Danyel - TCDII - pronto

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DANYEL BEZERRA MENDES 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ANÁLISE DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL 
BRASILEIRO NO DIREITO SUCESSÓRIO DO(A) COMPANHEIRO(A) 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Palmas - TO 
2016 
DANYEL BEZERRA MENDES 
 
 
 
 
 
 
 
 
ANÁLISE DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL 
BRASILEIRO NO DIREITO SUCESSÓRIO DO(A) COMPANHEIRO(A) 
 
 
 
 
 
 
Trabalho de Curso em Direito apresentado 
como requisito parcial da disciplina de 
Trabalho de Curso em Direito II (TCD II) do 
Curso de Direito do Centro Universitário 
Luterano de Palmas – CEULP/ULBRA. 
 
Orientador: Prof. Msc. Vinícius Pinheiro 
Marques 
 
 
 
 
 
 
 
Palmas - TO 
2016 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Dedico este trabalho aos meus filhos Ivyna 
Mayra (12 anos) minha pepeta, e Samuel (2 
anos) a meu pai Veríssimo e irmão Danylo 
meus melhores amigos e tia Jaqueline pela 
amizade e carinho, ainda a saudade de minha 
mãe Telma e irmã Neyla (in memorian). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Agradeço a Deus, aos meus avós Valdir e 
Marinilva, e as minhas tias Neyde e Érica, 
meus tios, a todos pelo apoio e estímulo que 
possibilitou a minha formação e realização 
deste trabalho. Ao profº. Vinícius Pinheiro pela 
dedicação a execução desta. Ao prof. Marcelo 
Amaral e prof. Sinvaldo Neves pelas várias 
conversas e esclarecimentos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
“Família, um sonho ter uma família, 
família um sonho de todo dia, 
família é quem você escolhe pra viver, 
família é quem você escolhe pra você, 
não precisa ter conta sanguínea, 
é preciso ter sempre, 
um pouco mais de sintonia.” 
(Banda: O Rappa) 
RESUMO 
 
A presente pesquisa está consubstanciada na finalidade de discutir em seu contexto 
argumentos após a análise da inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil no direito 
sucessório do(a) companheiro(a). Tendo em vista a necessidade de debater esta temática da 
inconstitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil vigente que resulta no fato de alguns 
juristas ainda não reconhecer o companheiro como herdeiro necessário, garantindo-lhe 
somente direito à concorrência sucessória quanto aos bens adquiridos na vigência da 
união e excluindo-o dos bens particulares. Em contrapartida, a Constituição Federal 
vigente, com o escopo de conferir proteção especial à família, reconheceu a união estável 
como entidade familiar, em posição de igualdade com o casamento. Tal diferenciação 
resultou em nítido desprestígio ao companheiro, cujos direitos sucessórios são 
gravemente violados. A relevância deste artigo volta-se para a defesa da 
incompatibilidade desse dispositivo com a Carta Magna, por representar afronta desse 
tratamento diferenciado dado ao companheiro em relação ao cônjuge, perante o ordenamento 
jurídico brasileiro, à luz das Leis: 8.971/94 e 9.278/96 e do Código Civil de 2002, analisar o 
seu regime jurídico na atualidade e, também, demonstrar juridicamente os direitos sucessórios 
do companheiro sobrevivente na obrigatoriedade do regime parcial de bens, a 
comunicabilidade dos bens particulares no casamento e também na união estável e 
indistintamente, tendo em vista as profundas alterações introduzidas no direito sucessório 
brasileiro nas últimas décadas, faz necessário que haja isonomia na forma originária da 
família. O Superior Tribunal de Justiça tem buscado discutir o assunto e encontrado 
divergências entre a 3ª e a 4ª Turmas, quando trata-se da (in)constitucionalidade do artigo 
1.790 de lei infraconstitucional, que ainda não foi pacificado pelo Plenário do Supremo 
Tribunal Federal. A partir do posicionamento da jurisprudência através de Acórdãos ou do 
Controle de Constitucionalidade, fazendo com que o artigo 1.790, seja revogado e adotado 
alterações no 1.829, ambos do Código Civil, A pesquisa foi realizada com apontamentos 
teórica conceitual doutrinária, projetos de lei, artigos de lei e jurisprudencial. 
 
 
Palavras-chave: União estável – Companheiro – Direito sucessório 
 
 
 
 
SUMÁRIO 
 
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 9 
1. A EVOLUÇÃO DO IDEAL DE FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO 
BRASILEIRO ......................................................................................................................... 11 
1.1 A FAMÍLIA DECORRENTE DO CASAMENTO ........................................................ 12 
1.1.1 Forma de constituição ........................................................................................... 13 
1.1.2 Os tipos de regimes de bens .................................................................................. 14 
1.1.3 Dissolução ............................................................................................................... 16 
1.2 A FAMÍLIA DECORRENTE DA UNIÃO ESTÁVEL .................................................. 17 
1.2.1 Forma de constituição ........................................................................................... 18 
1.2.2 O tipo de regime de bens ....................................................................................... 19 
1.2.3 Dissolução ............................................................................................................... 19 
1.3 ARRANJOS DE FAMÍLIA ............................................................................................ 20 
1.3.1 Monoparental ......................................................................................................... 20 
1.3.2 Anaparental ............................................................................................................ 21 
1.3.3 Pluriparental .......................................................................................................... 22 
2 A EVOLUÇÃO DO DIREITO SUCESSÓRIO DO COMPANHEIRO NO BRASIL ... 35 
2.1 CÓDIGO CIVIL DE 1916 .............................................................................................. 24 
2.2 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ........................................................................ 25 
2.2.1 Princípio da Proteção da unidade familiar ......................................................... 27 
2.2.2 Princípio da Função social da família .................................................................. 28 
2.2.3 Princípio da Solidariedade familiar ..................................................................... 28 
2.2.4 Princípio da Afetividade ........................................................................................ 29 
2.2.5 Princípio da Igualdade ou Isonomia entre os Cônjuges e Companheiros ........ 30 
2.2.6 Princípio da Não intervenção ou da Liberdade .................................................. 30 
2.2.7 Princípio de Proteção à Dignidade da pessoa humana ...................................... 31 
2.2.8 Princípio da Vedação ao Retrocesso social .......................................................... 32 
2.3 LEI Nº 8.971/1994 – REGULA O DIREITO DO COMPANHEIRO A ALIMENTOS E 
À SUCESSÃO ...................................................................................................................... 32 
2.4 LEI Nº 9.278/1996 – REGULA O § 3º DO ARTIGO 226 DA CONSTITUIÇÃO 
FEDERAL ............................................................................................................................ 34 
2.5 CÓDIGO CIVIL 2002 .................................................................................................... 36 
2.6 PRINCÍPIO DE SAISINE .............................................................................................. 42 
2.7 PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE DA HERANÇA ............................................... 43 
2.8 ESPÉCIES DE SUCESSÃO ..........................................................................................45 
2.8.1 Legítima .................................................................................................................. 45 
2.8.2 Testamentária ......................................................................................................... 47 
3 DA ANÁLISE DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO 
CIVIL BRASILEIRO NO DIREITO SUCESSÓRIO DO(A) COMPANHEIRO(A) ...... 50 
3.1 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ........................................................ 50 
3.1.1 Repressivo ............................................................................................................... 51 
3.1.2 Por ação .................................................................................................................. 51 
 
 
 
3.1.3 Por vício material ................................................................................................... 52 
3.1.4 Parcial ..................................................................................................................... 52 
3.2 O POSICIONAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA ........................................................ 53 
3.2.1 Tribunal de Justiça ................................................................................................ 53 
3.2.2 Superior Tribunal de Justiça ................................................................................ 56 
3.2.3 Supremo Tribunal de Federal ............................................................................... 59 
3.3 DOS ARGUMENTOS A CERCA DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 
1.790 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO NO DIREITO SUCESSÓRIO DO(A) 
COMPANHEIRO(A) ............................................................................................................ 61 
CONCLUSÃO ......................................................................................................................... 67 
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 70 
 
 
 
 
INTRODUÇÃO 
 
A presente pesquisa monográfica teve o intento de abordar o tema análise da 
inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil Brasileiro no direito sucessório do(a) 
companheiro(a). Tendo em vista a importância do presente tema e objetivando apresentar 
conceitos e as mudanças na entidade familiar sempre de acordo com o que dispõem a 
Constituição Federal. 
Para a realização deste trabalho de conclusão do curso de direito busca-se enfocar os 
direitos sucessórios do companheiro descritos em seu artigo 1.790 do Código Civil Brasileiro. 
Comenta-se sobre a aplicabilidade da relação patrimonial, no que couber, o regime da 
Comunhão Parcial de Bens apontado no Artigo 1.725 do mesmo código, que assegura ao 
companheiro sobrevivente seus direitos na sucessão. Serão abordados relativos ao que tange o 
tema os bens particulares no direito sucessório, os direitos e garantias fundamentais, os 
direitos e deveres individuais e coletivos, os princípios constitucionais: Proteção da entidade 
familiar, Função social da família, Solidariedade familiar, Afetividade, Igualdade entre os 
cônjuges e companheiros, Não intervenção ou liberdade, Proteção à dignidade da pessoa 
humana e Vedação ao retrocesso social. O posicionamento dos tribunais e as divergências 
referidas ao tema. A visão dos doutrinadores em seus artigos, sites, revistas jurídicas e livros. 
A Análise se refere também a adequada preocupação no cenário jurídico com o 
futuro até hoje, incerto, estando em situação de desamparo à família originária da união 
estável no direito sucessório do companheiro em relação ao cônjuge sobrevivente, este casado 
no regime parcial de bens, na qual apresenta-se argumentos em que ficam evidenciados que 
não deveria haver entendimentos que limitem na forma da composição originária da família 
brasileira, em relação aos aspectos de contemplar e reconhecer este direito de suceder e 
configurar como herdeiro necessário, já que a Constituição Federal assevera em seu artigo 
226, §3º que é uma entidade familiar a União Estável. 
O presente trabalho tem também como objetivo o estudo da consideração jurídica da 
inconstitucionalidade do artigo 1.790, e assim, informar a sociedade sobre esta análise 
verificando que o companheiro também faz jus configurar como herdeiro de bens particulares 
do autor da ação, evitando a que o Estado declare Jacente e por sua vez Vacante a herança do 
autor. Abordando ainda as situações em que os tribunais em cada caso estudado, ora 
consideram inconstitucional o artigo 1.790 e seus incisos. 
10 
 
 
Cumpre também a esta pesquisa esclarecer que o tema presente é um estudo em 
discussão, buscando um viés no debate quanto ao entendimento pacífico e a nível acadêmico. 
Este estudo foi dividido em quatro capítulos, onde se procura desconstruir os 
conceitos preestabelecidos no ideal de família diante do direito sucessório do cônjuge e do 
companheiro ao longo dos tempos iniciando-se, o primeiro capítulo, com um breve histórico 
de família, em seus conceitos doutrinários e formatados em lei, ainda sobre casamento e a 
união estável, sobre seus regimes e origens. 
O segundo capítulo foi direcionado para a estrutura descrita no código civil de 2002, 
do direito sucessório baseado nos princípios que regem a abertura da sucessão da saisine e o 
da indivisibilidade do patrimônio, ainda as espécies de transmissão da herança aos sucessores 
legítima e testamentária. 
No terceiro capítulo, passando pelo Código Civil de 1916 que mencionava a 
concubina, a mulher amante do homem casado, sem nenhum direito sucessório, também a 
Carta Magna de 1988 em seus princípios fundamentais, ainda pelas leis: 8.971/94 que regula 
o direito do companheiro a alimentos e à sucessão e a 9.278/96 que regula o Artigo 226, § 3º 
da Constituição Federal até o Código Civil de 2002. 
Para concluir, o quarto capítulo a abordagem é direcionada a análise do tema 
proposto, a partir do posicionamento da jurisprudência, através de Acórdãos que admitem a 
inconstitucionalidade do Artigo 1.790 do código Civil, incluindo-se um breve contexto a 
respeito do entendimento dos tribunais na tentativa de buscar compreender que somente deve 
prevalecer o direito da família e suas formas de serem constituídas ou originalizadas. 
A pesquisa foi realizada com base em referências bibliográficas com um estudo 
analítico, tomando como referência a literatura jurídica em sua maior abrangência, julgados 
dos tribunais e teses publicadas sobre o respectivo tema. Por fim, apresenta conclusões com 
um ponto de vista da problemática proposta como resultado da pesquisa e as referências 
bibliográficas, consultadas para a elaboração do presente trabalho. 
 
 
 
1. A EVOLUÇÃO DO IDEAL DE FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO 
BRASILEIRO 
 
A família como é conhecida e aceita em nossa sociedade era aquela formada pelo 
papai, mamãe e filhos, onde qualquer outra forma espécie ou originária era reprimida. O 
advento da liberdade e da democracia trouxe consigo o reconhecimento de entidades 
familiares, antes excluídas diante do inconformismo social. Para iniciar essa esta pesquisa faz-
se necessário conhecer os conceitos de família e sua origem. 
Entende-se que a família não é apenas uma instituição de origem biológica, mas, 
sobretudo, um organismo com nítidos caracteres culturais e sociais. 
Conforme a autora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, define família como 
“uma entidade histórica, ancestral como a história, interligada com os rumos e desvios da 
história ela mesma, mutável na exata medida em que mudam as estruturas e a arquitetura da 
própria história através dos tempos.” (HIRONAKA, 2004, p.3) 
Trata-se da sociedade, do seu núcleo inicial, básico e regular. É onde os pilares desta 
são assentados e valorizados de modo a garantir a adequada formação do indivíduo social. 
A família é uma realidade em nossa sociedade, pois constitui“o núcleo fundamental 
em que pousa toda a organização social” e ainda “o vocábulo família abrange todas as pessoas 
ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem 
como unidas pela afinidade e pela adoção. Compreende os cônjuges e companheiros, os 
parentes e os afins.” (Carlos Roberto Gonçalves, 2013. p.17) 
Conforme SILVEIRA (2012, p.63) apud ENGELS, em seu artigo acadêmico sobre a 
origem da família, da propriedade privada e do Estado a origem da família especialmente em 
relação à história antiga e das sociedades primitivas aconteceu segundo esta pesquisa com a 
necessidade do homem caracterizar os sistemas de parentesco e formas de matrimônio que 
levaram à formação da família. 
Quando o incesto se deu entre os grupos de homens e mulheres que se juntavam para 
compor a família marcou, então, como sendo um passo decisivo na organização da família 
propriamente dita. 
As famílias eram formadas a partir de grupos consanguíneos individualizados, 
segundo Claudia da Silveira: 
12 
 
 
A família consanguínea, que é expressão do primeiro progresso na constituição da 
família, na medida em que excluem os pais e os filhos de relações sexuais 
recíprocas, os grupos conjugais classificam-se por gerações, ou seja, irmãos e irmãs 
são, necessariamente, marido e mulher, revelando que a reprodução da família se 
dava através de relações carnais mútuas e endógenas. (SILVEIRA, 2012, p.65) 
 
Descrevia a família monogâmica, onde os filhos homem, apenas, herdariam os 
direitos do pai na administração e posse de seus bens, surgiu o desejo de transmitir essas 
riquezas por herança, aos filhos desse homem, simbolizando, na relação conjugal, a 
propriedade privada. 
Todas as manifestações de família ou arranjos de afeto são válidas e devendo ser 
socialmente compreendidos em torno do que já foi consagrado pela nossa Constituição de 
1988. 
Conceitue assim, Maria Cláudia Crespo Brauner sobre a pluralidade de família: 
 
(...) com efeito, o reconhecimento da pluralidade de formas de constituição de 
família é uma realidade que tende a se expandir pelo amplo processo de 
transformação global, repercutindo na forma de tratamento das relações 
interindividuais. A reivindicação e o reconhecimento de direitos de igualdade, 
respeito à liberdade e à intimidade de homens e mulheres, assegura a toda pessoa o 
direito de constituir vínculos familiares e de manter relações afetivas, sem qualquer 
discriminação. (BRAUNER, 2004, p.259) 
 
A primazia de tratamento descrita na constituição de entidade familiar faz com que 
não se possa mais ignorar o reconhecimento e sua origem e evitar tratamento diferenciado na 
relação entre pessoas, pois sua história é inegável e aceitação por parte dos tribunais e da 
sociedade. 
A pluralidade de família e alguns conceitos doutrinários no âmbito jurídico de 
família modernizado e adequado as novas vertentes que surgiram e vieram colaborar com a 
constituição da construção de família. 
 
1.1 A FAMÍLIA DECORRENTE DO CASAMENTO 
 
O casamento como instituição, por sua vez, tem sua origem em um sistema 
organizado em nossa sociedade, repleta de normas e regras a serem seguidas. Existe uma 
cerimônia nupcial, presença de testemunhas e presença de autoridade jurídica civil, a fim de 
tornar o ato legítimo e reconhecidamente social aceita. 
Sintetizando esse instituto, Sílvio de Salvo Venosa (2013, p.1), assevera que a família 
em um conceito amplo, “é o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza 
13 
 
 
familiar”, em conceito restrito, “compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que 
vivem sob o pátrio poder.” 
A partir da formação da família “estabelecida entre os componentes da entidade 
familiar em sociedade com a utilização do matrimônio ou a intenção de se constituí-la”, 
através de sua estruturação e perpetuação, em via de regra, “terem filhos a quem possam 
transmitir seu nome e patrimônio, fazendo nascer então em consequência inclusive como 
instrumento para reunião de patrimônios, como se fosse uma negociação financeira o direito 
de família”, assim comentam STOLZE E PAMPLONA (2013, p.113). 
O direito de família é entre todos os ramos do Código Civil, é aquele que está ligado 
mais intimamente à vida de cada pessoa no sentido de vínculos afetivos, consanguíneos, por e 
adoção e tomando o casamento como sacramento, a igreja que influenciou e lucrou com esse 
ato, durante muitos séculos, onde homens e mulheres estariam unidos pelo sagrado 
matrimônio religioso sobre as bênçãos de Deus. 
Dentre os vários conceitos na doutrina jurídica, assim preleciona Silvio de Salvo 
Venosa, sobre os estudos do direito de família: 
 
O direito de família estuda, em síntese as relações de pessoas das pessoas unidas 
pelo matrimônio, bem como daqueles que convivem em uniões sem casamento (...), 
e em sua modernidade apresenta como regra geral, uma definição restrita, 
considerando membros da família as pessoas unidas por relação conjugal ou de 
parentesco. (VENOSA, 2013, p.19) 
 
Esta lição visa a busca da ampliação do sentido estrutural conceitual de família 
oriunda da relação conjugal entre pessoas, como base dos pilares que sustentam o 
entendimento da entidade familiar moderna. 
 
1.1.1 Forma de constituição 
 
A sociedade civil e o Código Civil exigem que seja formalizado o casamento entre 
pessoas oriundas de um relacionamento, que sigam o rito da solenidade nupcial. 
Nesse sentido, Paulo Luiz Netto Lôbo com habitual precisão destaca em seu conceito 
uma definição formal sobre o casamento e descreve que “o casamento é um ato jurídico 
negocial solene, público e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem 
família, pela livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento de Estado.” (LÔBO, 2008, 
p. 76). 
 
14 
 
 
O autor demonstra que se deve encarar com seriedade e respeito o ato do casamento, 
e que todos devem ter, quando se menciona o casamento como constituição de família. 
As formas de casamento de acordo com STOLZE e PAMPLONA (2013, p.145) “a 
modalidade básica como: casamento civil e casamento religioso com efeitos civis e conversão 
de união estável em casamento e ainda as formas especiais de casamento como: por 
procuração, nuncupativo, em caso de moléstia grave e perante autoridade diplomática.” 
Neste sentido, STOLZE e PAMPLONA (2013, p.124) os autores apontam o 
Casamento Civil como sendo “aquele celebrado em cartório ainda nas dependências do 
cartório, na sala de audiência ou local previamente determinado de forma pública, a portas 
abertas durante todo o ato, perante autoridade oficial do Estado o Juiz de Direito ou Juiz de 
Paz podendo ainda estar presente os padrinhos, familiares e amigos.” 
A Carta Magna de 1988 prescreve em seu artigo 226, parágrafo 1º, sobre e a 
celebração do casamento, pois “O casamento é civil e gratuita a celebração.” 
A gratuidade da celebração é garantida pela Constituição Federal, facilitando o 
acesso de todos à formalidade do casamento. Para gerar efeitos jurídicos eficaz no direito 
sucessório ao cônjuge. 
 
1.1.2 Os tipos de regimes de bens 
 
No Brasil a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, prescreve 5 
(cinco) regimes de bens todos especificados no Código Civil. O regime de bens tem como 
objetivo determinar a maneira como a família administrará seus bens após o fim da união do 
casal pelo divórcio ou falecimento de um dos cônjuges ou companheiro. 
A lei brasileira mencionam os regimes: da comunhão universal, participação final 
nos aquestos, separação total, separação obrigatória de bens e comunhão parcial. 
Na comunhão universal de bens descrita no artigo 1.667 do Código Civil, menciona 
o interesse entre os cônjuges de informar que todos os bens adquiridos anteriormente e os 
bens futuros se comunicam, a seguir: 
 
Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os 
bens presentes e futurosdos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do 
artigo seguinte. (Art. 1.640) 
 
15 
 
 
Neste artigo a interpretação é de que todo o patrimônio adquirido individualmente 
por cada cônjuge fará parte do bem de família comum, tanto os bens atuais como aqueles que 
serão adquiridos pelo casal. 
Agora, na participação final dos aquestos disposto no artigo 1.672 do Código Civil 
de acordo com a divisão dos bens entre o casal: 
 
Art. 1.672. No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui 
patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da 
dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a 
título oneroso, na constância do casamento. 
 
A preservação dos bens particulares de cada cônjuge no casamento fazendo com que 
haja a individualização do patrimônio e a incomunicabilidade desses durante o casamento e 
até mesmo após o fim dele, onde a cônjuge sobrevivente a título oneroso compartilha metade 
daquilo que foi adquirido pelo casal salvo aquele bem individualizado e que não configura 
com bem do casal. 
O artigo 1.673 e no seu parágrafo único a menção da individualização e da 
incomunicabilidade dos bens particulares e dos adquiridos durante o casamento: 
 
Art. 1.673. Integra o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e 
os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento. 
Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os 
poderá livremente alienar, se forem móveis. 
 
Quando mencionado que integra o patrimônio individual que cada cônjuge tinha 
antes de casar e ainda aquele da constância que também fica de fora e ainda fica 
exclusivamente administrado pelo cônjuge e não é compartilhado. 
No regime da separação total, bem mais simplificado, mencionado no artigo 1.687 do 
Código Civil de 2002, onde os bens particulares e os adquiridos na constância do casamento 
não se comunicam em nenhum momento, mesmo no divórcio ou em caso de morte de um dos 
cônjuges: 
 
Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração 
exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de 
ônus real. 
 
Observa-se que a grande maioria dos casais acaba de optar ou permitir que a própria 
lei defina o regime de bens, não concedendo aos cônjuges qualquer participação no 
patrimônio um do outro. 
16 
 
 
Na separação obrigatória de bens descrita no artigo 1.641, incisos I ao III do Código 
Civil, prescreve algumas condições que torna nulo a constituição do casamento, são elas: 
 
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: 
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da 
celebração do casamento; 
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; 
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. 
 
Estas condições são observações importantes que podem facilitar sua constância e 
sua constitucionalidade regulada pelo casamento em seu sentido completo, pois se faz 
necessário preservar o patrimônio de eventuais aventureiros sucessórios. 
No regime da comunhão parcial, no casamento civil, prescreve o artigo 1.640 do 
Código Civil em seu caput: 
 
Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto 
aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. 
 
Existe aqui uma observação que implica diretamente no regime, caso não haja acordo 
elaborado anteriormente entre o casal, será considerado automaticamente a comunhão parcial 
de bens. 
 
1.1.3 Dissolução 
 
A Constituição Federal em seu § 6º do art. 226 que dispõe sobre a dissolubilidade do 
casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 
1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos. 
Dispõe o Artigo 6º da Carta Magna de 1988: 
 
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. 
 
Assegurado constitucionalmente a dissolução do casamento pelo rito do divórcio, 
garante-se a efetivo direito disposto a cada cônjuge quando for este o caminho decidido pelo 
casal. 
A Lei infraconstitucional nº 6.515/1977 que regula os casos de dissolução da 
sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, destaca em seu 
artigo 1.571, sobre o termino da sociedade conjugal: 
 
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: 
17 
 
 
I. pela morte de um dos cônjuges; 
II. pela nulidade ou anulação do casamento; 
III. pela separação judicial; 
IV. pelo divórcio. 
 
O casamento pode deixar de se configurar com a morte de um dos cônjuges, também 
nos casos de nulidade ou anulação, separação judicial ou pelo divórcio, efetivando o termino 
do casamento perante o ordenamento jurídico. 
É correta a explicação de Maria Helena Diniz, quando menciona a separação: 
 
A separação judicial dissolve a sociedade conjugal, mas conserva íntegro o vínculo, 
impedindo os cônjuges de convolar novas núpcias, pois o vínculo matrimonial, se 
válido, só termina com a morte de um deles ou com o divórcio. (DINIZ, 2009, P.84) 
 
Fica clara a explicação da autora quando destaca que o vínculo matrimonial só se 
encerra como o evento morte de um dos cônjuges ou com o divórcio judicial. Porém, após 
proferida a sentença com o trânsito em julgado através do divórcio não consensual mais 
conhecido como litigioso, obtém-se a validade e o reconhecimento da dissolução do 
casamento. 
 
1.2 A FAMÍLIA DECORRENTE DA UNIÃO ESTÁVEL 
 
A união entre homem e a mulher, sem casamento, foi chamada, por muito tempo em 
nossa evolução histórica das relações ente pessoas de concubinato. O Código Civil de 1916 
apontava restrições a esse modo de convivência, proibindo e deixando de fora da sucessão. Na 
verdade o concubinato era a relação amorosa praticada pelo homem casado fora do 
casamento, como se a concubina fosse uma suposta prostituta ou aventureira em que o homem 
casado procurava pra fugir de sua rotina do casal civil. 
Diante dessa visão de Francisco Cavalcante Pontes de Miranda chegou a afirmar que: 
 
O concubinato não constitui, no direito brasileiro, instituição de direito de família. A 
maternidade e a paternidade ilegítimas o são. Isso não quer dizer que o direito de 
família e outros ramos do direito civil não se interessem pelo fato de existir, 
socialmente, o concubinato. (MIRANDA, 1971, p.211) 
 
O concubinato como união livre, independente de casamento, de fato tem em sua 
constituição o status de modalidade não admitida no ordenamento jurídico, por isso no direito 
sucessório não abrange assistência. 
A lei 11.340/2006, conhecida com a Lei Maria da Penha, também dispõe sobre o 
conceito de família no âmbito familiar: 
18 
 
 
 
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos 
que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou 
por vontade expressa; 
 
Diferente da união estável e do casamento o concubinato está conceituado no Código 
Civil, em seu artigo 1.727: 
 
Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, 
constituem concubinato. 
 
Para evitar que qualquer relação entre o homem e a mulher, como o namoro, o ficar 
ou um encontro eventual fosse considerado união estável, o ordenamento caracterizou essa 
diferenciação e passou inegavelmente a gerar um novo conceito de concubina, quando passou 
a efetivar o registro dessa união em cartório de registro civil. 
Vê-se em sua definição precisa LÔBO (2009, p. 148) quando descreve que a “união 
não matrimonial no direito romano era comum e considerada como casamento inferior, de 
segundo grau, sob denominação de concubinato”, ou seja, desprovido em sua totalidade de 
amparo jurídico. 
Agrupando momentos de rejeição e até mesmo de absoluta ausência de tutela 
jurídica, a união estável foi considerada um fenômeno que integrava arealidade da sociedade 
familiar em que não se podia mais ficar escondida, mas, para tanto existe uma forma de ser 
constituída e que possa gerar efeitos. 
 
1.2.1 Forma de constituição 
 
A forma em que a união estável é tida como válida, diferentemente do casamento, 
que exige um ato solene já mencionado nesta pesquisa, basta a simples manifestação da 
vontade dos interessados, porém deve ser pública e notória e registrada em Cartório de Notas. 
O Art. 1.723 do Código Civil de 2002, que prescreve como se dá o reconhecimento 
de sua constituição: 
 
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a 
mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida 
com o objetivo de constituição de família. 
 
Ainda se exige para o reconhecimento da união estável que seja estabelecida com o 
objetivo de formar uma família, não só constituída de pai e mãe, caso queiram, como também 
ter filhos e que seja integrada a sociedade familiar, com seus quatro elementos 
19 
 
 
caracterizadores: publicidade, continuidade, estabilidade e objetivada em constituição de 
família. 
Presentes os requisitos básicos da união estável o homem e a mulher que já 
convivem de maneira estável, precisam realizar o registro de sua situação, perante a 
autoridade Civil. Contudo os conviventes podem celebrar contrato de união estável ou 
escritura declaratória de união estável. Ainda, podem caso necessário, requerer judicialmente 
o reconhecimento da união estável, através de uma ação declaratória. Nesta feita não restará 
dúvidas da existência, evitando eventuais questionamentos futuros sobre a união estável. 
Ainda é importante frisar que na Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013, no 
Conselho Nacional de Justiça, que “é vedada às autoridades competentes recusa de 
habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento 
entre pessoas de mesmo sexo.” 
Posteriormente, comenta-se o regime único aceito na união estável, salvo menções 
firmadas em contrato, aceito na união estável o da comunhão parcial de bens a seguir. 
 
1.2.2 O tipo de regime de bens 
 
O regime de bens utilizado quase que automaticamente na união estável é o regime 
da comunhão parcial de bens, onde não deveria é inconstitucionalmente utilizado em nosso 
ordenamento jurídico. 
Diante do artigo 1.725 do Código Civil que prescreve: 
 
Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se 
às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. 
 
O regime único aceito na união estável é o de parcial de bens ou limitada ao 
constituído durante a vigência da união, onde o direito sucessório vai contemplar o que cabe 
ao companheiro sobrevivente em caso de morte ou dissolução de união estável. 
 
1.2.3 Dissolução 
 
A dissolução da união estável pode acontecer tanto judicialmente quanto 
extrajudicialmente, de acordo com a situação em que os companheiros se encontrem. 
20 
 
 
MIRANDA, (1971, p.223) sinaliza que, “tranquilamente, é possível firmar um 
contrato de convivência por escritura pública, ou instrumento particular, após o rompimento 
do relacionamento para regular os efeitos da união desfeita.” 
Quando por meio de ação judicial, a dissolução terá que ser declarada pelo juiz 
competente, com sentença, onde é declarada a extinção da união estável, transitada em 
julgado. Porém, extrajudicialmente a dissolução ocorrerá diretamente no Cartório de Notas, 
ainda perante autoridade e lavrada certidão. 
A Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal reconhece o concubinato com registro 
em cartório ou contrato, como sociedade de fato e concede partilha do patrimônio entre 
direitos aos concubinos, descrita a seguir: 
 
Súmula 380. Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é 
cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo 
esforço comum. 
 
Neste momento, após a dissolução os companheiros passam a configurar como 
sucessores numa eventual partilha de bens constituídos durante o período compreendido da 
união do casal. As restrições existentes para os companheiros no direito sucessório, tem como 
intenção do legislador o de proteger possíveis vítimas de aventureiros interessados apenas no 
patrimônio. 
 
1.3 ARRANJOS DE FAMÍLIA 
 
Em que pese a existência de família abordada na Constituição Federal faz-se 
necessário conhecer e compreender alguns arranjos familiares oriundos de lares que de 
alguma maneira sofreu um desmembramento de seus elementos, como o pai e mãe ao mesmo 
tempo e outras pessoas complementam a criação dos filhos daquela família. 
 
1.3.1 Monoparental 
 
A palavra expressa monoparental significa único pai, ou em outras palavras a família 
pode ter em sua constituição apenas um dos membros pai ou mãe, acompanhados, claro com 
filhos. 
A constituição Federal de 1988, prescreve em seu artigo 226, parágrafo 4º, sobre a 
família monoparental: 
21 
 
 
 
Art. 226. § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada 
por qualquer dos pais e seus descendentes. 
 
Em uma eventualidade qualquer da vida a família não deixa de figurar com o 
divórcio ou dissolução da sociedade, pois a monoparentalidade tendo o pai com o filho ou 
ainda a mãe com o filho, tem amparo constitucional. 
Comenta Maria Berenice Dias (2012, p.163), comenta sobre a família monoparental 
e traz consigo, um ponto de vista constitucional, pois “O fato de mencionar primeiro o 
casamento, depois a união estável e após a família monoparental, não significa qualquer 
preferência e nem releva escala de prioridade entre elas.” 
No mesmo sentido o autor Eduardo de Oliveira Leite, destaca em sua lição: 
 
Na realidade, a monoparentalidade sempre existiu – assim como o concubinato – se 
levarmos em consideração a concorrência de mães solteiras, mulheres e crianças 
abandonadas. Mas o fenômeno não era percebido como uma categoria específica, o 
que explica a sua marginalidade do mundo jurídico. (LEITE, 2009 Revista dos 
Tribunais). 
 
A situação de mãe solteira, após enfrentar um divórcio se casada ou uma dissolução 
na união estável, não ocasiona o fim deste ente familiar, ainda que por morte do cônjuge ou 
companheiro. Por adoção de criança por um só membro familiar pai ou mãe é outro exemplo 
de família monoparental. 
 
1.3.2 Anaparental 
 
Não se pode negar que a perda dos pais pelos filhos, seja qual for a situação de morte 
ou por condenação e perda do poder familiar, a família seja desfeita, pois existem outras 
composições de família, uma delas é quando as crianças são criadas por parentes próximos 
consanguíneos ou por laços afetivos de amizade, devido a ausência dos pais. 
Os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, descrevem com 
primazia este instituto da família: 
 
A situação em que, falecidos ambos os pais, continuam os filhos, alguns ou todos 
maiores, residindo na mesma casa, com pessoas outras que colaboraram com a sua 
criação, uma “tia ou um tio de consideração”, um padrinho ou madrinha, por 
exemplo. (STOLZE e PAMPLONA, 2013 p. 516) 
 
Demonstra-se que a família em sua constituição vai muito mais além do padrão pré-
estabelecido pai, mãe e filhos, pois o amor de família supera a intempérie e perdura sua 
22 
 
 
existência, através de parentes, tios, padrinhos entre outros membros consanguíneos ou por 
afinidade como é o caso de amigos que criam os filhos de seus amigos. 
 
1.3.3 Pluriparental 
 
As famílias também podem ser constituídas após seu desmembramento. Os pais que 
sobreviventes ou aqueles que após um divórcio ou dissolução manifestam interesse em 
reconstituir sua família, por isso não se pode deixar de comentar sobre essas recomposições 
familiares. 
Noutra vertente aquela família cuja morte de um membro seja o pai ou a mãe, não 
compromete a família, pois muitas vezes filhos de pais separados que sãocriados por 
padrastos ou madrastas merecem amparo constitucional, tendo pai ou a mãe, ainda vivos. 
Vê-se o comentário trazido por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho a 
respeito deste instituto: 
 
Imagine-se a situação em que, na nova família, a mãe vem a falecer e o filho já 
desenvolveu uma relação afetiva tão forte com o padrasto que preferem ficar sob sua 
guarda a ficar sob a de seu pai biológico, independentemente de ainda manter com 
ele um bom relacionamento. (...) formaria um novo núcleo familiar, o grupo 
composto do padrasto e do enteado, ainda que com o pai vivo. (STOLZE e 
PAMPLONA, 2013 p. 519) 
 
Surge não de fato, pois existe a muito tempo, mas então em nível de valor e norma a 
pluriparental tem como a formação de dois núcleos pai, filho e padrasto. 
No caso de morte do genitor ou da genitora e ainda de todos os filhos da família, 
finda com a extinção da família como núcleo familiar, ainda que se possa classificar o núcleo 
antes existente como modalidade de entidade familiar. 
A Carta Magna buscou proteger todos os núcleos, familiares existentes a época de 
promulgação já conhecida, de certa maneira com a evolução comportamental sempre multável 
da sociedade, surgiu novos núcleos familiares formados por diversos entes da família comum. 
A doutrina majoritária deve estar “ligada por laços afetivos e vínculo de convivência, 
composta de amor e intenção de que a vida seja vivida com a disseminação da paz entre as 
pessoas que se amam.” E ainda tentam impor a subordinação da família ao Estado e a leis 
infraconstitucionais conforme comentário vê-se: “A família é uma coletividade humana 
subordinada à autoridade e condutas sociais” (VENOSA, 2013, p. 8) 
 
 
 
2 A EVOLUÇÃO DO DIREITO SUCESSÓRIO DO COMPANHEIRO NO BRASIL 
 
O direito sucessório vem sofrendo ao longo dos anos, grandes modificações, 
adaptações e buscado a modernização e o reconhecimento do direito daqueles que devem 
suceder, pois precisa ser assegurada a quem de direito. 
Desde de 1916 com o Código Civil, quando se deu o reconhecimento do cônjuge 
contribuindo para as formações e conceitos da entidade familiar como conhecemos. 
A Constituição Federal expandindo a proteção do Estado à família promoveu a 
mais profunda transformação de que se tem notícia entre as constituições contemporâneas, 
trouxe à equiparação familiar do companheiro a sucessão do autor da herança, assegurando 
seus direitos antes marginalizados. 
Já a Lei nº 8.971/94 que regula o direito dos companheiros a alimentos e a 
sucessão, elencou a igualdade de direito em suceder o companheiro reconhecido. 
A Lei nº 9.278/96 que regula o § 3º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, 
onde a união estável é reconhecida como entidade familiar. 
A proteção dos direitos sucessórios do cônjuge atingiu seu ápice, enfim, com o 
Código Civil de 2002, que, trazendo uma série de inovações condicionou o cônjuge como 
herdeiro necessário em concorrência com descendentes e ascendentes. 
A Declaração Universal dos Direitos Humanos é considerada o documento mais 
importante da liberdade do homem em seus direitos fundamentais, homologado pelas Nações 
Unidas em 1948, onde são descritos todos os seres humanos possuem, que o reconhecimento 
da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e 
inalienáveis. Destaca-se seu artigo 1º como relevante a pesquisa: 
 
Artigo 1º. Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em 
direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em 
espírito de fraternidade. 
 
O reconhecimento dos direitos humanos traz neste artigo uma das mais clássicas 
ponderações que abrangem a Constituição do Brasil de 1988, onde todos são iguais e livres 
em sua dignidade e direitos. 
A história dessa evolução passa pelo ordenamento jurídico brasileiro disciplinado 
nesta pesquisa desde o Código Civil de 1916. 
24 
 
 
2.1 CÓDIGO CIVIL DE 1916 
 
Neste Código Civil Brasileiro, não mencionava ainda a união estável, que a época era 
mais conhecida como Concubina, àquela amante do homem casado, marginalizada, ela não 
teria nenhum direito na sucessão ou de receber presentes, podendo a cônjuge reivindicá-lo. 
O Artigo 248, inciso IV deste Código, contempla o seguinte: 
 
Art. 248. Independentemente de autorização, pode a mulher casada: 
IV. Reivindicar os bens comuns móveis ou imóveis doados, ou transferidos pelo 
marido à concubina (art. 1.177). 
 
Também se quer concubina tinha direito de receber um presente qualquer do seu 
amante, que pertencesse ao patrimônio da família do cônjuge, quer seja o bem móvel ou 
imóvel doado ou transferido pelo marido a concubina, sendo reivindicado pelo cônjuge por 
um determinado período de até dois anos, após sua separação conjugal. 
O Artigo 1.177, inciso IV e o 1.719, inciso III, ambos deste Código Civil, 
disciplinavam sobre as doações do cônjuge adultero e anulação dos atos por ele praticado a 
sua amante, que se quer podia ser legatária, como descreve os mencionados artigos: 
 
Art. 1.177. A doação de cônjuge adultero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo 
outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida 
a sociedade conjugal (arts. 178, § 7º, n. VI, e 248, n. IV). 
Art. 1.719. Não podem também se nomeados herdeiros, nem legatários: 
III. A concubina do testador casado. 
 
A evidência de uma sociedade que privilegiava a relação do casamento e afastava 
todas as outras relações extraconjugais, eram claras e conforme entendimento da época 
prevalecia apenas a esposa e os filhos da relação matrimonial. 
Ensina Maria Berenice Dias, sobre o papel do Estado no Código supracitado que: 
 
O Estado solenizou o casamento como uma instituição e o regulamentou 
exaustivamente. Os vínculos interpessoais passaram a necessitar da chancela estatal. 
É o estado que celebra o matrimônio mediante o atendimento de inúmeras 
formalidades. Reproduziu o legislador de 1916 o perfil da família então existente: 
matrimonializada, patriarcal, hierarquizada e heterossexual. Só era reconhecida a 
família constituída pelo casamento. O homem exercia a chefia da sociedade conjuga, 
sendo merecedor de respeito, devendo-lhe a mulher e os filhos obediência. A 
finalidade essencial da família era a conservação do patrimônio, precisando gerar 
filhos com força de trabalho. Como era fundamental a capacidade procriativa, claro 
que as famílias necessitavam ser constituídas por um par heterossexual e fértil. 
(DIAS, 2012, p. 45). 
 
25 
 
 
A autora faz alusão à finalidade essencial da família proveniente do casamento diante 
das formalidades do Estado, a de preservar o patrimônio no seio familiar, com capacidade 
procriativa, patriarcal, hierarquizada e heterossexual, evitando possíveis aventureiros com 
interesses patrimoniais e desestabilizadores do matrimônio. 
 
2.2 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 
 
Instituída a sétima Constituição Brasileira, considerada a mais democrática de 
todos os tempos, promulgada no dia 5 de outubro de 1988, com propostas de mudança, 
sobretudo na liberdade do povo e nos direitos sociais. 
Destaca-se a especial proteção do Estado aos direitos da família e sua preservação, 
ampliando os direitos sucessórios do cônjuge e reconhecendo a união estável como entidade 
familiar. 
A Constituição Federal de 1988 trouxe uma inovação na forma de se entender a 
constituição familiar, proveniente de um casamento com suas formalidades e a união estável, 
entre um homem e uma mulher, como entidade familiar, cuja proteção deve ser exercida pelo 
Estado. 
A Carta Magna de 1988 detém em seu Artigo 226, caput, que: 
 
Art. 226 – A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 
3º§ - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o 
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em 
casamento. 
 
Neste diapasão a DeclaraçãoUniversal dos Direitos Humanos, disciplina em seu 
artigo 16, inciso III, reforçando a Constituição Federal Brasileira de 1988, sobre a proteção do 
estado a família: 
 
Artigo 16º. Inciso III - A família é o elemento natural e fundamental da sociedade e 
tem direito à proteção desta e do Estado. 
 
O cenário constitucional de 1988 elencou a proteção do ser humano em defesa da 
igualdade plena entre os indivíduos como ser social. 
De acordo com os princípios constitucionais que integram a base para elaboração de 
leis infraconstitucionais, pode-se especificar a busca da melhor interpretação condicionada a 
dignidade da pessoa humana sempre observando as suas relações. Neste intuito DIAS (2011) 
comenta sobre os princípios: 
26 
 
 
 
O princípio da interpretação conforme a Constituição é uma das mais importantes 
inovações, ao propagar que a lei deve ser interpretada, sempre, a partir da lei maior. 
Assim, os princípios constitucionais passaram a informar todo o sistema legal de 
modo a viabilizar o alcance da dignidade da pessoa humana em todas as relações 
jurídicas. (DIAS, 2011. p.57 e 58) 
 
O número de princípios constitucionais para os doutrinadores não podem ser 
mencionado ao certo, pois não há um senso estigmatizado no Direito de Família, visto a 
existência de inúmeros princípios constitucionais implícitos e explícitos. Ainda refere-se 
DIAS (2011): 
 
A doutrina e a jurisprudência têm reconhecido inúmeros princípios constitucionais 
implícitos, cabendo destacar que inexiste hierarquia entre os princípios 
constitucionais explícitos e implícitos. É difícil quantificar ou tentar nominar todos 
os princípios que norteiam o direito das famílias. Alguns não estão escritos nos 
textos legais, mas têm fundamentação ética no espírito dos ordenamentos jurídicos 
para possibilitar a vida em sociedade. (DIAS, 2011, p.61) 
 
Neste sentido, é certo que há princípios que se aplicam a todos os ramos do direito 
como a dignidade da pessoa humana, igualdade e liberdade, devendo estes princípios servir de 
base, para a interpretação dos institutos do Direito de Família. 
Os ensinamentos de Maria Helena Diniz, explica: 
 
O moderno direito de família, marcado por grandes mudanças e inovações, rege-se 
por princípios, tais como o Princípio da “ratio” do matrimônio e da união estável, 
segundo o qual o fundamento básico da vida conjugal é a afeição e a necessidade de 
completa comunhão de vida. Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos 
companheiros, no que atina aos seus direitos e deveres, como: O Princípio da 
igualdade jurídica de todos os filhos (CF, art. 227, § 6º, e CC, arts. 1.596 a 1.629); O 
Princípio da pluralidade familiar, uma vez que a norma constitucional abrange a 
família matrimonial e as entidades familiares (união estável e família monoparental); 
O Princípio da consagração do poder familiar (CC, arts. 1.630 a 1.638), substituindo 
o marital e o paterno, no seio da família; O Princípio da liberdade, fundado no livre 
poder de constituir uma comunhão de vida familiar por meio de casamento ou união 
estável; e o Princípio do respeito da dignidade da pessoa humana, que constitui base 
da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos 
os seus membros, principalmente da criança e do adolescente (CF, art. 227). (DINIZ, 
2011, p. 17 a 18) 
 
Segue o mesmo pensamento da autora, o doutrinador Humberto Ávila, bem absorve 
a definição de Karl Larenz para explica o conceito de princípio “como normas de grande 
relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos 
normativos para a interpretação e aplicação do direito, deles decorrendo, direta ou 
indiretamente, normas de comportamento.” (ÁVILA, 2009, p. 35 e 36). 
 
27 
 
 
Os princípios constitucionais são abordados com primazia pelos autores, como 
pilares estruturais da constitucionalidade dos direitos sucessórios. 
A pluralidade familiar do casamento, união estável e monoparental ficam 
evidenciadas consagrando a família independente da formação e sua origem, pois para eles os 
princípios são como normas de grande relevância para se estabelecer leis infraconstitucionais. 
 
2.2.1 Princípio da Proteção da unidade familiar 
 
A busca constitucional do Estado em proteger a família passa pela preservação plena 
das relações entre seus entes na convivência, valorizando e perpetuando a família 
independentemente das influências externas negativas, como o divórcio e a dissolução da 
união estável. 
Comenta Dirley da Cunha Júnior, sobre a evolução dos direitos fundamentais e a 
primeira geração ou dimensão, que: 
 
Os direitos de primeira dimensão foram os primeiros direitos solenemente 
reconhecidos, o que se deu através das declarações do século XVII e das primeiras 
constituições escritas que despontaram no constitucionalismo ocidental, como 
resultado do pensamento liberal, (...) correspondem às chamadas liberdades públicas 
(...) os direitos à vida, à liberdade, à propriedade, à segurança e a igualdade de todos 
perante a lei, posteriormente complementados pelos direitos de expressão coletiva. 
(CUNHA, 2011. p.599) 
 
Confirma, Maria Helena Diniz, que comenta o pensamento de Pietro Perlingieri 
sobre o assunto, como disposto completando a ideia firmada: 
 
O sentido da unidade familiar encontra fundamento no afeto, na ética e no respeito 
entre os membros de uma família. Não obstante, estes elementos não podem ser 
considerados apenas na constância da família, pelo contrário, devem ser sublimados, 
exatamente, nos momentos mais difíceis das relações. A preservação destes 
elementos é que é o ponto nodal da unidade familiar. Repita-se, a unidade familiar é 
um elo que não corresponde nem com a convivência, nem tampouco com a ruptura 
dos genitores. É um elo que se perpetua, independentemente da relação dos 
genitores. Por essa razão, entendemos que o afeto, a ética e o respeito devem nortear 
todos os momentos das relações familiares, por mais adversos que sejam. (DINIZ, 
2009, p. 31) 
 
Essa realidade apesar da grande importância do fundamento do afeto, na ética da 
democracia e no respeito a conservação do estado de família que possui posição jurídica 
destinada e reconhecida na sua qualidade de uma unidade da família. O estado de família é 
indisponível e deve permitir que o companheiro ou cônjuge aproveitem da proteção 
28 
 
 
constitucional da unidade familiar para que, de forma definitiva, possam gozar dos seus 
direitos sucessórios sem diferenciações na sua composição originária. 
 
2.2.2 Princípio da Função social da família 
 
Há pouco tempo em nossa formação educacional, era mencionada nas escolas que a 
família era a célula-mãe da sociedade, confirmado no artigo 226 da Constituição Federal de 
1988 que assegura a família como base da sociedade, tendo especial proteção do Estado. 
Comenta Dirley da Cunha Júnior, sobre a evolução dos direitos constitucionais 
fundamentais da segunda geração ou dimensão, que “são os direitos fundamentais de segunda 
dimensão, porque que por sua vez são subjetivos e podem ser lesados, não somente por meio 
de intervenções ilegais do Estado, mas também através de omissões do poder público.” 
(CUNHA, 2011. p.607 e 608). 
O contexto social das relações familiares deve observar como função a sua 
aplicabilidade aos institutos do Direito e perceber as intervenções do Estado e as omissões do 
poder público em privilegiar a família do casamento em menor consideração a de origem da 
união estável, pois ambos são formadores da entidade familiar. 
Por sua vez Ivo Dantas, escreve sobre o tema alegando que a “jurisprudência, por 
diversas vezes, reconhece a necessidade de interpretação dos institutos privados de acordo 
com contexto social. Em suma, não reconhecer função social à família e à interpretação do 
ramo jurídico que a estuda é como não reconhecer função social à própria sociedade.” 
(DANTAS, 1996). 
Importante observarque tal característica de interpretação dos institutos da família de 
acordo com o contexto social, motiva exigir do Estado com base na sociedade, a proteção a 
família disciplinando seus direitos e organizando a manutenção da paz social. 
 
2.2.3 Princípio da Solidariedade familiar 
 
A solidariedade social tem o sentido de construir uma nova sociedade, moderna sem 
injustiças e adequada as novas mudanças, livre para realizar seus sonhos, por isso reflete nas 
relações familiares, pois a solidariedade é inerente a cada um dos entes da família. 
Comenta Dirley da Cunha Júnior, sobre a evolução dos direitos constitucionais 
fundamentais da terceira geração ou dimensão, que: 
 
29 
 
 
Como direito fundamental de terceira dimensão, a solidariedade é resultado de novas 
reivindicações na sociedade, não do homem em sua individualidade, mas do homem 
em coletividade social, sendo, portanto, de titularidade coletiva ou difusa. São 
direitos transindividuais na qual sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por 
circunstâncias de fato assim entendidos os decorrentes de origem comum. (CUNHA, 
2011. p.608) 
 
Diante desse comentário as pessoas indeterminadas podem ser ligadas por 
circunstancias de fato de origem comum, como a entidade família, formada por pessoas que 
integram a sociedade familiar com o interesse de gerar filhos e contribuir com os grupos 
sociais da família. 
O artigo 3º, inciso I, da Carta Magna de 1988, oportunamente descreve: 
 
Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: 
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária. 
 
Entre os fundamentos da solidariedade da família, devem ser valorizados não 
somente o patrimonial como também o afetivo e psicológico, diante dos deveres recíprocos 
entre os integrantes do grupo familiar. 
O artigo 226, § 8º, da Constituição Federal, consagra: 
 
Art. 226, §8º. O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos 
que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas 
relações. 
 
O princípio da solidariedade familiar está diretamente ligado ao respeito das relações 
familiares e seus entes mencionados e protegidos na Carta Magna. 
 
2.2.4 Princípio da Afetividade 
 
A afetividade como princípio constitucional da relação familiar, tem em sua essência 
fundamental a valorização da dignidade humana. 
Observa-se no comentário de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, que 
“se o afeto é a base do conceito de família que desenvolvemos ao longo de esta obra, afigurar-
se-ia contraditório (é inconstitucional) defendermos um tratamento que resultasse em 
vantagem ou privilégio do cônjuge, simplesmente porque está amparado pelo matrimonio.” 
(STOLZE e PAMPLONA, 2013 p. 421). 
Nas relações familiares deve-se a valorização do afeto no vínculo biológico, fato esse 
que deve priorizado pelos juristas no momento da elaboração e reformulação de leis que 
30 
 
 
garantam a família o reconhecimento predominante, trazendo a concepção da família de 
acordo com o meio social. A relação conjugal passa a ser de amor, afeto e companheirismo; a 
mulher escolhe o homem que deseja compartilhar seus momentos de vida. 
 
2.2.5 Princípio da Igualdade ou Isonomia entre os Cônjuges e Companheiros 
 
Com o advento da Carta Maior, as relações entre as pessoas como os cônjuges e 
companheiros, trouxe uma nova abordagem e reconhecendo o companheiro e o cônjuge como 
entidades de família. 
Passamos a ter um novo modelo social, o casamento ou a união estável, não é uma 
imposição da família. 
O artigo 5º da Magna Carta dispõe sobre isonomia: 
 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...) a 
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à 
propriedade (...). 
 
Ainda o artigo 226, § 5º, da Constituição Federal de 1988 disciplina sobre os direitos 
e deveres da sociedade conjugal familiar, como vê-se: 
 
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente 
pelo homem e pela mulher. 
 
O reconhecimento da igualdade entre homens e mulheres no que se refere à 
sociedade conjugal familiar constituída do casamento ou união estável, não impõe privilégios 
ao cônjuge ou companheiro, apenas a busca da igualdade entre aqueles que são desiguais, 
respeitando-os na medida de sua desigualdade. 
 
2.2.6 Princípio da Não intervenção ou da Liberdade 
 
O princípio constitucional da liberdade em constituir comunhão entre pessoas pode-
se dizer que refere à livre iniciativa das pessoas de constituir família, pois somente haverá 
liberdade quando existir de forma igual a todos os indivíduos. 
Conforme Maria Helena Diniz, concluiu em seu estudo sobre “o princípio da 
liberdade refere-se ao livre poder de formar comunhão de vida, a livre decisão do casal no 
planejamento familiar, a livre escolha do regime matrimonial de bens, a livre aquisição e 
31 
 
 
administração do poder familiar, bem como a livre opção pelo modelo de formação 
educacional, cultural e religiosa da prole.” (DINIZ, 2009. p. 27). 
A liberdade de escolher o regime da união ou casamento é inerente a cada individuo 
sem indiferenças, pois na verdade não há nenhuma evidenciada na Constituição Brasileira, 
apenas equívocos na elaboração de leis estabelecidas pelo Poder Público. 
 
2.2.7 Princípio de Proteção à Dignidade da pessoa humana 
 
É o princípio formador da base do Estado democrático de direito, mencionado no 1º 
artigo da Constituição de 1988, que busca desenvolver os direitos humanos e a justiça social. 
Conforme Maria Helena Diniz, que destaca “a preocupação com a promoção dos 
direitos humanos e da justiça social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa 
humana como valor nuclear da ordem constitucional.” (DIAS. 2011, p. 62). 
Com o advento da chamada Constituição cidadã de 1988 no Brasil inserida no 
princípio da dignidade da pessoa humana, o casamento e a união estável passaram a ocupar 
seus espaços na sociedade fincados no vínculo da afetividade e não das formalidades, 
valorados como núcleo da ordem constitucional. 
STOLZE e GAGLIANO (2013, p. 423) comentam que “nada impedem ao juiz, em 
situações como essas, reconheça, em concreto, a inequívoca inconstitucionalidade da norma 
reducionista, para amparar a companheira, como se casada fosse.” neste instante é que a 
dignidade se destaca para os autores e ainda assim eles defendem a individualização de 
análise em cada caso concreto, onde vê-se: “por tudo isso, sempre defendemos, no julgamento 
de todo e qualquer caso concreto, a incessante busca por uma solução justa, que não agrida o 
valor matricial da dignidade da pessoa humana aplicada à relação de família.” 
E prossegue Carlos Roberto Gonçalves: 
 
O Direito de Família é o mais humano de todos os ramos do Direito. Em razão disso, 
e também pelo sentido ideológico e histórico de exclusões, (...) cuja base e 
ingredientes estão, também, diretamente relacionados à noção de cidadania’. A 
evolução do conhecimento científico, os movimentos políticos e sociais do século 
XX e o fenômeno da globalização provocaram mudanças profundas na estrutura da 
família e nos ordenamentos jurídicos de todo o mundo. (...) e lançaram as bases de 
sustentação e compreensão dos Direitos Humanos, a partir da noção da dignidade da 
pessoa humana, hoje insculpida em quase todas as instituições democráticas. 
 
Prevê o art. 1º, inc. III, da Constituição Federal de 1988 que o nosso Estado 
Democrático de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana e é considerada 
a base do direito de família brasileiro. 
32 
 
 
Para Miranda (2000) observou-se que “a constituição confere uma unidade de 
sentido, de valor e de concordância prática ao sistema de direitos fundamentais, que, por sua 
vez, repousa na dignidade da pessoa humana, isto é, na concepção que faz da pessoa 
fundamento e fim da sociedade edo Estado.” 
Verifica-se que a dignidade da pessoa e os interesses constitucionais, estão 
interligados, pois os direitos fundamentais são inerentes à pessoa humana. 
 
2.2.8 Princípio da Vedação ao Retrocesso social 
 
Os direitos sucessórios do companheiro, antes mesmo do Carta Magna, não havia 
segurança e nem amparo jurídico que assegurasse a sua participação nos bens da sucessão de 
seu companheiro da entidade familiar. 
Para o cônjuge, desde o Código Civil de 1.916, onde passou a mencioná-lo como 
entidade familiar, fato que só veio acontecer ao companheiro com a promulgação da 
Constituição de 1988. 
Com o advento do Código Civil de 2002, o cônjuge passou a configurar como 
herdeiro necessário e na contramão da evolução sucessória o companheiro ainda não lhe foi 
garantido participação como herdeiro necessário. 
Os direitos da família não foram recepcionados de maneira isonômica pelo Código 
Civil de 2002, pois privilegiou o cônjuge como herdeiro necessário e esqueceu o 
companheiro, fazendo com que a Constituição de 1.988 não prevalecesse em relação ao 
Código de 2002, ocorrendo um verdadeiro retrocesso na lei. 
Referem-se na mesma linha Flávio Tartuce e José Fernando Simão (2013, p. 204) 
que: “com relação aos companheiros, antes da vigência do Código Civil de 2002, a situação 
sucessória era semelhante àquela dos cônjuges”. 
O retrocesso social disciplinado pelo Código Civil de 2002, no caso é porque é 
posterior a Carta Magna de 1988. 
Ainda Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2011, p. 85) aduz que “esse 
superior princípio traduz a ideia de que uma lei posterior não pode neutralizar ou minimizar 
um direito ou uma garantia constitucionalmente consagrado”. 
 
2.3 LEI Nº 8.971/1994 – REGULA O DIREITO DO COMPANHEIRO A ALIMENTOS E À 
SUCESSÃO 
 
33 
 
 
A lei 8.971/94 assegurou ao companheiro ter para si, em concorrência com os 
descendestes caso exista, a quarta parte dos bens do de cujus, se este tiver deixado 
descendentes e usufruto à metade dos bens se existirem ascendentes, apenas, o que era 
garantido ao cônjuge diante da lei. 
Esta não conceituou união estável, mas menciona os seus elementos caracterizadores 
da participação da sucessão do companheiro, como prazo de mais de 5 (cinco) anos de 
relacionamento estável, ostensivo, boa convivência e afetividade entre o casal ou ainda terem 
filhos em comum, e ainda a exigência de serem solteiros ou divorciados. 
No mesmo sentido o artigo 2º da Lei nº 8.971/94, onde participarão da sucessão 
do(a) companheiro(a) nas seguintes condições 
 
Art. 2º As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) 
companheiro(a) nas seguintes condições: 
I - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, 
ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns; 
II - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova 
união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora 
sobrevivam ascendentes; 
III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente 
terá direito à totalidade da herança. 
 
A prioridade no direito sucessório era assegurar o direito dos filhos do falecido, autor 
da herança 3/4 dos bens em concorrência com o companheiro, e na falta de descendentes, os 
ascendentes lhes era assegurado 1/3 em concorrência com o companheiro. Também disciplina 
que esse direito somente cabia ao companheiro enquanto não constituísse nova união estável 
ou casamento, limitando aqui apenas ao usufruto dos bens. 
A lei que regula o direito sucessório dos companheiros a alimentos e à sucessão 
descreve em seu artigo 3º quanto aos bens deixados pelo falecido e a meação do companheiro 
no caso dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, onde destaca-se: 
 
Art. 3º Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herança resultarem de atividade 
em que haja colaboração do(a) companheiro, terá o sobrevivente direito à metade 
dos bens. 
 
A referência da metade dos bens do falecido sendo garantido primeiro ao cônjuge já 
veio equiparar o companheiro ao cônjuge em conformidade a lei específica, entendimento 
doutrinário, que a entidade familiar não possui hierarquia e nem diferenciação de sua forma 
de origem entre o companheiro em relação ao cônjuge. 
Asseveram Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona: 
 
34 
 
 
Ao consagrar a união estável como família, fica evidente não haver uma hierarquia 
ou supremacia de direitos do cônjuge em face do companheiro: uma vez reconhecida 
a união estável, afrontaria o próprio sistema constitucional conceber-se um 
tratamento privilegiado ao cônjuge em detrimento do dispensado ao companheiro. 
(...) Sucede-se que inúmeros pontos da legislação infraconstitucional, percebemos 
uma amplitude dos direitos da pessoa casada, sem o correspondente reflexo na 
esfera jurídica daqueles que mantêm, simplesmente, uma união estável. (STOLZE e 
PAMPLONA, 2013 p. 421) 
 
O autor consagra o entendimento constitucional de não ocorrer supracia de uma 
entidade a outra em detrimento sucessório ou proteção do Estado, para isso a isonomia deve 
prevalecer e o companheiro e o cônjuge dentro da esfera jurídica amparados, seja de qualquer 
natureza a exigência daqueles que mantém a família e são chamado a suceder. 
 
2.4 LEI Nº 9.278/1996 – REGULA O § 3º DO ARTIGO 226 DA CONSTITUIÇÃO 
FEDERAL 
 
O legislador buscou nesta lei em relação ao companheiro, causar redução dos direitos 
já adquiridos anteriormente na Lei nº 8.971/94 que assegurava ao companheiro concorrer com 
os descendentes do falecido parte dos bens do seu companheiro em união estável, caso este 
possuísse descendentes e caso existisse ascendentes a metade dos bens, o que para o cônjuge 
já havia sido concedido no Código Civil de 1.916 em seu parágrafo 1º do artigo 1.611. 
 
Art. 1.611 - A falta de descendentes ou ascendentes será deferida a sucessão ao 
cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a 
sociedade conjugal. 
§ 1º O cônjuge viúvo se o regime de bens do casamento não era o da comunhão 
universal, terá direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens 
do cônjuge falecido, se houver filho dêste ou do casal, e à metade se não houver 
filhos embora sobrevivam ascendentes do “de cujus”. 
 
Ainda a Lei 9.278/96 disciplina em seu artigo 5º, que: 
 
Art. 5° Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, 
na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho 
e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes 
iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito. 
 
Enquanto a lei 9.278/96 garantiu que o companheiro sobrevivente teria direito real à 
habitação relativamente ao imóvel destinado à família, o que era garantido ao cônjuge. 
O direito real de habitação é um direito sucessório previsto no art. 1.831 do 
Código Civil de 2002, que prevê ao cônjuge sobrevivente, em concorrência ou não, 
heteroafetivo ou homoafetivo, o direito de residir no imóvel destinado à residência da 
35 
 
 
família, desde que seja o único imóvel que compõe a herança. 
Pela leitura do dispositivo legal em comento, é expressa a opção do legislador 
ordinário em beneficiar apenas o cônjuge sobrevivente, deixando de consagrar o 
companheiro como beneficiário do direito real de habitação sobre o imóvel do casal. 
Sobre a possibilidade da extensão desse direito ao companheiro, formaram-se 
duas correntes opostas. Para a corrente que não aceita tal extensão, utilizam-se dos 
argumentos de que o legislador fez um silêncio, pois se não previu nesse instituto o 
companheiro é porque não quis fazê-lo, bem como do argumento de que houve uma 
revogação de todos os dispositivos que não foram incorporados pelo Código Civil de 
2002. 
Desse modo, a Lei n. 9.278/96 teve vários dispositivosreferentes à união estável, 
consagrados no Novo Código Civil, com exclusão do seu art. 7º, parágrafo único, que 
tratava do direito real de habitação do companheiro. 
A segunda corrente se sustenta em uma nova hermenêutica do Direito Civil 
Constitucional, levando em consideração o fundamento da dignidade da pessoa humana no 
artigo 1º, inciso III, da Constituição de 1988, descreve “erradicar a pobreza e a 
marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” e a proteção à moradia 
como direito social previsto no art. 6º, caput, da Constituição Federal/88. 
 
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a 
moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à 
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta 
Constituição. 
 
Apesar do silêncio do legislador na previsão do companheiro como titular desse 
direito sucessório, de fato não houve a revogação expressa da Lei n. 9.278/1996, 
especificamente quanto ao art. 7º, parágrafo único, que tratava do direito real de 
habitação do companheiro. Ou seja, apesar de o novo diploma civilista ter tratado da 
matéria, diante de sua omissão em tratar desse direito sucessório ao companheiro 
sobrevivente, deve prevalecer o princípio da especialidade, a fim de estender a esse 
direito real de habitação, em consonância com o art. 226, § 3º da Constituição Federal/88. 
É possível, a partir de uma visão constitucional do Direito Civil, e por meio de 
uma interpretação sistêmica, harmonizar a fim de estender ao companheiro sobrevivente o 
direito real de habitação nos mesmos moldes previstos para o cônjuge sobrevivente. 
 
36 
 
 
2.5 CÓDIGO CIVIL 2002 
 
Quando se menciona o direito das sucessões no Código Civil estudamos o direito 
específico de transmitir os bens, direitos e obrigações em razão da morte. Assim, a existência 
de uma pessoa natural termina com o evento morte. 
A palavra sucessão, em sentido amplo, significa “o ato pelo qual uma pessoa assume 
o lugar de outra, substituindo-a na titularidade de determinados bens.” (GONÇALVES, 2011. 
p. 19) 
Fica evidente que a sucessão é ato em que se transfere um patrimônio do falecido aos 
seus sucessores legítimos, legitimados e testamentários. 
Neste sentido o artigo 1.790, incisos I ao IV do Código Civil de 2002, que contêm 
equívocos e controvérsias que pode, prejudicar o direito sucessório do companheiro 
sobrevivente considerado inconstitucional por alguns doutrinadores e juristas, a seguir: 
 
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, 
quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas 
condições seguintes: 
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por 
lei for atribuída ao filho; 
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do 
que couber a cada um daqueles; 
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; 
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. 
 
Aqui a inconstitucionalidade está ao se verificar todos os seus incisos, porém 
destaca-se o inciso IV, que ao seu comparado ao caput, vê-se a plena divergência e 
incoerência constitucional. 
O caput prescreve que o companheiro ou companheira participará na sucessão um 
dou outro apenas dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, ora ao 
lemos o inciso IV a incoerência fica evidente, já que o companheiro ou companheira participa 
na totalidade da herança. 
A descrição entre o caput e o inciso IV, está controvertida, por isso deve ser arguido 
pelos guardiões da Constituição, o plenário do Supremo Tribunal Federal e pelo Controle de 
Constitucionalidade, sendo abolida do Código Civil e equiparado o companheiro ao cônjuge 
no artigo 1.829 do mesmo código. 
A diferença imposta pelo Código Civil está afrontando o dito na Constituição de 
1988, dai para uma melhor análise desta diferença no direito sucessório está disposta no artigo 
1.838 do Código Civil, o seguinte: 
37 
 
 
 
Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por 
inteiro teor ao cônjuge sobrevivente. 
 
Entende-se neste artigo supra que cabe ao cônjuge sobrevivente e não ao 
companheiro em caso da falta de descendentes ou ascendentes, na abertura da sucessão 
participar de todos os bens do falecido, mesmo sendo ele do regime da comunhão parcial de 
bens sejam eles bens comuns ao casal e ou ainda os bens particulares, onde será entregue ao 
cônjuge vivo casado, o privilégio de receber na sua integralidade a herança, pois é sabido que 
nunca colaborou onerosamente para constituição daquele bem particular. 
Compreende-se que até mesmo no regime da comunhão parcial de bens o cônjuge 
participa dos bens também adquiridos anteriormente a constituição do matrimônio, sabendo 
que o regime parcial de bens permite que os bens particulares se comuniquem no casamento 
dos cônjuges. 
Nesse sentido assevera Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, diretora do 
Instituto Brasileiro de Direito de Família – (IBDFAM 2006), que aponta a 
inconstitucionalidade da interpretação do tratamento diferenciado dado ao companheiro em 
relação ao cônjuge, como se leciona: 
 
A Inconstitucionalidade, data vênia, não reside em conceder menos herança para 
companheiros, mas no tratamento diferenciado dispensado a família. As entidades 
familiares tem que ser tratadas isonomicamente. A família decorrente do casamento 
não pode jamais receber mais ou menos bens os parentes que constituem a família 
originária de união estável. (...) O que é inadmissível é a diferenciação de tratamento 
destinado aos parentes por causa da origem desta família. A Constituição não 
igualou o companheiro ao cônjuge, mas garantiu a mesma proteção à família 
independente de sua origem. Todos são iguais perante a lei. Não tem qualquer 
sentido os parentes daquele que vivia em união estável receber menos ou mais 
herança que os parentes da pessoa casada. (...) Dar mais direitos à família da pessoa 
casada em detrimento da família decorrente de união estável, ou o contrário, preferir 
a família da união à família constituída pelo casamento é absolutamente 
inconstitucional. 
 
O interesse constitucional não é o de igualar o cônjuge ao companheiro ou vice-
versa, mas o de garantir que a família, independente de sua origem venha ter seu direito 
sucessório prejudicado por ter tido em sua origem o casamento ou a união estável, mas a 
manifestação da vontade do homem e da mulher em construir uma família. 
Nestes termos ainda completa Carlos Eduardo de Castro Palermo, após o estudo 
realizado pelo Instituto Brasileiro da Família, afigurando-se oportuna a transcrição da 
justificativa apresentada: 
 
38 
 
 
Deve-se abolir qualquer regra que corra em sentido contrário à equalização do 
cônjuge e do companheiro, conforme revolucionário comando constitucional que 
prescreve a ampliação do conceito de família, protegendo de forma igualitária todos 
os seus membros, sejam eles próprios participes do casamento ou da união estável, 
como também os seus descendentes. A equalização preconizada produzirá a 
harmonização do Código Civil com os avanços doutrinários e com as conquistas 
jurisprudenciais correspondentes, abonando quase um século de vigoroso acesso à 
justiça, e de garantia da paz familiar. (...) Assim sendo, pugna-se pela alteração dos 
dispositivos nos quais a referida equalização não esteja presente. O caminho da 
alteração legislativa, nesses casos, se mostra certamente imprescindível, por restar 
indene de dúvida que a eventual solução hermenêutica não se mostraria suficiente 
para a produção de uma justiça harmoniosa e coerente, senão depois de muito 
tempo, com a consolidação de futuro entendimento sumulado, o que deixaria o 
indesejável rastro, por décadas quiçá, de se multiplicarem