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OABNAMEDIDA.COM.BR DIREITO DO TRABALHO APOSTILA INTEGRADA COM O APP! XXXIII EXAME INCLUI: • Quadros de ATENÇÃO • Tabelas Comparativas • Esquemas Didáticos • Referências a temas cobrados em provas anteriores ATUALIZADO COM: • Lei nº 13.874/2019 (“Minirreforma Trabalhista”). • MP nº 873/2019 (Perda da Validade) OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O Alteração Legislativa Atenção Exemplo 2 SUMÁRIO 1. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO 1.1. FONTES MATERIAIS 1.2. FONTES FORMAIS 1.3. HIERARQUIA DAS FONTES 2. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO 3. RELAÇÃO DE EMPREGO 3.1. REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO 3.2. EMPREGADO RURAL 3.3. APRENDIZ 3.4. EMPREGADO TEMPORÁRIO 3.5. EMPREGADO PÚBLICO 3.6. EMPREGADO DOMÉSTICO 3.7. ADVOGADO EMPREGADO 3.8. ANOTAÇÃO DA CTPS 4. RELAÇÃO DE TRABALHO 4.1. TRABALHO VOLUNTÁRIO 4.2. ESTÁGIO 4.3. TRABALHO DO PRESO 4.4. CABO ELEITORAL 4.5. TRABALHO AVULSO 4.6. TRABALHO COOPERADO 4.7. PROFISSIONAIS DO SALÃO DE BELEZA 4.8. REPRESENTANTES COMERCIAIS 5. EMPREGADOR 5.1. CONCEITO 5.2. GRUPO ECONÔMICO 5.3. SUCESSÃO DE EMPREGADORES 5.4. DONO DE OBRA 6. TERCEIRIZAÇÃO 7. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO 7.1. CONCEITO 7.2. EXPERIÊNCIA PRÉVIA 7.3. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO 7.4. CONTRATO POR PRAZO INTERMITENTE 7.5. EMPREGADO HIPERSUFICIENTE OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 3 7.6. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 7.7. INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 7.8. FÉRIAS 7.9. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 8. TRABALHO ILÍCITO E PROIBIDO 9. DURAÇÃO DO TRABALHO 9.1. ASPECTOS GERAIS 9.2. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO 9.3. COMPENSAÇÃO DE JORNADA E BANCO DE HORAS 9.4. JORNADA 12X36 9.5. HORAS “IN ITINERE” 9.6. INTERVALO INTRAJORNADA 9.7. INTERVALO INTERJORNADA 9.8. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADOS 9.9. SOBREAVISO E PRONTIDÃO 9.10. TRABALHO EM REGIME DE TEMPO PARCIAL 9.11. TRABALHO NOTURNO 9.12. EMPREGADOS EXCLUÍDOS DO CONTROLE DE JORNADA 10. TELETRABALHO 11. SALÁRIO E REMUNERAÇÃO 11.1. CONCEITO 11.2. GORJETA 11.3. SALÁRIO 11.4. NORMAS DE PROTEÇÃO AO SALÁRIO 11.5. EQUIPARAÇÃO SALARIAL 11.6. GRATIFICAÇÃO NATALINA 11.7. FGTS 11.8. INVENÇÃO E MODELO DE UTILIDADE 11.9. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS 12. SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO 12.1. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL 12.2. UNIFORMES 12.3. ATIVIDADES INSALUBRES 12.4. ATIVIDADES PERIGOSAS 13. DANO EXTRAPATRIMONIAL 14. PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 4 15. PROTEÇÃO DO TRABALHO DO MENOR 16. ESTABILIDADES PROVISÓRIAS 16.1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DO DIRIGENTE SINDICAL 16.2. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DOS MEMBROS DA CIPA 16.3. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DOS MEMBROS DO CONSELHO CURADOR DO FGTS 16.4. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DOS MEMBROS DO CNPS 16.5. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DOS MEMBROS DA CCP 16.6. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE 16.7. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO 16.8. REINTEGRAÇÃO E READMISSÃO 17. TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO 17.1. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA 17.2. PEDIDO DE DEMISSÃO 17.3. DISPENSA POR JUSTA CAUSA 17.4. RESCISÃO CONTRATUAL POR ACORDO MÚTUO 17.5. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO 17.6. FORMAS ATÍPICAS DE TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO 17.7. AVISO PRÉVIO 17.8. HOMOLOGAÇÃO DAS VERBAS RESCISÓRIAS 17.9. DISPENSA PLÚRIMA E COLETIVA 17.10. PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA 17.11. COMPENSAÇÃO 18. QUITAÇÃO ANUAL 19. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA 20. DIREITO COLETIVO DO TRABALHO 20.1. REPRESENTAÇÃO DOS EMPREGADOS 20.2. ORGANIZAÇÃO SINDICAL 20.3. SISTEMA DE CUSTEIO SINDICAL 20.4. CONVENÇÃO E ACORDO COLETIVO DE TRABALHO 20.5. GREVE 20.5.1 GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO 20.5.2 LOCKOUT 1 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 5 1. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO Entende-se por fonte, em sentido genérico, tudo aquilo que origina, que representa o início, permitindo a formação do Direito. As fontes são normalmente classificadas em fontes formais e materiais. 1.1. FONTES MATERIAIS As fontes materiais no Direito do Trabalho representam o momento que antecede à própria criação das normas por meio de acontecimentos de ordem econômica, política e social. Como principal exemplo de fonte material do Direito do Trabalho podemos citar as greves realizadas pelos trabalhadores objetivando melhores condições de trabalho. 1.2. FONTES FORMAIS As fontes formais, por outro lado, representam o momento jurídico propriamente dito, com a edição da norma pronta, isto é, materializada e exteriorizada para a produção de efeitos. As fontes formais são divididas em heterônomas e autônomas. • Fontes Heterônomas – são as fontes formais derivadas da atuação de um agente estranho às relações de trabalho, normalmente o Estado, sem a intervenção dos destinatários principais da norma. São consideradas fontes formais heterônomas do Direito do Trabalho a Constituição Federal, Lei Complementares e Ordinárias, Medidas Provisórias, Sentença Normativa, Súmulas Vinculantes e Tratados Internacionais ratificados pelo Brasil. • Fontes Autônomas - são aquelas que dispensam a participação de terceiros, uma vez que derivam da atuação imediata daqueles que representam ou dos próprios destinatários das normas, como no caso da Convenção e do Acordo Coletivo de Trabalho. FORMAS DE INTEGRAÇÃO OU FONTES SUBSIDIÁRIAS DO DIREITO DO TRABALHO As fontes subsidiárias do direito do trabalho são consideradas aquelas previstas no art. 8° da CLT, que teve o acréscimo de dois novos parágrafos pela Lei nº 13.467/2017 (reforma trabalhista), conforme abaixo transcrito: Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 6 nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. § 1º O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. § 2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. § 3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.” (NR) O caput do art. 8º, portanto, considera fontes subsidiárias do direito do trabalho as seguintes: jurisprudência, analogia, equidade, princípio e normas gerais de direito, principalmente princípios do Direito do Trabalho, os usos e costumes e o direito comparado. Não se pode olvidar, entretanto, da existência de corrente doutrinária mais atual que entende que os princípios possuem ainda caráter normativo, ou seja, devem ser considerados fontes formais do Direito e não apenas fonte supletiva. O novo § 1º do art. 8º, por sua vez, suprimiu a segunda parte do antigo parágrafo único, de modo a excluir a necessidade de que, na aplicação subsidiária do direito comum, este seja compatível com os princípios fundamentais do direito do trabalho. Cuida-se de alteração sem efeitos práticos, visto que a aplicação do direito comum ao direito do trabalho passa, necessariamente, pela compatibilidade com o direito do trabalho como ciência autônoma, fato que não precisa estar expressamente previsto na Lei. Por outro lado, ao prever que súmulas e outros enunciados de jurisprudência dos tribunais trabalhistas não criarão obrigações nem restringirãodireitos, o § 2ª apenas reafirma a função interpretativa dos entendimentos jurisprudenciais consolidados. Já a inserção do § 3º tem o intuito de tentar limitar a análise do Poder Judiciário aos aspectos formais dos acordos e convenções coletivas, o que excluiria a função de anular cláusulas que reputasse ilegais ou inconstitucionais. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 7 2 2. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO Conforme definido por Renato Saraiva, “princípios são proposições genéricas que servem de fundamento e inspiração para o legislador na elaboração da norma positivada, atuando também como forma de integração da norma, suprindo lacunas e omissões da lei, exercendo, ainda, importante função, operando como baliza orientadora na interpretação de determinado dispositivo pelo operador de Direito1”. Vejamos os principais princípios do Direito do Trabalho. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO: o Direito do Trabalho tem como fundamento a necessidade de observância de regras protetivas ao trabalhador, em virtude da sua posição de sujeição na relação empregatícia. O princípio da proteção se subdivide em: • Princípio in dubio pro operario: havendo um preceito normativo que comporta mais de um tipo de interpretação, deverá prevalecer a interpretação mais favorável ao empregado. Ressalta-se que este princípio não possui incidência na esfera processual, uma vez que o juiz, em matéria probatória, deverá julgar com base nas regras concernentes ao ônus da prova. • Princípio da condição mais benéfica ao trabalhador: todas as vantagens garantidas no contrato de trabalho ou no regulamento do empresa ao longo do vínculo empregatício devem se incorporar ao patrimônio jurídico do trabalhador, não podendo ser suprimidas ou diminuídas posteriormente. Como exemplo de aplicação do subprincípio da condição mais benéfica cita-se a Súmula n. 51 do TST: SÚMULA 51 DO TST NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento TEMA COBRADO NOS EXAMES X e XVIII DA OAB. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL: conforme mencionado anteriormente, no Direito do Trabalho, em que pese as normas devam respeitar os parâmetros traçados pela Constituição Federal, a hierarquia normativa é dinâmica, devendo prevalecer a norma mais favorável ao trabalhador, como forma de lhe garantir a melhoria de sua condição social. Desse modo, havendo duas normas acerca do mesmo assunto, deve prevalecer, a princípio, aquela mais favorável ao empregado. 1 SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2014, p. 31. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 8 Havendo conflito entre instrumentos normativos, existem três teorias para explicar quais normas devem ser aplicadas. • Teoria da Acumulação (atomista): defende que todas as normas favoráveis devem ser aplicadas, escolhendo-se aquilo que é mais favorável de cada instrumento normativo, independentemente do instituto. • Teoria do Conglobamento: aplica-se apenas o instrumento normativo, que no conjunto, for mais favorável ao empregado, sem qualquer divisão dos institutos jurídicos. • Teoria do Conglobamento Mitigado: defende que análise comparativa deve ser feita de acordo com cada instituto jurídico (férias, jornada, salário, etc), aplicando-se as regras do instituto, que no seu conjunto, são mais favoráveis ao empregado. A Lei n. 7.064/82, que trata sobre a situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior, adotou, em seu art. 3º, II, a teoria do conglobamento mitigado: Art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: I - os direitos previstos nesta Lei; II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria. Além disso, o parágrafo único do art. 3º estabelece que a empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido deverá observar, independentemente da legislação do local da execução dos serviços, a legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS e Programa de Integração Social - PIS/PASEP TEMA COBRADO NO XX EXAME DA OAB/FGV. No entanto, deve-se ressaltar que a Lei n. 13.467/2017 (reforma trabalhista) alterou sensivelmente a aplicação do princípio da norma mais favorável, uma vez que inseriu o art. 611- A à CLT, dispondo diversas matérias que poderão ser ajustadas por negociação coletiva e que prevalecerão sobre a lei, bem como alterou o art. 620 da CLT, passando a dispor que as condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho SEMPRE prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE: no Direito do Trabalho deve prevalecer a realidade sobre a forma, isto é, eventuais documentos apresentados podem ser desconsiderados caso não sejam verossímeis. A título de exemplo, de nada adianta uma empresa se valer de um contrato de prestação de serviços para tentar mascarar a existência de uma relação de emprego, uma vez que, caso os requisitos da relação empregatícia sejam comprovados, a verdade real prevalecerá sobre a formal. Como exemplo de aplicação do princípio da primazia da realidade cita-se a Súmula n. 338, III, do TST: SÚMULA 338 DO TST. JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 9 I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados (com a Lei N º 13.874/19 o número passou a 20 empregados) o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DE DIREITOS: renúncia é o ato unilateral pelo qual o titular de um direito dele se despoja, se desfaz. Os direitos trabalhistas, portanto, não podem ser renunciados. É importante salientar que a renúncia difere da transação, que é um ato bilateral onde as partes, através de concessões mútuas, colocam fim a relações jurídicas duvidosas. RENÚNCIA TRANSAÇÃO Ato unilateral de despojamento de um direito certo, causando sua extinção Ato bilateral que, por meio de concessões recíprocas, recai sobre direito duvidoso (não adquirido, não certo), extinguindo a obrigação ARBITRAGEM: • A arbitragem nunca foi admitida nas relações individuais de trabalho, tendo em vista o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, bem como em razão da situação de hipossuficiência do empregado. No entanto, a Lei n. 13.467/2017 (reforma trabalhista) acrescentou o art. 507-A ao texto da CLT, dispondo que nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a suaconcordância expressa, nos termos previstos na Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 TEMA COBRADO NOS EXAMES XXV E XXXI DA OAB/FGV. • Cuida-se de dispositivo muito criticado, visto que, mesmo em se tratando de profissionais que recebam salários maiores, estes permanecem subordinados juridicamente aos empregadores, de modo que os trabalhadores não têm capacidade de manifestar validamente sua vontade frente a eventual exigência patronal de inclusão da mencionada cláusula. • Além disso, o dispositivo tem o potencial de afrontar a própria Lei de Arbitragem, que se destina a direitos patrimoniais disponíveis (os direitos trabalhistas são indisponíveis), bem como o art. 114, § 1º da CF/88, que relega a arbitragem no campo trabalhista apenas às questões coletivas. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO: parte da premissa de que o OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 10 trabalhador que ingressa no emprego nele deseja permanecer, porque faz parte da natureza humana a busca pela estabilidade, segurança e previsibilidade. Desse modo, como regra geral, todos os contratos de trabalho são firmados por prazo indeterminado. O contrato por prazo determinado é exceção e só pode ser ajustado nas hipóteses admitidas por lei. Súmula nº 212 do TST. DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA: O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE CONTRATUAL LESIVA: no Direito do Trabalho, diferentemente do que ocorre no Direito Civil, é vedada a alteração do contrato em prejuízo do trabalhador, ainda que haja sua concordância. Para que o contrato seja alterado, além do consentimento do empregado, a alteração não pode lhe causar prejuízos direitos ou indiretos, conforme previsto no art. 468 da CLT. Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Em algumas situações específicas, em prestígio ao poder diretivo do empregador, permite-se alterações unilaterais para o desenvolvimento da atividade empresarial, o que é denominado do jus variandi, conforme será posteriormente estudado. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 11 3 3. RELAÇÃO DE EMPREGO O Direito do Trabalho é ramo do Direito que objetiva proteger e assegurar a melhoria da condição social do empregado, embora em situações especiais alcance pessoas em relações similares. Por se destinar precipuamente aos empregados, é necessário desde logo diferenciar esse sujeito dos demais trabalhadores, a fim de se especificar o real destinatário de todo o contingente de normas trabalhistas. Nesse aspecto, deve-se salientar que a relação de trabalho é gênero da qual a relação de emprego é uma de suas espécies. Em outras palavras, toda relação de emprego é uma relação de trabalho, mas a recíproca não é verdadeira. Considera-se relação de trabalho qualquer vínculo jurídico em que uma pessoa presta serviço para outra, enquanto que a relação de emprego é definida pelo art. 3 º da CLT como “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. 3.1. REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO Da definição legal trazida pela Consolidação das Lei do Trabalho, é possível extrair a existência dos seguintes requisitos essenciais à caracterização da relação de emprego: • PESSOA FÍSICA: apenas a pessoa natural exerce atividade pessoalmente, de modo que não se pode admitir a existência de um empregado pessoa jurídica. Saliente-se apenas que a prática conhecida como “pejotização”, onde se cria uma pessoa jurídica com o intuito de burlar a legislação trabalhista é considerada fraudulenta e nula (art. 9 da CLT), não impedindo a caracterização do vínculo empregatício. • PESSOALIDADE: a relação de emprego é intuitu personae, ou seja, os serviços devem ser executados diretamente pelo empregado, que não pode livremente se fazer substituir por outro trabalhador. • NÃO EVENTUALIDADE: entende-se por não eventual o trabalho prestado de forma habitual, ou seja, aquele trabalho em que gera previsibilidade de retorno do empregado ao serviço. Dessa forma, se o trabalhador tiver a expectativa de trabalhar toda a semana na empresa, ainda que a prestação dos serviços ocorra apenas em um dia da semana, o trabalho será considerado não eventual. A título de exemplo, considera-se empregado o professor que ministra aulas toda quarta feira em determinada escola. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 12 • Em razão de expressa disposição legal, para o empregado doméstico não se aplica o elemento “não eventualidade”, mas sim o elemento “continuidade”, conforme abaixo explicado. • Com a reforma trabalhista, houve a previsão do contrato intermitente, que passa a ser considerado uma exceção ao elemento da não eventualidade, conforme será estudado posteriormente. • ONEROSIDADE: para que se trate de relação de emprego, o trabalhador deve auferir contraprestação pecuniária em razão dos serviços prestados. • SUBORDINAÇÃO: a subordinação que caracteriza a relação de emprego é a subordinação jurídica, consistente na possibilidade de o empregador dirigir a prestação pessoal dos serviços do empregado por meio de ordens e de aplicação de penalidades. Não há que se falar em subordinação econômica, já que muitas vezes o empregado pode ter situação econômica melhor que a do empregador, nem subordinação técnica, uma vez que o empregado pode ter conhecimentos mais especializados do que o próprio empregador. TRABALHADOR AUTÔNOMO: considera-se autônomo o trabalhador que desenvolve seu serviço sem os requisitos essenciais da relação de emprego. A Lei n. 13. 467/2017 (reforma trabalhista), no entanto, acrescentou o art. 442-B à CLT, disciplinando a figura do autônomo exclusivo. Segundo a nova norma, a contratação de autônomo, estabelecida tal condição em contrato, ainda que trabalhe exclusivamente e de modo contínuo para o empregador, afastaria o vínculo de emprego. Cuida-se de um dos dispositivos da reforma trabalhista mais criticados pela doutrina nacional. Sustenta-se, em suma, que, pelas disposições dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT, se preenchidos os elementos definidores da relação de emprego, a mera existência de contrato civil não será suficiente ao afastamento do vínculo empregatício, em razão do princípio do contrato realidade. Além do empregado tradicional, regido pela CLT, há outras espécies de empregados com peculiaridades que merecem ser estudadas, conforme a seguir demonstrado. 3.2. EMPREGADO RURAL De acordo com o artigo 2º da Lei nº 5.889/73, considera-se empregado rural toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário. A definição do empregado rural reproduz praticamente a definição do empregado protegido pela Consolidação das Leis do Trabalho, com o acréscimo apenas de que aquele trabalha em prédio rústico ou propriedade rural e para empregador rural. Entende-se por prédio rústico a propriedade localizada em zona urbana, mas dedicada à atividade tipicamente rural. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 13 Desse modo, ainda que se trate de empregador localizado na zona urbana, se a atividade exercida for tipicamente rural, os empregados também serão considerados rurais. Nesse sentido, a OJ n. 38 da SDI-1 do TST dispõe: EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE RURAL. EMPRESA DE REFLORESTAMENTO. PRESCRIÇÃO PRÓPRIA DO RURÍCOLA. (LEI Nº 5.889, DE 08.06.1973, ART. 10, E DECRETO Nº 73.626, DE 12.02.19/74, ART. 2º, § 4º). O empregado que trabalha em empresade reflorestamento, cuja atividade está diretamente ligada ao manuseio da terra e de matéria- prima, é rurícola e não industriário, nos termos do Decreto n.º 73.626, de 12.02.1974, art. 2º, § 4º, pouco importando que o fruto de seu trabalho seja destinado à indústria. Assim, aplica-se a prescrição própria dos rurícolas aos direitos desses empregados. Um critério razoável para se estabelecer se atividade é urbana ou rural é a noção de transformações físicas e químicas. Sobre o tema, interessante citar as palavras de Homero Batista Mateus da Silva: “(...) transformações físicas são aquelas que não afetam a substancia do produto, como a colheita, a poda, o beneficiamento, o ensacamento e o escovamento da produção agrícola, pecuária ou do extrativismo mineral. Por sua vez, a transformação química é aquela que afeta a natureza do produto, passando a assumir uma nova formassem retorno ao estágio anterior, como a mudança da cana para o álcool ou o açúcar, o preparo de embutidos a partir da carne suína ou a fabricação dos queijos a partir do leite. Via de regra a atividade industrial se insere, portanto, na seara urbana. (...) A propósito, o art. 2º, §4º, do Regulamento do Trabalho Rural, Decreto n. 73.626, de 12.02.1974, refere expressamente como sendo rurais as atividades que “compreendem o primeiro tratamento dos produtos agrários in natura sem transformá-los em sua natureza”, oferecendo exemplos como o “beneficiamento, a primeira modificação e o preparo dos produtos agropecuários e hortigranjeiros”. Ao revés, consideram urbanas as atividades que alteram a natureza dos produtos, retirando-lhe a condição de matéria prima”. PRINCIPAIS PECULIARIDADES DO REGIME JURÍDICO DOS EMPREGADOS RURAIS • No caso de aviso prévio trabalhado, diferentemente da possibilidade de redução de 7 dias corridos ou de 2 horas diárias previstas na CLT, haverá redução de 1 dia por semana. • O art. 3º, §2º, da Lei n. 5.889/73 admite expressamente o grupo econômico por coordenação, o que passou a ser admitido na CLT apenas após a Lei nº 13.467/2017 (reforma trabalhista). • Enquanto que o intervalo intrajornada estabelecido na CLT é de no máximo 2 horas, o art. 5º Lei n. 5.889/73 remete o tempo máximo para os usos e costumes da região. • A Lei n. 5.889/73 prevê que os serviços intermitentes não serão computados como jornada de trabalho, desde que essa condição seja anotada na CTPS, sendo considerado intermitente apenas o serviço com pausas superiores a 5 horas (art. 10 do Decreto n. 73.626/74). Não confundir os serviços intermitentes previstos na Lei n. 5.889/73, com a figura do contrato intermitente inserido pela reforma trabalhista. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 14 • O horário noturno para o empregado rural será das 20h às 4h, na pecuária, e das 21h às 05h, na agricultura. • Não há hora noturna reduzida no meio rural, mas o adicional é de 25%, e não de 20%, como previsto na CLT TEMA COBRADO NOS EXAMES III E XIX DA OAB/FGV. . • A Lei n. 5.889/73 prevê a figura da plantação subsidiária ou intercalar, admitindo- se que a plantação informal feita pelo empregado avance para os espaços vagos da plantação principal do empregador, permitindo-se que o trabalhador aufira lucro com a colheita. Nesse caso, deve haver previsão em contrato em separado e eventual lucro auferido pelo empregado não poderá compor a parte correspondente ao salário mínimo na remuneração. • A lei n. 5.889/73 prevê outras espécies de contratos por prazo determinado, a saber: 1) contrato por pequeno prazo, para o exercício de atividades de natureza temporária, desde que, no período de 1 ano, não supere 2 meses, observando-se ainda os seguintes requisitos: formalizado mediante a inclusão do trabalhador na GFIP, anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social e em Livro ou Ficha de Registro de Empregados, contrato escrito, em 2 (duas) vias, uma para cada parte, onde conste, no mínimo: a) expressa autorização em acordo coletivo ou convenção coletiva; b) identificação do produtor rural e do imóvel rural onde o trabalho será realizado e indicação da respectiva matrícula; c) identificação do trabalhador, com indicação do respectivo Número de Inscrição do Trabalhador – NIT. Além disso, a contratação de trabalhador rural por pequeno prazo só poderá ser realizada por produtor rural pessoa física, proprietário ou não, que explore diretamente atividade agroeconômica; 2) contrato de safra, assim considerado aquele sujeito a variações estacionais da atividade agrária. 3.3. EMPREGADO APRENDIZ Conforme previsto no art. 428 da CLT, considera-se contrato de aprendizagem “o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação”. O limite de idade máxima de 24 anos não é aplicado ao aprendiz com deficiência, conforme art. 428, §5º, da CLT TEMA COBRADO NO XI EXAME DA OAB/FGV. O contrato de aprendizagem não poderá ter duração superior a 2 anos, salvo em se tratando de aprendiz com deficiência. Ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo hora, art. 428, §2º, da CLT TEMA COBRADO NO IV EXAME DA OAB/FGV. A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e frequência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 15 A duração do trabalho do aprendiz não excederá de 6 (seis) horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada. Entretanto, o limite poderá ser estendido até 8 (oito) horas diárias para os aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica. Diferentemente dos demais trabalhadores, o aprendiz tem direito ao depósito do FGTS no importe de apenas 2% sobre a remuneração TEMA COBRADO NO XXII EXAME DA OAB/FGV. De acordo com o art. 433 da CLT, o contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, exceto para o aprendiz com deficiência, que poderá ter mais de 24 anos, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses: I - desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz, salvo para o aprendiz com deficiência quando desprovido de recursos de acessibilidade, de tecnologias assistivas e de apoio necessário ao desempenho de suas atividades; II – falta disciplinar grave; III – ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; IV – a pedido do aprendiz. Aos contratos de aprendizagem não se aplicam as indenizações previstas nos artigos 479 e 480 da CLT, referentes ao término antecipado nos contratos por prazo determinado. DISPOSIÇÕES IMPORTANTES DO CONTRATO DE APRENDIZAGEM • Contrato ajustado por escrito e por prazo determinado • Aprendiz deve ter no mínimo 14 anos e no máximo 24 anos, salvo pessoa com deficiência • Contrato com duração máxima de 2 anos, salvo no caso de pessoa com deficiência • Necessidade de anotação na CTPS • Máximo de 6 horas diárias de trabalho, vedando-se a prorrogação e a compensação de jornada • Jornada de oito horas diárias apenas para os aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica • FGTS no importe de 2% Salienta-se, ainda, que, na hipótese de os Serviços Nacionais de Aprendizagem (SENAI, SENAC, SENAR, etc) não oferecerem cursos ou vagas suficientes para atender à demanda dos estabelecimentos, esta poderá ser suprida poroutras entidades qualificadas em formação técnico- profissional metódica, a saber: I – Escolas Técnicas de Educação; II – entidades sem fins lucrativos, OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 16 que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente e III - entidades de prática desportiva das diversas modalidades filiadas ao Sistema Nacional do Desporto e aos Sistemas de Desporto dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (essa última hipótese foi acrescentada pela Lei n. 13.420/2017). 3.4. EMPREGADO TEMPORÁRIO De acordo com o disposto na Lei n. 6.019/74, modificada pela Lei n. 13.429/2017, trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços, sendo esta considerada a demanda de serviços que seja oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal. É proibida a contratação de trabalho temporário para a substituição de trabalhadores em greve, salvo nos casos previstos em lei. São dois motivos, portanto, que permitem a contratação de trabalhadores temporários: • Necessidade de substituição transitória de pessoal permanente • Demanda complementar de serviços De acordo com o art. 6º da Lei n. 13.429/2017, são requisitos para funcionamento e registro da empresa de trabalho temporário no Ministério do Trabalho: I - prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), do Ministério da Fazenda; II - prova do competente registro na Junta Comercial da localidade em que tenha sede e III - prova de possuir capital social de, no mínimo, R$ 100.000,00 (cem mil reais). O contrato celebrado pela empresa de trabalho temporário e a tomadora de serviços será por escrito, ficará à disposição da autoridade fiscalizadora no estabelecimento da tomadora de serviços e conterá: I - qualificação das partes; II - motivo justificador da demanda de trabalho temporário; III - prazo da prestação de serviços; IV - valor da prestação de serviços e V - disposições sobre a segurança e a saúde do trabalhador, independentemente do local de realização do trabalho. Além disso, o contrato de trabalho temporário, com relação ao mesmo empregador, não poderá exceder ao prazo de 180 (cento e oitenta dias), consecutivos ou não, podendo ser prorrogado por até noventa dias, consecutivos ou não, quando comprovada a manutenção das condições que o ensejaram (art. 10 da Lei n. 6.019/74). Destaca-se ainda que o trabalhador temporário somente poderá ser colocado à disposição da mesma tomadora de serviços em novo contrato temporário, após noventa dias do término do contrato anterior. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 17 REQUISITOS ESSENCIAIS PREVISTOS NA LEI N. 6.019/74 • Contrato necessariamente escrito entre empregado temporário e empresa de trabalho temporário • Contrato necessariamente escrito entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora • Devem constar os motivos do contrato • Registro no Ministério do Trabalho da empresa de trabalho temporário e capital social de no mínimo R$ 100.000 (cem mil reais); • Contrato de trabalho entre empresa de trabalho temporário e os empregados temporários será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores pela Lei n. 6.019/74 • Contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder ao prazo de 180 (cento e oitenta dias), consecutivos ou não, podendo ser prorrogado por até 90 (noventa dias), consecutivos ou não, quando comprovada a manutenção das condições que o ensejaram • o trabalhador temporário somente poderá ser colocado à disposição da mesma tomadora de serviços em novo contrato temporário, após noventa dias do término do contrato anterior É importante destacar ainda que o parágrafo único do art. 11 da Lei n. 6.019/74 veda expressamente qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário. Qualquer cláusula nesse sentido será nula de pleno direito. Se uma determinada empresa “A” necessita de trabalhadores para suprir acréscimo extraordinário de serviços, poderá contratar empresa de trabalho temporário, que fornecerá empregados para cumprir referida finalidade. Entretanto, caso a empresa “A” queira contratar, após o término do contrato, alguns dos empregados da empresa de trabalho temporário, ela poderá fazê-lo, sendo nula de pleno direito qualquer cláusula que vede essa contratação. A Lei n. 6.019/74 assegura ainda ao trabalhador temporário a remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional. A contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer o trabalho temporário, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212/91 TEMA COBRADO NO XXXIIEXAME DA FGV. No entanto, no caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 18 mesmo período, pela remuneração e indenização previstas na lei n. 6.019/74. A Lei do Trabalho Temporário não se aplica às empresas de vigilância e transporte de valores, permanecendo as respectivas relações de trabalho reguladas por legislação especial, e subsidiariamente pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). 3.5. EMPREGADO PÚBLICO A Constituição Federal de 1988 adotou o regime jurídico único para os servidores públicos, conforme redação original do art. 39, caput, a seguir transcrito: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Para disciplinar o regime único dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, foi editada a Lei n. 8.112/90, prevendo o regime jurídico estatutário para o preenchimento de cargos públicos. Ocorre que a Emenda Constitucional n. 19/98 alterou o art. 39 acima transcrito, eliminando a exigência expressa de adoção de regime jurídico único para os servidores públicos, ou seja, permitiu implicitamente a adoção de regime híbrido. Nesse contexto, foi editada a Lei n. 9.962/00, prevendo o regime de emprego público do pessoal da Administração Federal direta, autárquica e fundacional, o que acabou possibilitando a convivência de sistema híbrido administrativo, compostos por servidores estatutários (regidos pela Lei n. 8.112/90) e empregados públicos (regidos pela Lei n. 9.962/00). Entretanto, em razão de vício formal na elaboração da EC n. 19/98, o Supremo Tribunal Federal, em 02 de agosto de 2007, concedeu liminar na ADI 2.135/00, suspendendo, com efeito ex nunc, a nova redação do art. 39 da CF/88. Com essa decisão, ficou reestabelecida a redação original que previa o regime único, obrigando os entes administrativos a optar por um dos regimes existentes, ou seja, estatutário ou celetista. Salienta-se, no entanto, que, com relação às sociedades de economia mista e empresas públicas seus servidores estão submetidos ao mesmo regime jurídicopróprio à iniciativa privada (art. 173, § 1º, II, da CF/88), ou seja, ocupam empregos públicos, observado o princípio do concurso público (artigo 37, II, da CF/88). Não se pode olvidar ainda que a Justiça do Trabalho possui competência apenas para julgar as relações que envolvam servidores celetistas, ficando as lides concernentes aos servidores estatutários reservadas à Justiça Comum, conforme liminar concedida pelo STF na ADI n. 3.995-6. Vejamos algumas súmulas e orientações jurisprudenciais do TST sobre servidores públicos. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 19 Súmula nº 243 do TST. OPÇÃO PELO REGIME TRABALHISTA. SUPRESSÃO DAS VANTAGENS ESTATUTÁRIAS. Exceto na hipótese de previsão contratual ou legal expressa, a opção do funcionário público pelo regime trabalhista implica a renúncia dos direitos inerentes ao regime estatutário. Súmula nº 382 do TST. MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL. A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime (TEMA COBRADO NO IX EXAME DA OAB/FGV). OJ nº 138 das SDI-1 do TST. COMPETÊNCIA RESIDUAL. REGIME JURÍDICO ÚNICO. LIMITAÇÃO DA EXECUÇÃO. Compete à Justiça do Trabalho julgar pedidos de direitos e vantagens previstos na legislação trabalhista referente a período anterior à Lei nº 8.112/90, mesmo que a ação tenha sido ajuizada após a edição da referida lei. A superveniência de regime estatutário em substituição ao celetista, mesmo após a sentença, limita a execução ao período celetista. OJ nº 308 da SDI-1 do TST. JORNADA DE TRABALHO. ALTERAÇÃO. RETORNO À JORNADA INICIALMENTE CONTRATADA. SERVIDOR PÚBLICO. O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes. OJ nº 297 da SDI-1 do TST EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SERVIDOR PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL. ART. 37, XIII, DA CF/1988. O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT. Súmula nº 455 do TST. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988. Deve-se salientar que a aprovação em concurso público é requisito constitucional para a validade do ato de investidura em cargo ou emprego público, nos termos do artigo 37, II e § 2º, da CF/88, excepcionando-se apenas os casos de exercício de função de confiança (exercida exclusivamente por servidor ocupante de cargo efetivo – daí a inexigibilidade de concurso, conforme art. 37, inciso V, da CF/88) e os contratos por prazo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF/88). Não obstante a contratação sem a observância do concurso público seja causa de nulidade absoluta, com efeitos ex tunc (a nulidade retroage ao início do contrato), o Tribunal Superior do Trabalho sedimentou posicionamento no sentido de que o servidor terá direito à contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas e aos valores referentes aos depósitos do FGTS TEMA COBRADO NO XIV EXAME DA OAB/FGV. Súmula nº 363 do TST. CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 20 lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Outro ponto importante em relação aos servidores públicos é a aquisição da estabilidade prevista no art. 41, caput, da CF/88, que determina que “são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público”. O servidor público estável somente pode perder o cargo pelos seguintes motivos: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa e III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. O Tribunal Superior do Trabalho sedimentou posicionamento no sentido de que os empregados de empresa pública ou de sociedade de economia mista não possuem direito à estabilidade, uma vez que, não obstante obrigatória a realização de concurso público, devem ter o mesmo tratamento das demais empresas privadas (art. 173, § 1º,II, da CF/88). Súmula nº 390 do TST. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL. I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. Seguindo a mesma linha de raciocínio, outra distinção importante feita pelo Tribunal Superior do Trabalho diz respeito à motivação da dispensa dos servidores públicos não estáveis, que não é exigida para os servidores das empresas públicas e das sociedades de economia mista, com exceção apenas da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), em razão de possuir o mesmo tratamento da Fazenda Pública. OJ nº 247 das SDI-1 do TST. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade; II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais. Outro tema que entendemos muito importante para a prova da OAB/FGV diz respeito à possibilidade de pagamento do salário mínimo proporcional na contratação de empregado para cumprimento de jornada reduzida. O Tribunal Superior do Trabalho sedimentou posicionamento pela possibilidade do pagamento proporcional (OJ n. 358 da SDI-1do TST), com exceção apenas da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, ou seja, a proporcionalidade também é OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 21 possível para empregados de sociedades de economia mista e empresas públicas. EMPREGADOS DAS EMPRESAS PÚBLICAS E DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA EMPREGADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL • Obrigatória a realização de concurso público • Permitida a equiparação salarial • Não são beneficiários da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. • Dispensa não precisa ser motivada • Pode ganhar proporcionalmente ao salário mínimo ou piso salarial se for contratado paracumprir jornada reduzida. • Obrigatória a realização de concurso público • Vedada a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal. • São beneficiários da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. • Dispensa deve ser sempre motivada • Não pode receber proporcionalmente ao salário mínimo ou piso salarial ainda que seja contratado para cumprir jornada reduzida. 3.6. EMPREGADO DOMÉSTICO Com o objetivo de acabar com o histórico tratamento diferenciado que os empregados domésticos tinham em relação ao demais empregados, a Emenda Constitucional 72 de 2013 ampliou o rol de direitos desses trabalhadores, promovendo a alteração no parágrafo único do art. 7º da CF/88. Com a alteração promovida, vejamos quais são todos os diretos garantidos constitucionalmente aos empregados domésticos. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 22 DIREITOS PREVISTOS NA CF/88 ANTES DA EC N. 72/2013 • Salário Mínimo • Irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo • Décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria • Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos • Gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal • Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias • Licença-paternidade, nos termos fixados em lei • Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei • Aposentadoria DIREITOS AMPLIADOS PELA EC N. 72/2013 COM APLICABILIDADE IMEDIATA • Garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável • Proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa • Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; • Remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal • Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança • Reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho • Proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; • Proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; • Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 23 DIREITOS AMPLIADOS PELA EC N. 72/2013 QUE DEPENDIAM DE REGULAMENTAÇÃO • Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos • Seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário • Fundo de garantia do tempo de serviço • Remuneração do trabalho noturno superior à do diurno • Salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei • Assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas • Seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa Para tratar dos direitos constitucionalmente assegurados foi editada a Lei Complementar n. 150/2015, que será a partir de agora analisada. A nova lei deixou claro o critério a ser utilizado para caracterizar o vínculo empregatício doméstico, especificando que empregado doméstico é aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por MAIS DE 2 (DOIS) DIAS POR SEMANA. Tem-se, portanto, que a divergência existente há décadas acerca do termo continuidade2 foi sepultada, considerando-se empregado domésticos apenas aqueles que trabalharem por mais de dois dias na semana no âmbito da mesma residência TEMA COBRADO NO XXVII EXAME DA OAB/FGV Adotando-se o mesmo critério estabelecido pela Convenção n. 182 da OIT, a lei deixou claro que é vedado o trabalho doméstico para menores de 18 anos. Essa previsão acabou por esvaziar o sentido do inciso XXXIII do art. 7º da CF/88, já que qualquer labor é vedado aos menores de 18 anos, e não apenas os casos de trabalho noturno, perigoso ou insalubre. É importante lembrar ainda que o trabalho doméstico não pode ter finalidade lucrativa. Desse modo, se a empregada doméstica, por exemplo, cozinhar doces para a empregadora comercializar, haverá vínculo de emprego regido pela CLT, independentemente do número de vezes que a empregada comparece à residência. 2 Diferentemente da Consolidação das Leis do Trabalho, que usou a expressão não eventual, a legislação aplicada aos empregados domésticos sempre se valeu do termo continuidade, o que gerava grande divergência doutrinaria e jurisprudência acerca do seu conteúdo. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 24 Repetindo o que já havia sido previsto pela EC n. 72/2015, a nova lei assegurou aos empregados domésticos a duração normal do trabalho não excedente a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais, devendo a remuneração da hora extraordinária ser, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) superior ao valor da hora normal. Entretanto, a lei inovou ao permitir a instituição de banco de horas, chamado apenas de compensação de horas3, por meio de acordo escrito entre empregado e empregador. Além disso, o banco de horas da doméstica tem a peculiaridade de que as 40 horas primeiras horas extras prestadas no mês, e não compensadas, são obrigatoriamente pagas, ou seja, não podem ser utilizadas para a compensação nos meses seguintes, no período máximo de 1 ano. Determinada empregada doméstica trabalha duas horas extras, de segunda a sábado, totalizando 50 horas extraordinárias no mês de março. Nesse caso, as primeiras 40 horas, não compensadas no mês de março, deverão ser pagas com acréscimo de 50% e outras 10 horas poderão ser compensadas nos meses seguintes, no período máximo de 1 ano. Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, o empregado fará jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data de rescisão. O trabalho não compensado prestado aos domingos e feriados deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal. A Lei Complementar n. 150/2015 tratou ainda da possibilidade de se instituir o trabalho tempo parcial, considerado aquele cuja duração não exceda 25 (vinte e cinco) horas semanais, sendo que se permite o pagamento do salário proporcional a sua jornada, em relação ao empregado que cumpre, nas mesmas funções, tempo integral. A lei autoriza ainda a prestação de 1 (uma) hora extraordinária diária no regime a tempo parcial, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, com o limite máximo de 6 (seis) horas diárias. REGIME A TEMPO PARCIAL DOS EMPREGADOS DOMÉSTICOS REGIME A TEMPO PARCIAL DOS EMPREGADOS REGIDOS PELA CLT COM A REFORMA TRABALHISTA • Máximo de 25 horas semanais • Permite 1 hora extra diária, respeitado o limite máximo de 6 horas, desde que haja acordo por escrito com o empregado. • Máximo de 26 horas semanais, com a possibilidade de 6 horas extras (total 32 horas) ou de 30 horas semanais, não sendo possível horas extras Ressalta-se ainda que a nova lei dos empregados domésticos permitiu às partes, mediante acordo individual escrito, estabelecer horário de trabalho de 12 (doze) horas seguidas por 36 3 Não confundir com o regime de compensação semanal, em que as 4horas geralmente destinadas ao trabalho ao sábados são diluídas durante a semana, conforme Súmula n. 85 do TST. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 25 (trinta e seis) horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. Nas hipóteses em que o empregado doméstico acompanhar o empregador prestando serviços em viagem, serão consideradas apenas as horas efetivamente trabalhadas no período, sendo permitida a instituição de banco de horas. O acompanhamento do empregador pelo empregado em viagem será condicionado à prévia existência de acordo escrito entre as partes e a remuneração- hora do serviço em viagem será, no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento) superior ao valor do salário-hora normal. Com relação à jornada de trabalho, o empregador doméstico, independentemente do número de empregados, é obrigado a registrar o horário de trabalho, podendo fazê-lo por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo. Para os empregados urbanos, a Consolidação das Leis do Trabalho passou a determinar, com a vigência da Lei nº 13.874/19, a obrigatoriedade do registro do horário de trabalho para os estabelecimentos com mais de 20 empregados (art. 74, § 2º, da CLT). TEMA COBRADO NO XXII EXAME DA OAB/FGV. EMPREGADOS DOMÉSTICOS DEMAIS EMPREGADOS É obrigatório o registro do horário de trabalho, independentemente do número de empregados É obrigatório o registro do horário de trabalho apenas estabelecimentos com mais de 20 empregados É obrigatória a concessão de intervalo para repouso ou alimentação pelo período de, no mínimo, 1 (uma) hora e, no máximo, 2 (duas) horas, mas a lei dos domésticos, admite, mediante prévio acordo escrito entre empregador e empregado, sua redução a 30 (trinta) minutos. Caso o empregado resida no local de trabalho, o período de intervalo poderá ser desmembrado em 2 (dois) períodos, desde que cada um deles tenha, no mínimo, 1 (uma) hora, até o limite de 4 (quatro) horas ao dia, devendo a modificação do intervalo ser anotada no registro diário de horário, vedada sua prenotação. As férias dos empregados domésticos seguem praticamente as mesmas regras da CLT, com exceção do fracionamento, já que a lei dos domésticos (§ 1º do art. 17) permite o fracionamento em apenas 2 (dois) períodos, a critério do empregador, sendo 1 (um) deles de, no mínimo, 14 (quatorze) dias corridos4. FÉRIAS DOS EMPREGADOS DOMÉSTICOS FÉRIAS DOS EMPREGADOS CELETISTAS APÓS A REFORMA TRABALHISTA Podem ser fracionadas em apenas 2 (dois) períodos, a critério do empregador, sendo 1 (um) deles de, no mínimo, 14 (quatorze) dias corridos Podem ser fracionadas, com concordância do empregado, que agora poderão ser usufruídas em até três períodos, desde que um deles tenho no mínimo catorze dias e os demais no mínimo cinco dias cada um 4 Com a reforma trabalhista, houve a alteração do § 1º do art. 144 da CLT, que ampliou as possibilidades de fracionamento de férias com concordância do empregado, que agora poderão ser usufruídas em até três períodos, desde que um deles tenho no mínimo catorze dias e os demais no mínimo cinco dias cada um. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 26 É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, bem como por despesas com transporte, hospedagem e alimentação em caso de acompanhamento em viagem (art. 18 da LC n. 150/2015). Poderão ser descontadas as despesas com moradia a se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes. Assim, se o trabalhador morar na mesma casa do empregador, não poderá haver desconto, mas se trabalhar em outro imóvel concedido pelo empregador, o desconto poderá ser efetuado, desde que seja expressamente previsto em acordo escrito com o empregado. Entretanto, o fornecimento de moradia ao empregado doméstico na própria residência ou em morada anexa, de qualquer natureza, não gera ao empregado qualquer direito de posse ou de propriedade sobre a referida moradia. Com relação ao vale-transporte, a nova lei dos domésticos permitiu expressamente a sua substituição, a critério do empregador, pela concessão, mediante recibo, dos valores para a aquisição das passagens necessárias ao custeio das despesas decorrentes do deslocamento residência-trabalho e vice-versa. Em outras palavras, a lei dos domésticos permitiu o pagamento do vale-transporte em dinheiro, o que não é possível para os demais empregados. A Lei Complementar n. 150/2015 fixou a obrigatoriedade do FGTS aos empregados domésticos. Além do depósito mensal de 8%, cujas regras são iguais aos demais empregados, o art. 22 da LC n. 150/2015, em substituição à multa indenizatória de 40%, estabeleceu que o empregador doméstico depositará a importância de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a remuneração devida, no mês anterior. Os valores depositados referentes a esse 3,2% ficarão em um conta especifica aberta para o empregado, mas, dependendo do motivo do término do contrato de trabalho, o empregador poderá reaver os valores do fundo. MOVIMENTAÇÃO DOS VALORES DEPOSITADOS NO FUNDO PELO EMPREGADO MOVIMENTAÇÃO DOS VALORES DEPOSITADOS NO FUNDO PELO EMPREGADOR • Dispensa sem justa causa • Rescisão Indireta (culpa do empregador) • Dispensa por justa causa • Pedido de demissão • Término do contrato de trabalho por prazo determinado • Aposentadoria e falecimento do empregado Na hipótese de culpa recíproca, metade dos valores depositados será movimentada pelo empregado, enquanto a outra metade será movimentada pelo empregador. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 27 Desse modo, o empregador deverá realizar dois depósitos mensais referentes ao FGTS. Um de 8% sobre o valor da remuneração, recolhido pelo simples doméstico, observadas as diretrizes da Lei n. 8.036/90, inclusive para levantamento dos valores depositados e o outro de 3,2%, depositado em conta vinculada ao empregado, que foi previsto para substituir a multa de 40% tratada no art. 18 da Lei n. 8.036/90, sendo que o empregado terá direito a movimentar os valores apenas em caso de dispensa sem justa causa ou rescisão indireta, já que, nas demais hipóteses, o empregador poderá reaver totalmente os valores depositados, ou parcialmente, se ocorrer culpa recíproca. Registra-se ainda que o empregado doméstico que for dispensado sem justa causa fará jus ao benefício do seguro-desemprego, na forma da Lei no 7.998, de 11 de janeiro de 1990, no valor de 1 (um) salário-mínimo, por período máximo de 3 (três) meses, de forma contínua ou alternada, devendo comprovar o vínculo empregatício, como empregado doméstico, durante pelo menos 15 (quinze) meses nos últimos 24 (vinte e quatro) e ser requerido de 7 (sete) a 90 (noventa) dias contados da data de dispensa. Com relação à justa causa, a lei dos domésticos praticamente reproduziu o art. 482 da CLT, com exceção das justas causas de negociação habitual (alínea “c”) e de violação de segredo da empresa (alínea “g”), tendo em vista a ausência de finalidade lucrativa do vínculo doméstico. Além disso, a nova lei acrescentou um justa causa específica, qual seja, “a submissão a maus tratos de idoso, de enfermo, de pessoa com deficiência ou de criança sob cuidado direto ou indireto do empregado” (art. 27, I, da LC n. 150/2015). Já no que diz respeito à rescisão indireta do contrato de trabalho, a LC n. 150 reproduziu praticamente todo o art. 483 da CLT, com exceção apenas da alínea “g” (“ o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários”), que foi substituída por uma causa específica, a saber: “empregador praticar qualquer das formas de violência doméstica ou familiar contra mulheres de que trata o art.5 da Lei no 11.340, de 7 de agosto de 2006”. Assim, se houver violência contra uma das mulheres da casa, a empregada doméstica poderá pedir rescisão indireta do contrato de trabalho com base no art. 27, parágrafo único, VII, da LC n. 150/2015. A nova lei criou ainda o simples doméstico, sistema eletrônico unificado para pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico, o que foi feito para facilitar a arrecadação, já que o âmbito familiar não dispõe da mesma estrutura das empresas. Com relação aos demais direitos trabalhistas acima não especificados, a própria lei dos domésticos remete à aplicação subsidiária da CLT. 3.7. ADVOGADO EMPREGADO Para a prova da OAB, é essencial lembrar que o advogado também pode ser empregado, hipótese em que terá alguns direitos específicos previstos pela Lei n. 8.906/94 (EAOAB). A relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia. Além disso, o advogado empregado não está obrigado à prestação de serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relação de emprego. Vejamos os principais direitos dos advogados empregados: OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 28 • Salário mínimo profissional do advogado será fixado em sentença normativa, salvo se ajustado em acordo ou convenção coletiva de trabalho. • A jornada de trabalho de no máximo 4 (quatro) horas contínuas diárias e a de 20 (vinte) horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva, hipótese em que a jornada de trabalho do advogado poderá ser de 8 horas diárias e 44 horas semanais. • Adicional de horas extras de 100% • Horário noturno das 20h às 5h, com adicional de 25%. TEMA COBRADO NO XI EXAME DA OAB/FGV. 3.8. ANOTAÇÃO NA CTPS A carteira de trabalho é o principal documento comprobatório da existência da relação de emprego, além de fazer prova para o recebimento de benefícios previdenciários, já que contém os dados relativos ao tempo de serviço e de contribuição. Trata-se de documento obrigatório para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário, e para o exercício por conta própria de atividade profissional remunerada. A Lei nº 13.874/19 alterou diversos dispositos da CLT em relação à CTPS, destacando-se as seguintes regras: • A CTPS será emitida pelo Ministério da Economia preferencialmente em meio eletrônico (art. 14, caput, da CLT). • Excepcionalmente, a CTPS poderá ser emitida em meio físico, desde que: I - nas unidades descentralizadas do Ministério da Economia que forem habilitadas para a emissão; II - mediante convênio, por órgãos federais, estaduais e municipais da administração direta ou indireta; III - mediante convênio com serviços notariais e de registro, sem custos para a administração, garantidas as condições de segurança das informações (art. 14, parágrafo único, da CLT). • De acordo com o art. 15 da CLT, a CTPS terá como identificação única do empregado o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF). • O empregador terá o prazo de 5 (cinco) dias úteis para anotar na CTPS (e não mais de 48 horas como antes), em relação aos trabalhadores que admitir, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério da Economia (art. 29, caput, da CLT). TEMA COBRADO NO XXI EXAME DA OAB/FGV. • A comunicação pelo trabalhador do número de inscrição no CPF ao empregador equivale à apresentação da CTPS em meio digital, dispensado o empregador da emissão de recibo. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 29 • Os registros eletrônicos gerados pelo empregador nos sistemas informatizados da CTPS em meio digital equivalem às anotações a que se refere esta Lei (art. 29, § 6º, da CLT). • O trabalhador deverá ter acesso às informações da sua CTPS no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a partir de sua anotação (art. 29, § 8º, da CLT) Importante destacar, também, que a Lei n. 13. 467/2017 (reforma trabalhista) alterou a redação do art. 47 da CLT, passando a prever a aplicação de multa de R$ 3.000,00 (de três mil reais) ao empregador que mantiver empregado sem o devido registro. A multa, aplicada independentemente do critério de dupla visita, é calculada por trabalhador prejudicado e será devida em dobro no caso de reincidência. Tratando-se de microempresa ou empresa de pequeno porte, o valor final da multa aplicada será de R$ 800,00 (oitocentos reais) por empregado não registrado, conforme § 1º do art. 47 da CLT. As anotações na CTPS têm valor de presunção relativa (Súmula n. 12 do TST), ou seja, é possível a apresentação de prova em sentido contrário para afastar a incidências das anotações realizadas. TEMA COBRADO NO XXXI EXAME DA OAB/FGV. A Lei n. 13. 467/2017 (reforma trabalhista) acrescentou ainda o art. 47-A ao texto da CLT, que passou a prever que o empregador que deixar de registrar na CTPS de seus empregados as informações básicas elencadas no parágrafo único do artigo 41 da CLT (qualificação civil ou profissional de cada trabalhador, dados relativos à sua admissão no emprego, duração e efetividade do trabalho, férias, acidentes e demais circunstâncias que interessem à proteção do trabalhador), ficará sujeito à multa de R$ 600,00, por empregado prejudicado. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 30 4 4. RELAÇÃO DE TRABALHO Conforme estudado anteriormente, a caracterização da relação empregatícia depende da existência dos elementos fáticos da pessoalidade, habitualidade, onerosidade, prestação do serviço por pessoa física e subordinação. Quando estes elementos estiverem ausentes, ainda que parcialmente, não haverá uma relação de emprego e sim uma relação de trabalho. Vejamos as relações de trabalho mais importantes para a prova da OAB. 4.1. TRABALHO VOLUNTÁRIO Entende-se por trabalho voluntário, de acordo com o art. 1º da Lei n. 9.608/98, “a atividade não remunerada prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza ou a instituição privada de fins não lucrativos que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência à pessoa”. O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim, porque ausente o elemento essencial da onerosidade, devendo ser celebrado mediante termo de adesão onde conste o objeto e as condições de seu exercício. Ressalta-se, entretanto, que o prestador do serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias, conforme previsto no art. 3º da Lei n. 9.608/98. 4.2. ESTÁGIO De acordo com o art. 1º da Lei n. 11.788/2008, estágio “é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.” As partes envolvidas na relação de estágio são o estagiário (educando), a Instituição de Ensino e a Parte Concedente, que poderá ser pessoa jurídica de direito privado, Administração ou ainda profissionais liberais de nível superior. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 31 O estágio poderá ser obrigatório ou não-obrigatório: ESTÁGIO OBRIGATÓRIO ESTÁGIO NÃO OBRIGATÓRIO Estágio obrigatório é aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção de diploma. Estágio não obrigatório é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória.Em razão da ausência de onerosidade, já que o estagiário ganha apenas bolsa auxilio, a Lei n. 11.788/2008 determina que o estágio não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, desde que observados os seguintes requisitos: I – matrícula e frequência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino; II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino; III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso. O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária. No caso de desvirtuamento do estágio, haverá o reconhecimento do vínculo de emprego, salvo nos casos da contratante ser integrante da Administração Pública Direta ou Indireta, hipótese em que o vínculo não pode ser reconhecido em razão da necessidade de observância do concurso público, sendo garantido ao estagiário apenas o direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS TEMA COBRADO NO XIV EXAME DA OAB/FGV. OJ n. 366 da SDI-1 do TST. ESTAGIÁRIO. DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO DE ESTÁGIO. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA ou INDIRETA. PERÍODO POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. IMPOSSIBILIDADE. Ainda que desvirtuada a finalidade do contrato de estágio celebrado na vigência da Constituição Federal de 1988, é inviável o reconhecimento do vínculo empregatício com ente da Administração Pública direta ou indireta, por força do art. 37, II, da CF/1988, bem como o deferimento de indenização pecuniária, exceto em relação às parcelas previstas na Súmula nº 363 do TST, se requeridas. A jornada de trabalho do estagiário será de 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos; 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 32 O estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 (quarenta) horas semanais, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino. Além disso, se a instituição de ensino adotar verificações de aprendizagem periódicas ou finais, nos períodos de avaliação, a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom desempenho do estudante. A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário com deficiência. O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, sendo compulsória a sua concessão, bem como a do auxílio-transporte, na hipótese de estágio não obrigatório. A eventual concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação e saúde, entre outros, não caracteriza vínculo empregatício. Aplica-se ao estagiário a legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho, sendo sua implementação de responsabilidade da parte concedente do estágio. O número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal das entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções: I – de 1 (um) a 5 (cinco) empregados: 1 (um) estagiário; II – de 6 (seis) a 10 (dez) empregados: até 2 (dois) estagiários; III – de 11 (onze) a 25 (vinte e cinco) empregados: até 5 (cinco) estagiários; IV – acima de 25 (vinte e cinco) empregados: até 20% (vinte por cento) de estagiários. Vejamos as principais diferenças entre estágio e aprendizagem. ESTÁGIO APRENDIZAGEM • Não gera vínculo de emprego, salvo desvirtuamento da relação • Não há necessidade de anotação na CTPS • Contratação não obrigatória • Jornada de 4h, 6h ou 8h • Há vínculo de emprego • Necessária a anotação em CTPS • Contratação obrigatória • Jornada de 6 horas, podendo ser estendida para 8 horas (ensino fundamental completo e aprendizagem teórica) OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 33 4.3. TRABALHO DO PRESO O art. 31 da Lei n. 7.210/84 (LEP) prevê que o condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho na medida de suas aptidões e capacidade mas, no caso de preso provisório, o trabalho não é obrigatório e só poderá ser executado no interior do estabelecimento. Em que pese o trabalho seja obrigatório, a própria Lei n. 7.210/84 determina que o preso que trabalhar não estará submetido ao regime da CLT, isto é, o trabalho do preso, ainda que prestado para uma empresa de direito privado, não caracterizará vínculo de emprego. De acordo com a LEP, o trabalho do preso não poderá ser inferior a 6 horas nem superior a 8 horas, sendo que, a cada três dias trabalhados, haverá remissão de 1 dia de condenação. De acordo ainda com o art. 29 da LEP, de duvidosa constitucionalidade, o trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a 3/4 (três quartos) do salário mínimo. O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado, que cumpriram no mínimo 1/6 da pena, somente em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina, devendo ainda o limite máximo do número de presos ser de 10% (dez por cento) do total de empregados na obra. 4.4. CABO ELEITORAL Considera-se cabo eleitoral o trabalhador contratado para a prestação de serviços nas campanhas eleitorais, geralmente encarregado de realizar propaganda e obter mais eleitores para determinado partido político. Levando-se em consideração que, na maioria das vezes, esse tipo de serviço preenche todos os requisitos para a formação do vínculo empregatício, não há dúvida de que esses trabalhadores deveriam ser considerados empregados. Entretanto, o art. 100 da Lei n. 9.504/97, de duvidosa constitucionalidade, expressamente afasta a configuração do vínculo de emprego para os cabos eleitorais, tratando-os como se fossem profissionais autônomos. 4.5. TRABALHO AVULSO Avulso é o trabalhador intermediado pelo sindicato ou pelo órgão gestor de mão de obra (OGMO), para prestar serviços a tomadores diversos, sem pessoalidade, em sistema de rodízio. Em que pese não sejam considerados empregados (ausência de pessoalidade e habitualidade), possuem os mesmos direitos dos demais trabalhadores com vínculo de emprego, conforme art. 7º, XXXIV da CF/88. Existem duas espécies de trabalhadores avulsos: o trabalhador avulso portuário, regido pela Lei n. 12.815/2013, e o trabalhador avulsos em atividade de movimentação de carga em geral, regido pela Lei n. 12.023/2009. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O TR AB AL H O 34 4.5.1. TRABALHADOR AVULSO PORTUÁRIO Os portos são locais destinados à movimentação de mercadorias. Os navios atracados precisam de trabalhadores para a realização de serviços como limpeza, carregamento e descarregamento das mercadorias, serviços estes realizados pelos trabalhadores avulsos. De forma sintética, o Operador Portuário, pessoa jurídica que exerce a operação portuária na área do porto por concessão pública (art. 2º, inc. XIII, da Lei n. 12.815/13) deve constituir
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