2 - serviço público II

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Aula B. Concessão
A origem dos institutos da concessão e permissão do serviço público 
Crise do Capitalismo liberal e à consequente crise financeira do Estado.
1. Concessão - Introdução
1.1. Conceito
“(...) pode-se definir concessão, em sentido amplo, como o contrato administrativo pelo qual a Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público, de obra pública ou de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais.”
(DI PIETRO, 2017, P. 373)
Concessão – pela Lei 8.987/95
Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço.
Considera-se concessão de serviço público, de acordo com a definição encontrada no art. 2º, II, da Lei nº 8.987/95:
• a delegação de sua prestação;
• feita pelo poder concedente;
• mediante licitação, na modalidade de concorrência ou diálogo competitivo;
• à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco; e
• por prazo determinado.
“Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.”
(Bandeira de Mello, 2011)
Onde está na CF?
CF Art. 175 Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Os mais diversos serviços podem ser objetos de concessões. Podemos destacar entre os mais comuns:
 Rodovias;
 Ferrovias;
 Serviços de Saneamento (coleta de lixo, esgoto, distribuição de água encanada);
 Aeroportos;
 Portos;
 Exploração de petróleo, etc.
2. Concessão de Serviços Públicos
a) concessão de serviço público, disciplinada pela Lei no 8.987/95; a remuneração básica decorre de tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da própria exploração do serviço
b) concessão de obra pública, nas modalidades disciplinadas pela Lei no 8.987/95 ou pela Lei no 11.079/04 ou pela Lei n. 8.666/93 - consiste na construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, por licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização.
3. Relação Contratual
Concessionária (empresa)
Poder Concedente
- Usuário
Ex: empresas de telecomunicações, energia elétrica, navegação aérea, transportes
ESTADO
≠ Permissão
Tradicionalmente, a diferença residia em que a concessão de serviço público era caracterizada como contrato administrativo, ao passo que a permissão de serviço público se qualificava como ato administrativo. 
Dessa distinção quanto à caracterização formal dos institutos emanavam nitidamente algumas consequências jurídicas diversas: como as relativas à indenizabilidade, à precariedade, à estabilidade da delegação etc.
6. Precisa de licitação?
Lei 8.987/95
Art. 5o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo. 
Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.
Art. 2 º
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; (Redação dada pela Lei nº 14.133, de 2021)
PS: a qualificação econômica e técnica da empresa constitui requisito a ser demonstrado no procedimento da licitação; a empresa que não o demonstrar será declarada inabilitada!
LEI 8.666 
Art. 9o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;
III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.
Lei 14.133 Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente:
I - autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados;
II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, controlador, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela necessários;
(...)
IV - aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação
7. Mutabilidade
Quanto ao preço?
Quanto às normas regulamentares?
Precisa respeitar: 
o objeto e assegurar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, aumentando a tarifa ou compensando pecuniariamente o concessionário.
8. Política Tarifária
PS: não devem as tarifas propiciar indevido e desproporcional enriquecimento do concessionário, com graves prejuízos para os usuários.
Princípio da .................
?
9. Pacto de Concessão
- Autorização legal
- Clausulas essenciais
Atividades em GRUPO!!!!
 Lei 8.987/95:
Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:
 I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão;
 II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço;
 III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
 IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;
 V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e consequente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;
 VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;
 VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;
 VIII - às penalidades contratuais e administrativas a quese sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;
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 IX - aos casos de extinção da concessão;
 X - aos bens reversíveis;
 XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;
 XII - às condições para prorrogação do contrato;
 XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;
 XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e
 XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.
10. Encargos
10.1. Do poder concedente
 - Fiscalização - a falta de fiscalização por parte do concedente ou a má fiscalização provocam sua responsabilidade civil no caso de danos causados a terceiros, ensejando que o concessionário, responsável integral, exerça contra ele seu direito de regresso para postular o reembolso de parte do que indenizou, conforme tenha sido a dimensão de sua participação culposa.
Lei 8.987 - Art. 30. No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.
Intervenção na propriedade privada - pode o
concedente declarar de utilidade pública todos os bens necessários à execução do serviço ou da obra pública, seja para fins de desapropriação, seja com o objetivo de instituir servidão administrativa.
Lei 8.987. Art. 29
 
IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
Outros encargos do concedente...
Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
 I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;
 II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
 III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;
 IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato;
 V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;
 VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
 VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas; - PRINC. INTER. PÚBLICO! – USUÁRIO
(...)
X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação;
XI - incentivar a competitividade; e
XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.
10.2. Do concessionário
CF. Art. 37 
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Lei 8.987 – Art. 31. Incumbe à concessionária:
  I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;
 II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;
III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;
IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
 V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;
  VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e
 VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.
Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.
“a atribuição da responsabilidade do Estado por culpa in omittendo e culpa in vigilando, que abrange o dever de fiscalização, deve obedecer ao juízo de razoabilidade, afastando-se o argumento de que, como o serviço é de titularidade sua, qualquer evento lesivo será potencialmente culpa do Estado”. 
Irene Nohara
11. Prazo da Concessão
A concessão deve ser outorgada em prazo compatível com o princípio da igualdade de oportunidades a ser proporcionada a todos quantos se interessem em executar atividades de interesse coletivo (art. 37, XXI, CF), rendendo ensejo a que se reavaliem o serviço prestado, o prestador, o preço do serviço etc. em novo procedimento licitatório.
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Pode prorrogar?
É lícita a prorrogação do contrato, devendo as respectivas condições figurar como cláusula essencial.
Lei 8.987 , Art. 23 
XII - às condições para prorrogação do contrato do ajuste.
13. Extinção e suas consequências jurídicas.
Lei 8.987:
Art. 35. Extingue-se a concessão por:
       I - advento do termo contratual;
        II - encampação;
        III - caducidade;
        IV - rescisão;
        V - anulação; e
        VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
14.1 Consequências...
A encampação (art. 37 da Lei 8.987) é uma das consequências da intervenção do poder concedente no serviço concedido, e uma das medidas que resulta na rescisão da concessão, representa a extinção do seu respectivo contrato administrativo, por rescisão unilateral decorrente de meras razões de conveniência e oportunidade do Poder Público concedente. 
O interesse público que norteia esta medida, mediante reavaliação e reconsideração das circunstâncias que foram estabelecidas no contrato, não havendo que se falar em falta ou inadimplemento contratual por parte do particular.
A caducidade (art. 38 da Lei 8.987) é a forma de extinção da concessão que decorre por inadimplemento do concessionário. Falamos, portanto, de uma rescisão em que a concessionária deu causa à sua decretação, e que ocorrerá, portanto, por ato unilateral do poder concedente. 
A declaração de caducidade se dará somente após a devida apuração das faltas da concessionária em regular processo administrativo.
Formas de inadimplemento do concessionário, geradoras da caducidade:
inadequação na prestação do serviço, seja por ineficiência, seja por falta de condições técnicas, econômicas ou operacionais;
paralisação do serviço sem justa causa;
descumprimento de normas legais e regulamentares, e de cláusulas contratuais;
desatendimento de recomendação do concedente para a regularização do serviço;
não cumprimento de penalidades nos prazos fixados;
sonegação de tributos e contribuições sociais, assim fixada em sentença judicial transitada em julgado; e
não atendimento à intimação do concedente para, em 180 dias, apresentar a documentação concernente à regularidade.
A Reversão (art. 36 da Lei 8.987) é a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente em virtude da extinção do contrato.
De fato, reversão é substantivo que deriva de reverter, isto é, retornar, dando a falsa impressão que os bens da concessão vão retornar à propriedade do concedente. Na verdade, os bens nunca foram da propriedade do concedente; apenas passam a sê-lo quando se encerra a concessão. 
15. Controle dos Serviços Concedidos, como se dá? Funciona?
ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, controladora do setor elétrico
 ANATEL – Agência Nacionalde Telecomunicações, fiscalizadora do setor de telecomunicações
Permissão 
1. Permissão - Conceito
Lei no 8.987/1995 : “delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco” (art. 2º, IV).
Atualmente, permissão de serviço público é, em definição contida no art. 2º, IV, da Lei nº 8.987/95:
• a delegação, a título precário;
• mediante licitação;
• da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente; e
• à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
1.1. Quando se utiliza?
PODE SER UTILIZADO EM serviços de radiodifusão sonora, de sons e imagens e outros serviços de telecomunicações; serviços de energia elétrica; navegação aérea, aeroespacial; serviços de transporte rodoviário, ferroviário e aquaviário; serviços de portos marítimos, fluviais e lacustres.
2. Natureza Jurídica.
Lei 8.987/95:
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Para esses autores, ocorrendo a formalização por contrato, não há como o instituto ser precário, não podendo a Administração rescindi-lo unilateralmente, sem o dever de indenizar, exigindo o prazo determinado, gerando consequências iguais às da concessão, que não é precária.
Maioria da doutrina: permissão como ato unilateral, discricionário e precário!!!
3. Diferença entre Concessão e Permissão.
	CONCESSÃO 	PERMISSÃO 
	pode ser contratada com pessoa jurídica ou consórcio de empresas	a permissão só
pode ser firmada com pessoa física ou jurídica
	Iicitação só por concorrência	licitação por qq modo
	O desfazimento pode gerar indenização!	Administração está sujeito ao livre
desfazimento por parte desta, sem que se lhe assista direito à indenização por eventuais prejuízos.
(depende da corrente doutrinária)
	FILHO, José Carvalho. Manual do Direito Administrativo, 2017.	
STF, em discussão sobre o tema, decidiu, por apertada maioria, que não mais existe diferença conceitual entre a concessão e a permissão de serviços públicos.
 (ADIN nº 1.491-DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO)
4. Extinção
Termo final do contrato
Por ato unilateral do permissionário
c. Com encampação 
d. Com caducidade
 Autorização
 Autorização
1. Quando se utiliza?
Destina-se a serviços muito simples, de alcance limitado, ou a trabalhos de emergência, serviço de táxi, serviços de despachante, serviços de segurança particular (de uso excepcional). 
.
Para Carvalho Filho – “não há autorização de serviço público, mas apenas autorização para o desempenho de atividade no interesse exclusivo ou predominante do autoritário, ainda que traga comodidade a determinado grupo de pessoas.”
2. Como se formaliza a Autorização?
Formaliza-se por ato unilateral do Poder Público, discricionário e a título precário.
A formalização ocorre por decreto ou portaria! A realização de procedimento licitatório não é regra comum, haja vista que normalmente há caracterização de uma hipótese de dispensa ou inexigibilidade (arts. 24 e 25 da Lei n. 8.666/93).
LEI 8.987 no que for aplicável.
PPP’s e lei 11.079/04 - 
Concessões especiais
 A Lei n.º 11.079/04 instituiu a parceria público-privada – PPP com 2 características marcantes que, ao mesmo tempo, a identifica e a distingui das demais espécies de concessões: 
flexibilização das regras de licitação e contratação e
estabelecimento de garantias a favor do parceiro particular. Enquanto na concessão comum a Lei n.º 8.987/95 diz que o particular assume os riscos da atividade, na PPP há o compartilhamento dos riscos e lucros.
Há duas modalidades de parceria público-privada:
• a concessão patrocinada; e
• a concessão administrativa.
A concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (art. 2º, § 1º).
Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens
1. Aportes para PPP’s
Art. 6o A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por:
   I – ordem bancária;
  II – cessão de créditos não tributários;
 III – outorga de direitos em face da Administração Pública;
 IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
 V – outros meios admitidos em lei.
Art. 8o As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante: 
    I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal;
        II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
        III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;
        IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;
        V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;
        VI – outros mecanismos admitidos em lei.