecedoras de materiais de manutenção à rotina carcerária (empresa de alimentação, segurança, indústria bélica etc).
Em razão desse discurso, revela que existe uma falsa percepção das instituições enquanto aberrações que a sociedade não deveria aceitar. Decorre de um processo de “naturalização” do cárcere enquanto solução, levando as pessoas a acreditarem que as prisões funcionam. 
Como alternativa ao sistema punitivo, afirma que existiriam duas teses principais: a necessidade de direcionamento de políticas sociais aos sujeitos vulneráveis e a descriminalização das drogas. Indica que a “guerra contra o crime deveria se converter em uma guerra contra a pobreza”. Propõe também uma nova forma de proteção às vítimas: compensação financeira pelo Estado, sistemas de seguro simplificado, apoio econômico no caso de luto, abrigos protetivos e centros de apoio – seriam estruturas e conceitos primordiais para modificar a lógica do sistema punitivo. Tal proposta tem como paradigma alterar a preocupação do fato crime em relação ao seu autor, focando na vítima. Assim, ao invés de aumentar a punição do transgressor, de acordo com a gravidade da transgressão, iria-se propor o aumento do apoio à vítima de acordo com a gravidade das consequências da transgressão. 
Obs.: embora a lógica, a primeira vista, indique um aumento no custo da política, isso é facilmente desmistificável. Os “escudos protetores da prisão” também são responsáveis por esconder o quanto é caro e oneroso ao Estado a manutenção das prisões. Além disso, ao aumentar o tempo de encarceramento, por exemplo, de uma pessoa, isso gera imediatamente um aumento exponencial das despesas decorrentes do encarceramento.
Assim, Mathiesen é tido como o “estrategista do abolicionismo”, apresentando respostas concretas, afastando a crítica da perspectiva utópica que teria a construção.
Abolicionismo fenomenológico-historicista (Nils Christie): o autor faz uma escolha pela história para a construção e fundamentação da sua teoria abolicionista. Enxerga a verticalização do poder uma maneira destrutiva das relações coletivas entre os indivíduos da coletividade. Essa verticalização não gera apenas perigo, mas também danos que são de difícil reparação.
Christie faz uma severa crítica a Durkhein, constatando que sua construção doutrinária é repleta de preconceito – pessoaliza a parada dizendo que é um homem branco que só enxerga a igualdade entre os brancos – e sobretudo a ideia deste de que os processos de modernização sofridos pela sociedade provocariam uma inevitável progressão. Questiona que progressão é essa, e sob quais custos e pagos por quem.
Conclui que o sistema penal é encarregado exclusivamente de produzir dor e sofrimento como forma de controle social. Assim, traça uma estratégia baseada em formas de redução ou imposição mínima do sofrimento, buscando as opções aos castigos e não castigos opcionais (que sanções alternativas,penas substitutivas).
#LINK: saiba diferenciar as penas alternativas das alternativas penais. Em uma, temos a aplicação de alternativas à prisão (art. 44, CP). Em outra, temos alternativas ao uso do direito penal (transação penal, por exemplo). As duas possuem críticas no abolicionismo penal. Em relação as penas alternativas, embora louvável iniciativa de redução dos danos, não deixam de legitimar o sistema penal baseado na sanção. Além disso, nas duas formas “alternativas”, há um risco da expansão do direito penal – ao invés de aplicar a alternativa sobre os casos que antes o sistema punitivo julgava e prendia, este passa a ser utilizado no sentido de ampliar o alcance do modelo punitivo, alcançando pessoas e atos ainda menores que antes eram “indiferentes” ao direito penal.
Três premissas fundamentam a desconstrução do modelo de “tratamento” e etiológico do sistema punitivo na vertente de Christie: i) os centros de tratamento dos delinquentes são similares – ou idênticos – ao cárcere comum; ii) os métodos “científicos” não tem êxito, por nunca impedirem a reincidência; e iii) conceitos clínicos como periculosidade são absolutamente isentos de predicação.
No sistema punitivo geral, denuncia que o modelo punitivo se sustenta numa falsa imagem do indivíduo, da sociedade e das formas de controle da violência, geralmente reduzidos a um sistema binário (bom/mau; correto/incorreto) que gera a destruição dos laços societários horizontais.
Como solução, indica que o modelo punitivo poderia ser substituído por modelos de justiça participativa e comunitária, mais próximas das relações privadas e não dos sistemas sancionatórios. A reparação ou indenização do dano causado ganha espaço no lugar das sanções. Haveriam espaços de “manejo de conflito” que seriam informais – já que a estatização do conflito revitimiza o sujeito passivo onde se poderia realizar a justiça.[footnoteRef:3] [3: 	Complementação: ler os artigos:https://jus.com.br/artigos/3556/manifesto-abolicionista-penal http://emporiododireito.com.br/minimalismos-abolicionismos-e-eficientismo/ (Fonte: Artigos citados acima e CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia – 2ªed. Lumen Juris, 2008)] 
Por sua vez, o Minimalismo Radical enquanto teoria deslegitimadora da pena parte dos mesmos pressupostos de desconstrução da função manifesta da pena e esclarecimento da existência de uma outra função não manifesta e nada nobre. Contudo, o ponto de partida é o mesmo, mas o de chegada é diverso em relação ao abolicionismo. Não defende a supressão total e imediata do sistema penal. Esta teoria defende a abolição a longo prazo, de forma mediata. Assim como o abolicionismo penal, o minimalismo prega a abolição do direito penal, mas de maneira graduada.
Isso seria fruto de um contexto de mudanças e transformações sociais, sobretudo com base na melhoria de direitos fundamentais básicos como saúde, educação, lazer, moradia, emprego, enfim uma evolução no padrão de vida da população. O Direito Penal se manteria existente, mas somente para agir no interesse de alguns bens sociais. 
Para Baratta, em especial, a melhor política criminal corresponde a uma política de transformação das estruturas sociais e de poder, uma política, enfim, de minimização das desigualdades sociais, salientando que dentre os instrumentos de política criminal, o direito penal é o mais inadequado, pelas razões já assinaladas. Daí porque não se trata de uma política de “substitutivos penais”, vagamente reformista e humanitária, mas, sim, de uma política muito mais ambiciosa, de levar a cabo profundas reformas sociais e institucionais para o desenvolvimento da igualdade, da democracia, de formas de vida comunitária e civil alternativas e mais humanas. Enfim, a melhor política criminal é uma política não-penal, que se socorre de intervenções que vão às raízes dos problemas, uma resposta etiológica, e não uma resposta sintomatológica apenas. (QUEIROZ, 2005, p.103).
Entre os passos principais para essas transformações estaria a de deslegitimar o direito penal atual enquanto instrumento de proteção dos direitos de todos. Para Baratta, substituir o direito penal por qualquer coisa melhor somente poderá acontecer quando substituirmos a nossa sociedade por uma sociedade melhor, mas não devemos perder de vista que uma política criminal alternativa e a luta ideológica e cultural que a acompanha devem desenvolver-se com vistas à transição para uma sociedade que não tenha necessidade do direito penal burguês, e devem realizar, no entanto, na fase de transição, todas as conquistas possíveis para a repropriação, por parte da sociedade, de um poder alienado, para o desenvolvimento de formas alternativas de autogestão da sociedade, também no campo do controle do desvio. (BARATTA, 2002, p. 207)
A mesma crítica aplicada ao abolicionismo é enfrentada pelo minimalismo radical, sobretudo quando taxados de medidas que deslegitima, como um todo, o sistema penal – e por consequência o direito, a justiça, as instituições.
Para finalizar, ainda na perspectiva crítica da pena, podemos destacar a Teoria Agnóstica da Pena (Zaffaroni) e a Teoria Dialética da Pena. Na primeira, Zaffaroni inicia sua construção a partir da análise dos diversos modelos de intervenção estatal: tanto a pena (modelo punitivo), quanto o modelo reparador (próprio do direito privado) e da intervenção direta (próprio do direito administrativo).
Nessa análise, o modelo punitivo é posto como aquele inapto a solucionar os conflitos que se propõe. Seu efeito se restringe a suspender tais conflitos, ou seja, apresentar uma solução meramente simbólica (publicamente aparenta ter dado solução), que exclui a vítima e acaba delegando ao tempo a função real de dissipá-lo. 
Elabora um conceito negativo da pena, ou seja, pena seria tudo aquilo que não é decorrente das intervenções positivas (caráter reparador – restitutivo – ou coerção direta): pena é uma coerção, que impõe uma privação de direitos ou uma dor, mas não repara nem restitui, nem tampouco detém as lesões em curso ou neutraliza perigos iminentes.
Dessa forma, como em nenhuma sociedade a pena possui o discurso manifesto de operar efeitos negativos, há sempre uma deslegitimação da pena. Para os seguidores dessa linha de pensamento, a pena está apenas cumprindo o papel degenerador da neutralização, já que empiricamente comprovada a impossibilidade de ressocialização do apenado. Não quer dizer que essa finalidade de ressocializar, reintegrar o condenado ao convívio social deva ser abandonada, mas deve ser revista e estruturada de uma maneira diferente.
Por sua vez, a Teoria Dialética tem igual discurso crítico, mas a partir da demonstração da natureza real da retribuição penal nas sociedades modernas. Não associa o caráter retributivo da pena que existe na realidade com qualquer aspecto histórico ou psíquico de vingança ou expiação. Preocupa-se mais em demonstrar a emergência histórica da retribuição equivalente como fenômeno específico das sociedades capitalistas, pois a função de retribuição equivalente da pena corresponde aos fundamentos das sociedades fundadas na relação entre capital e trabalho assalariado.
A partir daí se inicia uma construção de um pensamento crítico com grande influência da teoria marxista sobre crime e controle social. Nessa tradição crítica, todo sistema de produção tende a descobrir a punição que corresponde às suas relações produtivas, ou seja, se a força de trabalho é insuficiente para as necessidades do mercado, o sistema penal adota métodos punitivos de preservação da força de trabalho, e se a força de trabalho excede as necessidades do mercado, o sistema penal adota métodos punitivos de destruição da força de trabalho. O sistema punitivo é um fenômeno social ligado ao processo de produção.
Se a pena constitui retribuição equivalente do crime, medida pelo tempo de liberdade suprimida segundo a gravidade do crime realizado, determinada pela conjunção de desvalor da ação e de desvalor de resultado, então essa pena representa a forma de punição específica da sociedade capitalistae que deve perdurar enquanto existir a sociedade de produtores de mercadorias.[footnoteRef:4] [4: 	(Ref.: https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwj0rJa7_LLPAhXDiJAKHfXnDXoQFggeMAA&url=http%3A%2F%2Fwww.unifacs.br%2Frevistajuridica%2Farquivo%2Fedicao_fevereiro2008%2Fdiscente%2Fdis9.doc&usg=AFQjCNF9_FORHQUY-qGkljUNrhu30c7jBw) ]