TRABALHO UNIRITTER 5 - DIREITOS HUMANOS

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TRABALHO N1 – DIREITOS HUMANOS
Antonio Amilcar Gomes Fernandes 
1- INTRODUÇÃO
No Brasil, as primeiras ações do nascente movimento homossexual, no final dos anos 1970, incluíram certificar-se do direito à associação com fins de defesa dos direitos desses sujeitos e a mobilização de ampla campanha que levou ao posicionamento de diversas associações científicas e conselhos profissionais, inclusive do Conselho Federal de Medicina, em favor da não classificação da homossexualidade como condição patológica. Demandas por legislação antidiscriminatória, por reconhecimento de uniões homoafetivas e por políticas de segurança pública e de educação integram a agenda do movimento brasileiro desde seu surgimento.
Ao se fazer uma análise dos direitos de LGBT decorre do modo como se produz conhecimento sobre esses sujeitos. Diferentemente de outros recortes populacionais, há poucas estatísticas de maior abrangência disponíveis e avaliação de indicadores divulgados. Isso se deve à dispersão dessa população, ao caráter sensível da informação sobre a orientação sexual ou identidade de gênero dos sujeitos, mas também ao precário reconhecimento dos mesmos como sujeitos de direitos e ao desprestígio que até pouco tempo poderia atingir pesquisadores envolvidos com a temática.
Os dados divulgados mais regularmente dizem respeito à quantidade de países que pune ou protege direitos de LGBT. Outros dados comparativos entre países são geralmente produzidos por organizações ativistas transnacionais e referem-se majoritariamente a “crimes de ódio” e a casos tratados no âmbito das organizações de direitos humanos em nível internacional. Embora as violações a diretos humanos sejam bem conhecidas e divulgadas pela mídia, a escassez de dados quantitativos dificulta a produção e a avaliação do impacto de políticas públicas.
A maior parte da produção científica brasileira sobre LGBT focaliza o HIV e aids, único tema sobre o qual há produção sistemática e regular de dados epidemiológicos. O segundo maior tema é o da discriminação e violência, que aparece articulado à vulnerabilidade individual e social para a infecção pelo HIV, mas também para outros agravos à saúde, incluindo depressão, ideação e tentativas de suicídio, abuso de substâncias e, ainda, dificuldades de acesso a cuidados e serviços de saúde.
Esforços de pesquisa acompanharam e possibilitaram a construção de políticas públicas de combate à violência contra LGBT na década passada e indicam consistentemente percentuais de vitimização e de reconhecimento de preconceitos ou condutas discriminatórias. Contudo, não há produção e divulgação sistemática ao longo do tempo de dados oficiais sobre discriminação e agressões contra LGBT no Brasil.
Avanços no reconhecimento e promoção dos direitos de LGBT são observados a partir dos anos 1990, com a incorporação de ações de prevenção ao HIV e aids entre “homens que fazem sexo com homens” e a inclusão da categoria “homossexual” no I Plano Nacional de Direitos Humanos (1996). Os anos 2000 representam o ápice desse processo de cidadanização, tendo como marco a criação do programa Brasil sem Homofobia, destinado a promover a cidadania de LGBT a partir da equiparação de direitos e do combate à violência e à discriminação, em 2004, e a realização da I Conferência de Políticas para LGBT, em 2008. Ao longo da década estabeleceram-se regulações como a que assegura o uso civil do “nome social” por pessoas trans, bem como políticas públicas voltadas a combater a discriminação em diferentes níveis de governo (municipal, estadual e federal).
Entre essas políticas, destacam-se a instituição, em 2008, do Processo Transexualizador no Sistema Único de Saúde; e, em 2010, da Política Nacional de Saúde Integral a Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais, ambas iniciativas do Ministério da Saúde. No âmbito da educação, destacam-se as ações articuladas entre o Ministério da Educação e outros ministérios na segunda metade dos anos 2000 visando a formação continuada de professores em relação a gênero, sexualidade e questões étnico-raciais e medidas do MEC permitindo o uso do nome social em exames como o Enem, desde 2014, e mais recentemente em exames como o Encceja e o Revalida no âmbito da educação básica. 
No início dos anos 2010, pesquisadores e ativistas LGBT chamavam atenção para as dificuldades de converter políticas públicas em legislação e para o escopo efetivamente alcançado pelas políticas direcionadas a LGBT, vistas como “fragmentárias, pontuais e periféricas”. As tentativas pela via do Legislativo em âmbito federal têm sido malsucedidas, vide a proposta de inserir a não discriminação por “orientação sexual” na Constituição Federal de 1988 e outros pleitos que atravessaram as décadas de 1990 e 2000 e acabaram arquivados, como a definição de crimes resultantes de discriminação ou preconceito relativos a orientação sexual e identidade de gênero ou o reconhecimento legal das uniões entre pessoas de mesmo sexo.
Avanços importantes se deram pela via do Judiciário. Em 2011, houve o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) da união homoafetiva estável como entidade familiar, garantindo a casais de mesmo sexo direitos até então restritos a casais heterossexuais, como herança, benefícios da previdência e inclusão como dependente em plano de saúde. 
Mais recentemente, em março deste ano, o STF entendeu ser possível a alteração de prenome e gênero no registro civil mediante averbação no registro original, independentemente de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo e sem necessidade de autorização judicial.
Mas também a questão das omissões dos legisladores, também tramitante perante o STF, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, com grandes avanços em favor da discriminação do público LGBTI.
Aqui vem a baila um tópico bastante a ser destacado, porquanto o Estado, como um ente maior, com suas obrigações perante seus súditos, simplesmente deixa a mercê da sorte esse público a tanto no sofrimento discriminatório, e nesse momento, o Poder Judiciário representado pela Suprema Corte – Supremo Tribunal Federal – STF, e toma as rédeas nessa matéria e define pontos muito importantes, repita-se, na absoluta omissão dos demais poderes – Legislativo e Executivo.
O Plenário concluiu o julgamento das ações que tratam da matéria e decidiu que, até que o Congresso Nacional edite lei específica, as condutas homofóbicas e transfóbicas se enquadram na tipificação da Lei do Racismo.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que houve omissão inconstitucional do Congresso Nacional por não editar lei que criminalize atos de homofobia e de transfobia. O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), de relatoria do ministro Celso de Mello, e do Mandado de Injunção (MI) 4733, relatado pelo ministro Edson Fachin.
Por maioria, a Corte reconheceu a mora do Congresso Nacional para incriminar atos atentatórios a direitos fundamentais dos integrantes da comunidade LGBT. Os ministros Celso de Mello, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes votaram pelo enquadramento da homofobia e da transfobia como tipo penal definido na Lei do Racismo (Lei 7.716/1989) até que o Congresso Nacional edite lei sobre a matéria. Nesse ponto, ficaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli, por entenderem que a conduta só pode ser punida mediante lei aprovada pelo Legislativo. 
Por maioria, portanto, o Plenário aprovou a tese proposta pelo relator da ADO, ministro Celso de Mello, formulada em três pontos:
1. O primeiro prevê que, até que o Congresso Nacional edite lei específica, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, se enquadram nos crimes previstos na Lei 7.716/2018 e, no caso de homicídio doloso, constitui circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe. 
2. O segundo ponto, a tese prevê que a repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe o exercício da liberdade religiosa, desde quetais manifestações não configurem discurso de ódio. 
3. Finalmente, a tese estabelece que o conceito de racismo ultrapassa aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos e alcança a negação da dignidade e da humanidade de grupos vulneráveis.
Inegavelmente, o STF adotou uma postura, não obstante a votação tenha ocorrido por maioria dos votos, que terão um alcance inesgotável para o futuro, tendo em vista a inércia do Legislativo em atingir esse propósito. 
Além disso, conselhos profissionais tiveram papel relevante no apoio ao reconhecimento e proteção de direitos. Além do parecer de 1985, reconhecendo que a homossexualidade não se configura como condição patológica, o Conselho Federal de Medicina emitiu, em 1997, sua primeira resolução autorizando a realização de cirurgias de transgenitalização e procedimentos complementares para transexuais. O Conselho Federal de Psicologia emitiu, em 1999, resolução orientando a prática profissional no sentido da não participação em eventos e serviços que proponham tratamento ou cura das homossexualidades e, em 2018, resolução similar envolvendo práticas que impliquem discriminação e oferta de serviços visando reorientação da identidade de gênero de travestis e transexuais. 
Diversas pesquisas realizadas no Brasil desde o ano 2000 apontam para a existência de um fenômeno conhecido de forma generalizada como “homofobia”. Entre as diversas definições encontradas na literatura, a que segue fornece uma visão abrangente das várias dimensões que a homofobia pode assumir:
“Um conjunto de emoções negativas (tais como aversão, desprezo, ódio, desconfiança, desconforto ou medo), que costumam produzir ou vincular-se a preconceitos e mecanismos de discriminação e violência contra pessoas homossexuais, bissexuais e transgêneros (em especial, travestis e transexuais) e, mais genericamente, contra pessoas cuja expressão de gênero não se enquadra nos modelos hegemônicos de masculinidade e feminilidade. A homofobia, portanto, transcende a hostilidade e a violência contra LGBT e associa-se a pensamentos e estruturas hierarquizantes relativas a padrões relacionais e identitários de gênero, a um só tempo sexistas e heteronormativos.” (JUNQUEIRA, 2007)
O termo genérico “homofobia” às vezes é desmembrado, de modo a contemplar suas especificidades. Nesta acepção, a palavra homofobia se aplica ao homossexual masculino, enquanto a lesbofobia diz respeito à hostilidade contra mulheres lésbicas. A bifobia é a discriminação de pessoas bissexuais e traz implícita a ideia de que todas as pessoas devem situar-se nos extremos do par binário heterossexual-homossexual. A transfobia é a rejeição específica a pessoas transgênero, sobretudo travestis e transexuais.
Os desdobramentos da homofobia são múltiplos e sempre prejudiciais para quem a sofre, variando desde a agressão verbal e psicológica, passando pela exclusão, até a agressão física, o assassinato e o suicídio (BLUMENFELD, 2007; BORRILLO, 2001; 2009; MOTT, 2009).
O Programa Brasil Sem Homofobia marcou o início do fortalecimento das políticas públicas afirmativas para a população LGBT. Construído em conjunto entre o governo e a sociedade civil no decorrer de 2003 e lançado em 25 de maio de 2004, o Programa tem 53 ações envolvendo 18 ministérios e divididas entre as seguintes áreas: direitos humanos; legislação e justiça; cooperação internacional; segurança; educação; saúde; trabalho; cultura; juventude; mulheres; racismo e homofobia (CONSELHO, 2004).
A instância de controle social das políticas públicas federais para a população LGBT se concretizou quando tomaram posse, no dia 30 de março de 2011, os(as) trinta conselheiros(as) do Conselho Nacional de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais, na ocasião de sua primeira reunião ordinária. São quinze conselheiros(as) do governo e quinze da sociedade civil. 
A principal finalidade do Conselho é formular e propor diretrizes de ação governamental, em âmbito nacional, voltadas para o combate à discriminação e para a promoção e defesa dos direitos das pessoas LGBT. Além disso, o Conselho deve fazer o diálogo entre a sociedade civil organizada e o governo federal, monitorando e realizando o controle social das políticas públicas.
Também de significância para a promoção da cidadania da população LGBT é o Programa Nacional de Direitos Humanos III (PNDH III), lançado em dezembro de 2009. O Programa tem um Objetivo Estratégico com oito ações programáticas específicas visando à “garantia do respeito à livre orientação sexual e identidade de gênero”, dentro da meta de “universalizar direitos em um contexto de desigualdades” (BRASIL, 2010b, p. 120-122). 
O Programa também é permeado por outras ações programáticas também alusivas ao tema da orientação sexual e identidade de gênero, incluindo o acesso universal a um sistema de saúde de qualidade (ibid., p. 62); a proteção e defesa dos direitos de crianças e adolescentes em maior vulnerabilidade, inclusive com vistas à erradicação da violência na escola (ibid., p. 77, 80); a realização de campanhas e ações educativas para desconstrução de estereótipos (ibid., p. 92) e; políticas de prevenção da violência (ibid., p. 115, 116).
Um grande desafio é o Legislativo, em especial o Congresso Nacional. Apesar de ser uma área que poderia colaborar em muito para incidir sobre a violação dos direitos humanos de LGBT, o Legislativo não avança em compasso com a sociedade, com o Executivo ou com o Judiciário. Conforme já mencionado, em mais de vinte anos desde a Constituinte, o Congresso Nacional não aprovou sequer uma lei que promova os direitos humanos das pessoas LGBT. Por outro lado, é alentadora a mobilização feita pela Ordem dos Advogados do Brasil, em cruMiar comissões da diversidade sexual em todas as seccionais e elaborar e apresentar em 2011 a proposta do Estatuto da Diversidade Sexual. 
Espera-se que o Estatuto possa vir a ser aprovado pelo Congresso Nacional e finalmente dar início a um processo em que o Legislativo federal contribua para cumprir os preceitos constitucionais da igualdade, da não discriminação, da liberdade, entre outros, inclusive para a população LGBT.
Em pouco mais de trinta anos, mudou-se de um cenário de ditadura militar e um ambiente desfavorável para a promoção dos direitos humanos, em que quase não existiam grupos LGBT organizados e certamente não havia políticas públicas afirmativas para esta população, para uma situação em que há centenas de grupos LGBT atuando no país inteiro, diálogo entre estes e o governo, bem como a construção conjunta de políticas públicas, com instâncias específicas de controle social. O Judiciário também vem contribuindo cada vez mais para garantir que o princípio da igualdade de direitos se torne efetivo para a população LGBT. 
O Legislativo federal, em função de alguns setores, não acompanha o progresso que tem caracterizado os outros dois Poderes. A violência e a discriminação contra a população LGBT ainda ocorrem em níveis inaceitáveis que somente poderão ser reduzidos por um conjunto de fatores, que incluem medidas legislativas e, principalmente, o fortalecimento da educação para o respeito à diversidade. Apesar dos desafios, não sobra dúvida de que o Brasil tem avançado a passos largos rumo à cidadania plena da população LGBT.
Ainda que tais avanços tenham transformado positivamente a vida de LGBT no país, a primeira metade da década de 2010 foi marcada pela morosidade da agenda de direitos dessa população no âmbito federal e pela intensificação dos investimentos na reversão de direitos. Têm se multiplicado projetos de lei que propõem excluir uniões homoafetivas do rol das entidades familiares reconhecidas pelo Estado brasileiro, restringir a possibilidade de uso de nome social por pessoas transexuais ou travestis, ou mesmo que favorecem possibilidades de oferta de terapias de reversão sexual.
Os avanços na proteção aos direitos humanos de LGBT observados recentemente no Brasil estiveram ancorados num contexto de reconhecimento de direitos sexuais e reprodutivos e de combate à intolerânciano âmbito das Nações Unidas, mas fragilizam-se sensivelmente ao sabor dos processos transnacionais de politização reativa das moralidades e do campo religioso.
Dados recentes sugerem alerta, embora estejamos acolhendo nas universidades públicas a primeira geração de travestis e transexuais que têm a oportunidade de passar de objetos a sujeitos nos processos de produção do conhecimento, os efeitos de tal conjuntura política já se fazem sentir no único aspecto da saúde de LGBT monitorado sistematicamente ao longo do tempo no Brasil, os dados sobre o HIV e aids. Atualmente, a prevalência de HIV entre “homens que fazem sexo com homens” com 25 anos ou mais é de 19,8% e de 9,4% entre os de 18 a 24 anos, contra 0,6% na população em geral, e registra-se incremento de 32,9% na proporção de casos de aids entre homossexuais e bissexuais na última década.
Recentemente o Conselho Federal de Psicologia lançou também o Relatório da Inspeção Nacional em Comunidades Terapêuticas. O documento evidencia o uso que vem sendo feito desses estabelecimentos como “locais em que se retoma o modelo de asilamento de pessoas com transtornos mentais, superado no Brasil pela Reforma Psiquiátrica Antimanicomial (Lei 10.216/2001)”. O documento, que traz uma sessão específica sobre violações relacionadas à diversidade sexual, identificou “privação de liberdade, uso de trabalhos forçados e sem remuneração, violação à liberdade religiosa e à diversidade sexual, internação irregular de adolescentes e uso de castigos – que podem, inclusive, configurar crimes de tortura – fazem parte dos resultados encontrados pela inspeção”. 
Muito se tem feito para mudar essa situação. 
Houve êxitos importantes. Desenvolveu-se por toda parte a luta pela igualdade de direitos, a visibilidade da situação das mulheres e as proposituras de ações afirmativas que garantem oportunidades e condições iguais. São conquistas representadas por tratados, declarações internacionais, assinados praticamente em todos os países do mundo e que representam instrumentos de desenvolvimento e progresso para a sociedade.
Mesmo com esses avanços, há desigualdades que se perpetuam ao longo dos tempos. As mulheres conquistaram o direito de voto graças ao movimento das sufragistas, no início do século passado, mas ainda são pouco representadas nos espaços de poder político, seja no executivo, legislativo ou judiciário. Outro exemplo: elas têm garantido seu ingresso no sistema educacional, mas vivem uma situação de desigualdade no trabalho, pois recebem salários mais baixos e enfrentam dificuldades maiores para galgar os postos de chefia. A sociedade humana, onde ainda prevalece a ideologia patriarcal (que estabelece a supremacia masculina) tem ainda impedido de todas as formas o pleno desenvolvimento das mulheres, discriminando-as de diferentes maneiras. 
Portanto, o termo gênero pode ser entendido como um instrumento, como uma lente de aumento que facilita a percepção das desigualdades sociais e econômicas entre mulheres e homens, devido à discriminação histórica contra as mulheres. Oferece possibilidades mais amplas de estudo sobre a mulher, percebendo-a em sua dimensão relacional com os homens e o poder. 
Com o uso desse instrumento, pode-se analisar o fenômeno da discriminação sexual e suas imbricações relativas à classe social, às questões étnico-raciais, intergeracionais e de orientação sexual. O termo gênero não pode ser confundido com sexo. 
Este, na maioria das vezes, descreve características e diferenças biológicas, enfatiza aspectos da anatomia e fisiologia dos organismos pertencentes ao sexo masculino e feminino. As diferenças sexuais assim descritas são dadas pela natureza. Mulheres e homens pertencem a sexos diferentes. O gênero, no entanto, aborda diferenças sócio-culturais existentes entre os sexos masculino e feminino, que se traduzem em desigualdades econômicas e políticas, colocando as mulheres em posição inferior aos homens, nas diferentes áreas da vida humana. 
O estudo das ciências humanas, com o uso da categoria gênero, não só tem revelado a situação desigual entre mulheres e homens, como também, tem mostrado que a desigualdade não é natural e pode, portanto, ser transformada em condições igualitárias, promovendo relações democráticas entre os sexos. Ao longo desta reflexão, será possível observar que as relações de gênero presentes no Código Civil de 1916 espelham um modelo desigual e assimétrico, oriundo da adoção de um modelo patriarcal das relações humanas, no qual a mulher se vê inferiorizada e subordinada em sua condição. Essa desigualdade se torna patente, principalmente, no âmbito do casamento e das relações familiares. 
A Constituição Federal de 1988, ao tratar da igualdade como um dos princípios fundamentais, estruturantes de nosso Estado Democrático de Direito, rompe com os parâmetros de desigualdade entre mulheres e homens presentes no Código Civil de 1916. Porém, nossa cultura jurídica, ainda de pouco prestígio e valorização da ordem constitucional, precisou da revogação expressa e de norma de mesma hierarquia, para finalmente jogar as últimas cinzas no modelo anterior, que estava absolutamente comprometido em face da atual Constituição.
2. O PRINCÍPIO DA IGUALDADE NA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é a redução das desigualdades sociais (art. 3º, II da CF/1988).
A igualdade de todos prevista no caput do artigo 5º da Constituição nasce ao lado da obrigatoriedade da redução das desigualdades. Ou seja, não basta que o Estado se abstenha de discriminar, de tratar desigualmente, mas faz-se necessário que ele atue positivamente no sentido da redução das desigualdades sociais.
Portanto a redução das desigualdades nasce como fundamento da República Federativa do Brasil, o que significa considerá-la autêntico princípio constitucional. E, dentro do sistema constitucional brasileiro, o que significa ser princípio constitucional?
Seguindo as lições de Canotilho, o princípio da igualdade e da redução das desigualdades são o que ele denomina de princípios constitucionalmente estruturantes. São princípios que designam o núcleo essencial da Constituição, garantindo a ela uma determinada identidade e estrutura.
Possui duas dimensões:
“(1) uma dimensão constitutiva, dado que os princípios, eles mesmos, na sua fundamentalidade principial, exprimem, indicam, denotam ou constituem uma compreensão global da ordem constitucional;
(2) uma dimensão declarativa, pois estes princípios assumem, muitas vezes, a natureza de superconceitos, de vocábulos designantes, utilizados para exprimir a soma de outros subprincípios e de concretizações normativas constitucionalmente plasmadas”.
Os ensinamentos de Canotilho são plenamente aplicáveis ao regime constitucional brasileiro, na medida que nossos princípios constitucionais, por força da própria Constituição, da doutrina e da jurisprudência, adquiriram ao longo do tempo aquelas características: fundam o sistema e agregam outros subprincípios. Dessa forma, o princípio da igualdade no direito brasileiro estrutura nosso sistema constitucional, espraiando-se por todo ele.
Paulo de Barros Carvalho, ao tratar dos princípios e ao assinalar que a ordem jurídica brasileira é constituída como um sistema de normas. Nesse sistema, algumas normas são de comportamento, outras de estrutura. As normas de comportamento estão diretamente voltadas para a conduta das pessoas, nas relações de intersubjetividade, já as regras de estrutura estatuem de que modo as regras devem ser criadas, transformadas ou expulsas do sistema.
A respeito do que seja princípio, expõe o autor:
“Princípios são linhas diretivas que informam e iluminam a compreensão de segmentos normativos, imprimindo-lhes um caráter de unidade relativa e servindo de fator de agregação num dado feixe de normas. Exerce o princípio uma reação centrípeta, atraindo em torno de si regras jurídicas que caem sob seu raio de influência e manifestam a força de sua presença. 
Algumas vezes constam de preceito expresso, logrando o legisladorconstitucional enuncia-los com clareza e determinação. Noutras, porém, ficam subjacentes à dicção do produto legislado, suscitando um esforço indutivo para percebê-los e isolá-los. São os princípios implícitos”. Portanto o princípio da igualdade e de redução de desigualdades tornou-se, com a promulgação da Constituição de 1988, verdadeiro princípio constitucional, devendo servir de baliza para todo o sistema, espraiando-se pela atividade executiva, legislativa e judiciária. 
Deve servir de norte para o desempenho das atividades públicas, ou seja, os poderes constituídos devem, por força do novo fundamento, do novo princípio constitucional, orientar-se nas suas condutas, em sua gestão e decisões, pela maior amplitude possível deste princípio. E o fato de o princípio conter toda esta carga axiológica não lhe retira sua índole normativa. Princípio é norma carreando todas as implicações deste fato. 
Concluindo, o fato é que, com a Constituição Federal de 1988, passamos a ter como norma jurídica constitucional, na categoria de princípio, a redução das desigualdades e a vedação de discriminação. Isso traz diversas implicações, como o de possuir o atributo da obrigatoriedade de cumprimento e de inovação da ordem jurídica. Por ser de natureza constitucional, subordina todas as demais normas do ordenamento e, por fim, por ser princípio, adquire maior relevo ainda, conforme exposto.
A Constituição Federal, bem como os principais instrumentos legislativos internacionais, descrevem, quase uniformemente, as formas de discriminação proibidas, a saber, as que dizem respeito à raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou outra, origem nacional, posição econômica e nascimento, bem como “qualquer outra condição”, afastando-se qualquer tentativa de discriminar por outros critérios.
Se os instrumentos internacionais de proteção geral (Declaração Universal dos Direitos dos Homem e os Pactos Internacionais de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e Direitos Civis e Políticos) não trazem definição do que seja discriminação, textos mais modernos cuidaram de cobrir essa lacuna, adotando redações que, dada sua uniformidade, cristalizaram o conceito.
A Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial define discriminação como “toda distinção exclusão, restrição ou preferência (...) que tenha por objeto ou resultado anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício, em condições de igualdade, de direitos humanos e liberdades fundamentais no domínio político, econômico, social, cultural, ou em qualquer outro domínio da vida pública”. 
Mesmo assim, há casos em que o tratamento jurídico diferenciado não constitui discriminação, ainda que se baseie em um dos critérios enumerados nas disposições dos instrumentos internacionais sobre discriminação, o que demonstra a necessidade de interpretação, dada a vagueza dos conceitos.
Entretanto, conforme já afirmamos anteriormente, há uma enorme dificuldade em uma cultura jurídica jovem, em termos de constitucionalismo, operar as modificações necessárias em relação ao direito anterior, apenas com suporte na Constituição. A cultura da necessidade de legislação infraconstitucional expressa, por vezes, prepondera diante do desafio de valorizar a Constituição em sua supremacia, dentro do ordenamento jurídico, fazendo forte ainda em nosso meio a cultura da lei, em detrimento da cultura da Constituição.
Canotilho chega a afirmar que embora ocorresse a derrogação do direito anterior, em face de Constituição nova, seria possível o exame da constitucionalidade desse direito, o que possibilitaria maior certeza e segurança jurídicas:
“Os juízes podem e devem conhecer da inconstitucionalidade do direito pré-constitucional e o TC pode julgar inconstitucionais normas cuja entrada em vigor retrotrai a um momento anterior ao da entrada em vigor da Constituição. (...) A inconstitucionalidade (plano de validade) conduz, num caso concreto, à revogação (plano de vigência). Daí que, na inconstitucionalidade superveniente, haja um concurso de revogação (leis que se sucedem no tempo) e nulidade (leis de hierarquia diferente em relação de contrariedade) (...) E o facto de as leis ordinárias anteriores inconstitucionais terem deixado de vigorar com a entrada em vigor da Constituição não significa a inutilidade de uma declaração expressa de inconstitucionalidade a efectuar pelo órgão com competência para esse efeito. (...) O princípio tempus regit actum leva a distinguir dois efeitos no tempo: a aprovação da norma rege-se pela lei constitucional vigente nesse momento; a aplicação da mesma norma tem de respeitar os princípios e normas constitucionais vigentes no momento em que se efectiva essa mesma aplicação.”
A Constituição, documento jurídico e político das cidadãs e cidadãos brasileiros, buscou romper com um sistema legal fortemente discriminatório em relação ao gênero feminino.
Foi assim constitucionalizada, como fundamento da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana (não só do homem ou da mulher). Um dos objetivos fundamentais de nosso país é a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Reforçando essa idéia, a Constituição de 1988 prevê como direito constitucional a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza e a igualdade de homens e mulheres em direitos e obrigações.
3 - A IGUALDADE E OS DIREITOS HUMANOS
Em que pese, à primeira vista, o artigo 5º, caput da Constituição Federal apontar apenas para igualdade formal, cada vez mais se firma o entendimento de que se devem espancar esses ardis hermenêuticos e se buscar o caráter substancial da norma.
A igualdade a ser garantida é a igualdade material, posto que ela constitui o fundamento da democracia: a ausência daquela importa na negação desta. Nenhum país pode se dizer democrático se não reconhecer a pluralidade dos membros de sua comunidade e, a partir de então, procurar igualar essas diferenças, através de suas instituições.
As pessoas não nascem iguais e não são iguais nas suas vidas, a igualdade nascendo de um pacto democrático, em que se constrói um conceito de igualdade, a partir da condição humana. “A igualdade não é um dado, ela é um construído, elaborado convencionalmente pela ação conjunta dos homens através da organização da comunidade política.”
Os direitos humanos representam esse grande pacto. A partir da proclamação desses direitos, emergiram valores fundamentais à civilização humana. No entanto, a discriminação e o preconceito têm afetado profunda e negativamente a convivência humana, estabelecendo graves diferenças, negando direitos fundamentais, restringindo liberdades, introduzindo desigualdades entre os seres humanos, gerando conflitos e promovendo a injustiça.
Cumpre ao Estado comprometido com a prevalência dos direitos humanos banir de circulação esses mecanismos de discriminação que, sedimentados na sociedade, obstacularizam a realização dos direitos humanos e concretização do direito específico da igualdade.
O homem é um ser social, por natureza. Desenvolve, em decorrência disso, uma série de atos, de molde a comunicar ao mundo que o cerca suas tendências, razões, seus pensamentos e objetivos existenciais. O motivo desse interagir com o meio é encontrar respostas aos anseios que o caracterizam como alguém sempre em busca de realização e aperfeiçoamento. 
Ao mesmo tempo, a criatura humana oferece ao meio a contribuição de seu trabalho, de suas descobertas, provenientes do uso da razão, de seus esforços no sentido de ajudar na tarefa de transformação gradativa da sociedade, com vistas a um progresso mais acentuado e compensador. 
4 - DIREITOS HUMANOS NO COTIDIANO JURÍDICO
Mas o homem não revela somente uma capacidade de atuação sob o prisma social. Há também um agir moral, ou seja, há um modo próprio de viver, comum a cada indivíduo. Esse modo de ser e de viver tem suas mais profundas raízes na consciência. A encíclica Gaudium et Spes a conceitua como uma áreaíntima em que “o homem descobre uma lei e a ela deve obedecer”.
Essa lei, inscrita na consciência de cada homem, é a lei moral, consistente em buscar o bem e evitar o mal. Cada ser humano possui a sua lei moral, ou seja, um conjunto de valores que constitui a sua moralidade própria. Os valores humanos naturais encontram-se de tal forma arraigados na própria natureza humana racional que passam a determinar os rumos de sua vida individual e sua convivência social. 
Exemplificativamente, temos o respeito pela vida, a honorabilidade, a veracidade, a honestidade, a fidelidade, a justiça, a preservação da liberdade etc. Em todos os tempos, a razão humana é capaz de perceber a incidência de erros e distorções desses valores, aferíveis que são, em situações concretas. Assim, a sociedade não aceita contra-valores, como o homicídio, o incesto, o adultério, a difamação, a mentira, a calúnia etc. Aqui entra a atuação do Direito, como complexo de normas visando à recomposição da ordem social e à restauração do direito lesado, em cada contexto individualmente considerado. 2. G.S., n. 16. 
Como se vê, o agir moral projeta seus efeitos no campo social. Os homens se interrelacionam, procurando satisfazer suas necessidades de conservação, comunicação, consecução de objetivos, viabilização de projetos. Nesse processo, está implícito um sentido moral, pois o próprio fato da convivência entre as pessoas abrange coisas proibidas e coisas permitidas. 
Ao fazer suas escolhas, de molde a agir conforme os valores selecionados, o ser humano estará assumindo um comportamento ético positivo, ou negativo, em vista das normas jurídicas reguladoras da vida em sociedade. Se esse comportamento não estiver adequado aos padrões sociais e vier a causar danos a alguém, ou mesmo a um grupo, caberá ao Estado, mediante provocação do ofendido, exercer a sua função jurisdicional, a fim de que se restabeleça a ordem social, o ordenamento jurídico seja respeitado e a responsabilidade pelos danos ocorridos seja assumida por aquele que os desencadeou, através de um modo de agir ética e socialmente reprovável. 
5. DISCRIMINAÇÃO E ISONOMIA 
O termo “discriminar” traz, em seu bojo, um significado de segregação, separação, distinção. O ato discriminatório “estabelece graus de diferença de qualidade”.
Por si só, a conduta discriminatória revela um “quê” de injusto e “indevido”, pois se direciona a seres humanos, uma vez que o agir e o interagir pressupõem pessoas como sujeitos, no contexto social.
Mister se faz ainda mencionar o crime de racismo, assim como de injúria qualificada do art. 140, parágrafo terceiro, do Código Penal. No crime definido na Lei nº 7.716/89 a ofensa é dirigida a toda uma raça, a qual é caracterizada por um fato pejorativo, por sua vez, na injúria qualificada do parágrafo terceiro do Código Penal, a ofensa é direcionada a honra subjetiva do indivíduo, ofensa esta que é agregada à raça, cor, etnia, religião ou origem.
Ainda necessário se faz a analise das cinco categorias elencadas na “lei de racismo”, iniciando pela raça. Esta do ponto de vista antropológico é uma categoria social, ou seja, mesmo que biologicamente não haja evidências da existência de grupos raciais humanos, os grupos sociais dividem a humanidade e as sociedades a partir de traços fenotípicos. Na segunda categoria encontramos a cor, a qual se trata única e exclusivamente da pigmentação da pele. Por sua vez, etnia refere-se a aspectos sócio culturais, enquanto que a religião é toda crença, e aqui cabe fazer uma observação, o ateísmo não está abrangido pela “lei de racismo”, vez que não é uma religião, mas uma filosofia de vida. Por fim, está a figura da procedência nacional, a qual deve ser vista de modo ampliativo, devendo não ser entendida apenas a nacionalidade do indivíduo, mas também sua origem regional.
Deste modo, após traçarmos os aspectos históricos e analisarmos cada uma das categorias abrangidas pela “lei de racismo”, importante se faz a análise do art. 20 desta lei, o qual diz:
“Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”. 
Observa-se que o legislador, quando da elaboração do art. 20 da “lei de racismo”, quis dar a este a característica de subsidiariedade em relação aos outros artigos, posto que ao trazer em sua redação o verbo “praticar”, contempla qualquer outra forma, como sendo crime, que não esteja exposta nos artigos anteriores.
No tocante a imprescritibilidade dos crimes de racismo, ainda há divergência entre os autores. Se analisarmos a Constituição Federal, esta é clara ao dispor no art. 5º, inciso XLII: “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito á pena de reclusão, nos termos da lei”. 
Assim, embora tenha o legislador ampliado às categorias protegidas pela Lei 7.716/89, acrescentando a esta a etnia, religião e procedência nacional, entendemos que foi intenção do legislador constitucional impor imprescritibilidade apenas ao crime de racismo, e por este, entendemos como aqueles relativos somente à raça e cor. 
Não obstante nossa posição há autores que defendam ainda a inclusão da etnia no rol dos crimes imprescritíveis, por entenderem que a etnia está ligada intrinsecamente ao conceito de raça.
Diante de tais ponderações, vê-se que mesmo após vinte anos da promulgação da Lei nº 7.716/89 ainda padecem muitas dúvidas a respeito de sua interpretação e aplicabilidade por parte dos operadores do direito. Entendemos que o legislador ao ampliar o alcance da Lei nº 7.716/89 para os crimes contra a etnia, religião e procedência nacional, perdeu grande oportunidade em acrescentar ao art. 1º a figura da opção sexual, a qual também deveria ser matéria de proteção por parte do legislador.
6 - A CREDIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO 
Em momentos tormentosos para a ordem constitucional, é necessário, mais do que nunca, renovar o voto de confiança no Poder Judiciário e em todas as funções essenciais à Justiça como os verdadeiros salvadores da pátria e dos direitos humanos. A falta de credibilidade no Poder Judiciário – pedra angular do Estado Democrático de Direito – acarreta o sentimento geral de insegurança, com a solução dos conflitos pela lei do mais forte, surgindo grupos de extermínio, milícias armadas, desencadeando uma verdadeira guerra civil – aliás, como está acontecendo na Venezuela – onde o Poder Judiciário, corrompido e sem força moral nas suas decisões, fez eclodir o surgimento de duas grandes forças internas, que resolvem os seus problemas com as armas. 
É nesse contexto que se demonstra a importância do controle de constitucionalidade das leis a cargo do Poder Judiciário, como limitador do poder do representante da maioria, cujo mandato é transitório. 
O poder concentrado nas mãos dos representantes da maioria, dos sujeitos eleitos pelo povo, sem qualquer controle, representaria um modelo de Estado que persegue apenas a governabilidade.
Nos Estados de Direito, o caráter de norma fundamental que a Constituição deve ter, dentro do escalonamento hierárquico da ordem jurídica, pode ser visto como um sistema de bloqueio à atuação estatal, como uma espécie de garantia que a sociedade se auto-impõe como um mínimo necessário à manutenção do Estado de Direito.
O Poder Judiciário não pode perder a sua credibilidade perante a sociedade. Por pior que seja a situação econômica e social do país, é no Judiciário que a população deve depositar sua última esperança na proteção aos direitos fundamentais.
Precisamos acreditar no Poder Judiciário. Crer na sua habilidade de preservar, aos mesmo tempo, a segurança pública e os direitos e garantias fundamentais. Somente com essa fórmula poderemos sobreviver às agressões da ordem criminosa. A cidadania atreve-se a afirmar sua certeza de que as agressões aos fundamentos do sistema constitucional podem arranhar o alicerce, mas jamais derrubá-lo.
Nesse controle, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ouestadual, além da ação declaratória de constitucionalidade. “Por meio desse controle, procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto, visando-se à obtenção da invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais.”
A Constituição é fruto do pacto originário. É a explicitação do contrato social. É a explicitação do contrato que separa a civilização da barbárie.
7 – CONCLUSÃO
Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e liberdades estabelecidos na Declaração dos Direitos Humanos, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, opinião, ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição.
Neste momento é oportuno refletir sobre o que a nova Constituição de 1988 significou para o subsequente avanço dos direitos humanos no Brasil no período pós-ditadura. Pode-se afirmar que vários dos Princípios Fundamentais e vários dos Direitos e Garantias Fundamentais contidos na Constituição de 1988 tiveram sua inspiração na Declaração Universal de Direitos Humanos.
Entre outras disposições, a Declaração Universal estabelece que “todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos” (art. 1º); que “toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição” (art. 2º); que “toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal” (art. 3º); e que “todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei” (art. 7º) (ONU, 1948).
Por sua vez, a Constituição de 1988 estabelece como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, inciso IV), e afirma que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade (...)” (art. 5º) (BRASIL, 2008a).
A instância de controle social das políticas públicas federais para a população LGBT se concretizou quando tomaram posse, no dia 30 de março de 2011, os(as) trinta conselheiros(as) do Conselho Nacional de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais, na ocasião de sua primeira reunião ordinária. São quinze conselheiros(as) do governo e quinze da sociedade civil. A principal finalidade do Conselho é formular e propor diretrizes de ação governamental, em âmbito nacional, voltadas para o combate à discriminação e para a promoção e defesa dos direitos das pessoas LGBT. Além disso, o Conselho deve fazer o diálogo entre a sociedade civil organizada e o governo federal, monitorando e realizando o controle social das políticas públicas.
Em pouco mais de trinta anos, mudou-se de um cenário de ditadura militar e um ambiente desfavorável para a promoção dos direitos humanos, em que quase não existiam grupos LGBT organizados e certamente não havia políticas públicas afirmativas para esta população, para uma situação em que há centenas de grupos LGBT atuando no país inteiro, diálogo entre estes e o governo, bem como a construção conjunta de políticas públicas, com instâncias específicas de controle social. 
O Judiciário também vem contribuindo cada vez mais para garantir que o princípio da igualdade de direitos se torne efetivo para a população LGBT. 
O Legislativo federal, em função de alguns setores, não acompanha o progresso que tem caracterizado os outros dois Poderes. A violência e a discriminação contra a população LGBT ainda ocorrem em níveis inaceitáveis que somente poderão ser reduzidos por um conjunto de fatores, que incluem medidas legislativas e, principalmente, o fortalecimento da educação para o respeito à diversidade. 
Apesar dos desafios, não sobra dúvida de que o Brasil tem avançado a passos largos rumo à cidadania plena da população LGBT, o que trará inúmeros benefícios no reconhecimento do gênero, sem qualquer tipo de discriminação a essa comunidade.
Referências
ABGLT – Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais. Manual de Comunicação LGBT: Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais. Curitiba: ABGLT, 2010.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito constitucional, 5. ed. refundida e aum., Coimbra: Almedina, 1992, p. 349 e ss.
ABRAMOVAY, M.; CASTRO, M. G.; SILVA, L. B. Juventudes e sexualidade. Brasília: UNESCO Brasil, 2004.
ABRAMOVAY, M. (coord.); CUNHA, A.; CALAF, P. Revelando tramas, descobrindo segredos: violência e convivência nas escolas. Brasília: Rede de Informação Tecnológica Latino-americana – RITLA, Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal – SEEDF, 2009.
BENTO, B. A. de M. O que é transexualidade? São Paulo: Brasiliense, 2008 (Primeiros Passos, n. 328).
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BRASIL. Decreto nº 119-A, de 07 de janeiro de 1890. Prohibe a intervenção da autoridade federal e dos Estados federados em materia religiosa, consagra a plena liberdade de cultos, extingue o padroado e estabelece outras providencias. Pub. Clbr. 1890 v. 001. p. 000010. col. 1. Coleção de Leis do Brasil. Disponível em:
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_____. Decreto nº 4.496, de 04 de fevereiro de 2002. Exclui o Decreto nº 119-A, de 7 de janeiro de 1890, do Anexo IV do Decreto nº 11, de 18 de janeiro de 1991. Diário Oficial da União, Brasília, 05 dez.
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