DA ANTIJURIDICIDADE

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DA ANTIJURIDICIDADE
Prof. Mestre Sérgio Augusto Alves de Assis
Breves considerações
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Definição
Antijuridicidade é a contradição entre a conduta humana (ação ou omissão) e o ordenamento jurídico como um todo, isto é, o ordenamento no conjunto de suas proibições e permissões, de modo a causar lesão ou expor a perigo de lesão um bem jurídico tutelado.
Causalistas tradicionais, como HUNGRIA, a definiam como injuridicidade: “o caráter essencial do crime é ser um fato contrário ao direito, é a sua relação de desconformidade ou de contradição com a lei”.
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Na ótica finalista, representada por PIERANGELI e ZAFFARORI, a antijuridicidade “é, pois, o choque da conduta com a ordem jurídica, entendida não só como uma ordem normativa (antinormatividade), mas como uma ordem normativa e de preceitos permissivos. 
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Diz ROXIN que o conceito de injusto é reunido em três categorias delitivas da ação, tipicidade e antijuridicidade. Associando-se a culpabilidade, torna-se crime. No entanto, quanto à antijuridicidade, adotando a material, preceitua: “a importância prática da antijuridicidade material é tripla: permite realizar graduações do injusto e aproveitá-las dogmaticamente, proporciona meios auxiliares de interpretação para a teoria do tipo e do erro e para solucionar outros problemas dogmáticos, havendo a possibilidade de formular os princípios nos quais se baseiam as causas de exclusão do injusto e determinar o seu alcance” 
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Ilicitude formal e material
ilicitude formal é a contrariedade de uma conduta com o direito. Não é suficiente, pois o tipo penal incriminador também contém uma norma proibitiva, vale dizer, no tipo do homicídio (“matar alguém”, reclusão, de seis a vinte anos) está ínsita a norma: não matar. O modelo de conduta proibida é afirmativo: matar alguém, justamente para ser preenchido e formar a conduta típica. Entretanto, a norma é proibitiva: não mate, sob pena de ser condenado a uma pena de reclusão de seis a vinte anos. 
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Diante disso, a ilicitude, sob o critério tripartido do delito (fato típico, antijurídico e culpável), é mais que a singela contrariedade da conduta com o direito, pois isso o tipo penal preenche.
Ela significa a contrariedade da conduta com todo o ordenamento jurídico (formal), causando lesão a um bem jurídico tutelado (material). Por isso, é material. Quando o agente atua em legítima defesa, pode praticar um fato típico (matar alguém), contrário ao direito (não mate), mas não feriu bem jurídico protegido, pois a vida do agressor, sob o critério do art. 25 do Código Penal, não é tutelada. 
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PORTANTO:
Antijuridicidade formal: exprime a contradição entre o comportamento concretamente realizado e o conjunto de proibições e permissões do ordenamento jurídico, sendo, portanto, uma qualidade invariável da ação típica.
Antijuridicidade material: representa a efetiva lesão ou perigo de lesão injustificada do bem jurídico, sendo uma dimensão graduável do injusto. 
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Pergunta-se.
A antijuridicidade é formal ou material para o ordenamento jurídico e aplicação do caso concreto (conduta proibida) ao tipo penal incriminador?
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CONCLUSÃO
Nas palavras de ZAFFARONI e PIERANGELI, “a antijuridicidade é una, material porque invariavelmente implica a afirmação de que um bem jurídico foi afetado, formal, porque seu fundamento não pode ser encontrado fora da ordem jurídica”. No mesmo prisma encontra-se a lição de MUÑOZ CONDE, mencionando como exemplos a falsificação da assinatura de uma personalidade famosa por puro passatempo ou a confecção de um título de crédito com finalidade didática. Tais situações não constituem, materialmente, uma ação antijurídica, pois não colocam em risco o bem jurídico protegido. 
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EXCLUDENTES DE ILICITUDE (ou causas de justificação)
Conceito: Ensina MAGGIORE que o conceito de justificação não é particular e exclusivo do direito penal, pertencendo ao direito em geral, tanto público como privado, pois é faculdade do ordenamento jurídico decidir se uma relação determinada é contrária ao direito ou está de acordo com ele. A excludente de antijuridicidade torna lícito o que é ilícito. A conduta pode ser considerada típica, mas não será antijurídica, tal como acontece com o agente que mata em legítima defesa. 
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Excludentes de ilicitude podem ser divididas da seguinte forma: 
a) previstas na Parte Geral do Código Penal e válidas, portanto, para todas as condutas típicas estabelecidas na Parte Especial ou em leis penais especiais: 
a1) estado de necessidade (arts. 23, I, e 24); 
a2) legítima defesa (arts. 23, II, e 25); 
a3) estrito cumprimento do dever legal (art. 23, III); 
a4) exercício regular de direito (art. 23, III); 
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b) previstas na Parte Especial do Código Penal e válidas, apenas, para alguns delitos. Exemplo: aborto necessário (art. 128, I, CP); 
c) previstas em legislação extrapenal ou especial.
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DO ESTADO DE NECESIDADE
CP - Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
§ 1 º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 
§ 2 º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. 
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Teorias que definem a natureza jurídica do estado de necessidade:
teoria diferenciadora: define o estado de necessidade ora como causa de justificação, quando o bem jurídico protegido pela conduta típica é de maior valor do que aquele sacrificado, ora como causa de exclusão da culpabilidade quando se tratam de bens jurídicos de mesmo valor;
teoria unitária: define o estado de necessidade sempre como causa de justificação ou como causa de exculpação, independentemente do valor do bem jurídico. A lei penal brasileira adota a teoria unitária, definindo o estado de necessidade como causa de justificação.
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Requisitos do Estado de Necessidade:
1) existência de perigo atual para o bem jurídico;
2) não provocação voluntária do perigo;
3) inevitabilidade do perigo por outro meio; 
4) proporcionalidade da ação justificada; 
5) ausência de dever legal de enfrentar o perigo (art. 24, § 1º, CP). 
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1 Existência de perigo atual
Trata-se de perigo concreto, imediato, reconhecido objetivamente, não se podendo usar a excludente quando se trata de perigo incerto, remoto ou passado. ANÍBAL BRUNO entende que não se inclui, propositadamente, na lei o perigo iminente, visto ser uma situação futura, nem sempre fácil de ser verificada. Um perigo que está por acontecer é algo imponderável, não autorizando o uso da excludente.
Exemplo: vislumbrando o princípio de um naufrágio e, consequentemente, um perigo iminente, não pode o passageiro do navio agredir ou ferir outra pessoa a pretexto de estar em estado de necessidade. Por outro lado, quando se fala de perigo atual, está-se tratando de um dano iminente, daí por que se autoriza a utilização do estado de necessidade
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2 Não provocação voluntária do perigo
A pessoa que deu origem ao perigo não pode invocar a excludente para sua própria proteção, pois seria injusto e despropositado. Tratando-se de bens juridicamente protegidos e lícitos que entram em conflito por conta de um perigo, torna-se indispensável que a situação de risco advenha do infortúnio. Não fosse assim, exemplificando, aquele que causasse um incêndio poderia sacrificar a vida alheia para escapar, valendo-se da excludente, sem qualquer análise da origem do perigo concretizado.
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Questão polêmica, desenvolvida na doutrina, é a da valoração da vontade: se pode ela dar origem a um perigo dolosa e culposamente ou somente dolosamente. Preferimos a posição defendida por MAGALHÃES NORONHA, embora alterando seu exemplo: “A nós nos parece que também o perigo culposo impede ou obsta o estado de necessidade. A ordem jurídica não pode homologar o sacrifício de um direito, favorecendo ou beneficiando quem já atuou contra ela, praticando um ilícito, queaté pode ser crime ou contravenção. Reconhecemos, entretanto, que na prática é difícil aceitar solução unitária para todos os casos. Será justo punir quem, por imprudência, pôs sua vida em perigo e não pôde salvar-se senão lesando a propriedade alheia?
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Reconhecemos, entretanto, que a maior parte da doutrina tem preferido a corrente que afasta a aplicação do estado de necessidade somente quando o perigo foi causado dolosamente pelo agente, valorando o termo voluntariamente no contexto do dolo.
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3 inevitabilidade do perigo por outro meio
 Uma característica fundamental do estado de necessidade é que o perigo seja inevitável, bem como seja imprescindível, para escapar da situação perigosa, a lesão a bem jurídico de outrem. Podendo afastar-se do perigo ou podendo evitar a lesão, deve o autor do fato necessário fazê-lo. No campo do estado de necessidade, impõe-se a fuga, sendo ela possível.
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EXEMPLO: alguém se vê atacado por um cachorro feroz, embora possa, fechando um portão, esquivar-se da investida; não pode matar o cão, a pretexto de estar em estado de necessidade. O perigo era evitável, assim como a lesão causada. Concordamos com o alerta feito por ANÍBAL BRUNO no sentido de que o agente do fato necessário deve atuar de modo a causar o menor estrago possível. Assim, entre o dano à propriedade e a lesão a alguém, o correto é a primeira opção; entre a lesão a várias pessoas e a uma só, melhor esta última.
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4 proporcionalidade da ação justificada
Somente se admite a invocação da excludente, interpretando-se a expressão “cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”, quando para salvar bem de maior ou igual valor ao do sacrificado. No mais, pode-se aplicar a hipótese do estado de necessidade exculpante
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5) ausência de dever legal de enfrentar o perigo (art. 24, § 1º, CP). 
O dever legal é o resultante de lei, considerada esta em seu sentido lato. Entretanto, deve-se ampliar o sentido da expressão para abranger também o dever jurídico, aquele que advém de outras relações previstas no ordenamento jurídico, como o contrato de trabalho ou mesmo a promessa feita pelo garantidor de. uma situação qualquer
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Têm o dever de enfrentar o perigo tanto o policial (dever advindo de lei) quanto o segurança particular contratado para a proteção do seu empregador (dever jurídico advindo do contrato de trabalho). Nas duas situações, não se exige da pessoa encarregada de enfrentar o perigo qualquer ato de heroísmo ou abdicação de direitos fundamentais, de forma que o bombeiro não está obrigado a se matar, em um incêndio, para salvar terceiros, nem o policial a enfrentar perigo irracional somente pelo disposto no art. 24, § 1.º. A finalidade do dispositivo é evitar que pessoas obrigadas a vivenciar situações de perigo, ao menor sinal de risco, se furtem ao seu compromisso. (NUCCI)
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Causa de diminuição de pena (artigo 24, par 2º)
§ 2 º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços
 
Essa causa somente é compatível com a situação do estado de necessidade exculpante. Eventualmente, salvando um bem de menor valor e sacrificando um de maior valor, não se configura a hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, o que ainda permite ao juiz considerar a situação como menos culpável, reduzindo a pena. 
Exemplo: um arqueólogo que há anos buscava uma relíquia valiosa, para salvá-la de um naufrágio, deixa perecer um dos passageiros do navio. (slide 33).
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Espécies de estado de necessidade (justificante e exculpante)
1 Estado de necessidade justificante
Quanto ao bem sacrificado: maior ou igual valor 
a) estado de necessidade justificante em bem de menor valor: trata-se do sacrifício de um bem de menor valor para salvar outro de maior valor. Exemplo: o agente mata um animal agressivo, porém patrimônio de outrem, para salvar alguém sujeito ao seu ataque (patrimônio x integridade física).
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b) estado de necessidade justificante em bem de igual valor
Se um ser humano mata outro para salvar-se de um incêndio, buscando fugir por uma passagem que somente uma pessoa consegue atravessar, é natural que estejamos diante de um estado de necessidade justificante, pois o direito jamais poderá optar entre a vida de um ou de outro. Assim, é perfeitamente razoável, conforme preceitua o art. 24 do Código Penal, exigir o sacrifício ocorrido.
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ÁLVARES DE AZEVEDO, em sua obra Noite na taverna: “Isso tudo, senhores, para dizer-vos uma coisa muito simples... um fato velho e batido, uma prática do mar, uma lei do naufrágio – a antropofagia. Dois dias depois de acabados os alimentos restavam três pessoas: eu, o comandante e ela. Eram três figuras macilentas como o cadáver, cujos olhares fundos e sombrios se injetavam de sangue como a loucura. O uso do mar – não quero dizer a voz da natureza física, o brado do egoísmo do homem – manda a morte de um para a vida de todos. Tiramos a sorte... o comandante teve por lei morrer. Então o instinto de vida se lhe despertou ainda. Por um dia mais de existência, mais um dia de fome e sede de leito úmido e varrido pelos ventos frios do norte, mais umas horas mortas de blasfêmia e de agonia, de esperança e desespero, de orações e descrença, de febre e de ânsia, o homem ajoelhou-se, chorou, gemeu a meus pés... Olhai, dizia o miserável, esperemos até amanhã... Deus terá compaixão de nós... Por vossa mãe, pelas entranhas de vossa mãe! por Deus se ele existe! deixai-me ainda viver! (...) Eu rime porque tinha fome. Então o homem ergueu-se. A fúria se levantou nele com a última agonia. Cambaleava, e um suor frio lhe corria no peito descarnado. Apertou-me nos seus braços amarelentos, e lutamos ambos corpo a corpo, peito a peito, pé por pé... por um dia de miséria! A luz amarelada erguia sua face desbotada, como uma meretriz cansada de uma noite de devassidão, o céu escuro parecia zombar desses dois moribundos que lutavam por uma hora de agonia... O valente do combate desfalecia... caiu: pus-lhe o pé na garganta, sufoquei-o e expirou... Não cubrais o rosto com as mãos – faríeis o mesmo... Aquele cadáver foi nosso alimento dois dias..
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2 estado de necessidade exculpante: 
Ocorre quando o agente sacrifica bem de valor maior para salvar outro de menor valor, não lhe sendo possível exigir, nas circunstâncias, outro comportamento. Trata-se, pois, da aplicação da teoria da inexigibilidade de conduta diversa, razão pela qual, uma vez reconhecida, não se exclui a ilicitude, e sim a culpabilidade. Exemplo: um arqueólogo que há anos buscava uma relíquia valiosa, para salvá-la de um naufrágio, deixa perecer um dos passageiros do navio. 
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É natural que o sacrifício de uma vida humana não pode ser considerado razoável para preservar-se um objeto, por mais valioso que seja. Entretanto, no caso concreto, seria demais esperar do cientista outra conduta, a não ser a que ele teve, pois a decisão que tomou foi fruto de uma situação de desespero, quando não há tranquilidade suficiente para sopesar os bens que estão em disputa. Não poderá ser absolvido por excludente de ilicitude, visto que o direito estaria reconhecendo a supremacia do objeto sobre a vida humana, mas poderá não sofrer punição em razão do afastamento da culpabilidade (juízo de reprovação social). (NUCCI)
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Embora a doutrina defenda o ponto de vista suprassustentado (proporcionalidade entre os bens em conflito), não se pode preservar um bem de valor menor sacrificando um de maior valor).
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Estado de necessidade agressivo e defensivo
estado de necessidade defensivo: ocorre quando o agente pratica o ato necessário contra a coisa da qual promana o perigo para o bem jurídico. Exemplo: A, atacado por um cão bravo, vê-se obrigado a matar o animal. Agiu contra a coisa da qual veio o perigo.
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estado de necessidade agressivo: ocorre quando o agente se volta contra pessoa ou coisa diversa da qual provém o perigo para o bem jurídico. 
Exemplo: para prestar socorro a alguém, o agente toma o veículo alheio, sem autorização do proprietário. Não se inclui no estado defensivo a pessoa,pois, quando o perigo emana de ser humano e contra este se volta o agente, estar-se-á diante de uma hipótese de legítima defesa. Uma ilustração real: um gato ficou preso do lado de fora da janela do apartamento dos seus donos (exatamente entre a tela de proteção e o vidro), no 15.º andar, de um prédio no bairro de Higienópolis, em São Paulo, possivelmente por esquecimento. Um vizinho detectou e acionou o zelador, que alertou o subsíndico. Num primeiro momento, este nada quis fazer, pois os proprietários viajavam e somente poderiam ingressar no apartamento se houvesse invasão de domicílio, arrombando a porta, o que seria crime, em tese. Com a pressão da imprensa e de uma ONG de proteção a felinos, terminou--se concordando com a invasão, salvando-se o gato. Dois interesses entraram em confronto (inviolabilidade de domicílio e a proteção aos animais). Elegeu-se o mais importante, naquele caso concreto, porém “agredindo-se” a inviolabilidade domiciliar. 
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Indispensabilidade da prova (ônus da prova)
Assim como as demais excludentes de ilicitude, quando se configura o fato típico, para que não se concretize o crime, é fundamental provar a sua ocorrência. O estado de necessidade, conforme demonstram os seus requisitos, é situação excepcional, de modo que não basta o acusado alegar a sua existência; depende-se de prova para acolhê-lo. É certo que o ônus, em princípio, cabe ao réu, pois a alegação é de sua lavra (art. 156, CPP). Entretanto, o órgão acusatório, igualmente, deve comprovar a ocorrência do crime, por inteiro, significando um fato típico, ilícito e culpável. Desse modo, afirmada a excludente de ilicitude, ambas as partes têm interesse em participar da sua prova, pelo sim ou pelo não.
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“DA LEGITIMA DEFESA”
(Artigo 25 e parágrafo único CP) 
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Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
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Fundamentos:
Direito de proteção individual de bens ou interesses;
Afirmação do direito em defesa da ordem jurídica
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Elementos da legítima defesa
São elementos da legítima defesa, expostos no art. 25 do Código Penal:
 
a) relativos à agressão: 
	a.1) injustiça; 
	a.2) atualidade ou iminência; 
	a.3) contra direito próprio ou de terceiro; 
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b) relativos à repulsa: 
	b.1) utilização de meios necessários;
	 b.2) moderação; 
c) relativo ao ânimo do agente: elemento subjetivo, consistente na vontade de se defender.
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Conceito de agressão 
É a “conduta humana que põe em perigo ou lesa um interesse juridicamente protegido”. 
Não se admite legítima defesa contra animal ou coisa, que não são capazes de agredir alguém (inexiste ação, como ato voluntário e consciente), mas apenas atacar, no sentido de investir contra. 
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Agressão a animais para se defender
Animais que atacam e coisas que colocam pessoas em risco podem ser danificados ou eliminados, mas estaremos diante do estado de necessidade defensivo.
Na lição de BUSTOS RAMÍREZ e VALENZUELA BEJAS: “O perigo deve provir de uma conduta humana – também compreendido o inimputável –, pois, do contrário, surge o estado de necessidade. Isso porque somente se pode falar do justo e do injusto em relação ao homem”. 
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Legitima defesa contra ataque de animais adestrados para agressão em comando de ordem (arma)
Animais que atacam podem ser utilizados como instrumentos de uma pessoa para ferir alguém, de modo que, nesse caso, a sua eliminação não constituirá estado de necessidade, mas legítima defesa, tendo em vista que eles serviram apenas de arma para a agressão, advinda do ser humano.
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Cautela na verificação das posições de agressor e vítima 
Há, sem dúvida, uma tendência por parte de alguns operadores do direito, particularmente quanto a juízes e membros do Ministério Público, a visualizar a vítima de uma agressão como inocente, enquanto aquele que agride é considerado culpado. 
Em outras palavras, utilizando um exemplo, se A mata B, como regra, a vítima fatal seria a parte perdedora, “presumindo-se” a sua culpabilidade, enquanto o sobrevivente passaria a ter o ônus de demonstrar o contrário. Muito embora se deva ter cuidado em aceitar a legítima defesa como justificativa para a “resolução pessoal de conflitos”, pois seria possível incentivar a vingança privada, não é menos correto lembrar que há um nítido cenário de necessidade quando alguém, agredido, vê-se desprovido do amparo estatal.
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Injustiça da agressão
Entende-se, majoritariamente, na doutrina que injustiça é o mesmo que ilicitude, vale dizer, contrário ao direito. Valer-se da legítima defesa estaria a demandar a existência de uma agressão ilícita (não necessitando que se constitua em infração penal).
Há quem entenda que a agressão não precisa ser considerada antijurídica, bastando que seja “injusta” sob o prisma do agredido, e não do agressor.
Nucci acompanha a primeira posição, pois permitir a ampliação da excludente de ilicitude, admitindo-se que a injustiça da agressão se resolve na esfera individual do agredido, é criar um flanco inadequado para o cometimento de atos abusivos e criminosos, especialmente no campo dos delitos contra a vida.
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Atualidade ou iminência da agressão 
Atual é o que está acontecendo (presente), enquanto iminência é o que está em vias de acontecer (futuro imediato). 
Diferentemente do estado de necessidade, na legítima defesa admitem-se as duas formas de agressão: atual ou iminente. 
Tal postura legislativa está correta, uma vez que a agressão iminente é um perigo atual, portanto passível de proteção pela defesa necessária do art. 25. Não é possível haver legítima defesa contra agressão futura ou passada, que configura autêntica vingança, tampouco contra meras provocações, pois justificaria o retorno ao tempo do famigerado duelo.
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Cautela na interpretação do estado de atualidade da agressão
O estado de atualidade da agressão necessita ser interpretado com a indispensável flexibilidade, pois é possível que uma atitude hostil cesse momentaneamente, mas o ofendido pressinta que vai ter prosseguimento em seguida. Continua ele legitimado a agir, sob o manto da atualidade da agressão.
EXEMPLO: O atirador que, errando os disparos, deixa a vítima momentaneamente, em busca de projéteis para recarregar a arma e novamente atacar. Pode o ofendido investir contra ele, ainda que o colha pelas costas, desde que fique demonstrada a sua intenção de prosseguir no ataque.
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No contexto da iminência
Deve se levar em conta a situação de perigo gerada no espírito de quem se defende. 
Seria demais exigir que alguém, visualizando possível agressão, tenha de aguardar algum ato de hostilidade manifesto, pois essa espera lhe poderia ser fatal. 
Exemplo: o avanço do inimigo na direção do outro, carregando revólver na cintura, proferindo ameaças de morte, autoriza a reação. Aguardar que o agressor saque da arma e dê o primeiro disparo é contar com a sorte, já que o único tiro dado pode ser certeiro e mortal.
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Legítima defesa presumida
Está excluída, no direito brasileiro, a possibilidade de existência da legítima defesa presumida, anteriormente admitida no direito romano, como bem coloca JORGE ALBERTO ROMEIRO: “A noite autorizava, ainda, para os romanos, a presunção de legítima defesa em favor daquele que matasse um ladrão, quando surpreendido furtando, pelo justo receio do seu ataque.
Em outros ordenamentos jurídicos, há hipótese expressa de presunção de legítima defesa, como nos EUA, no México e em outros locais. Tomando por exemplo o México, o art. 15, IV, do Código Penal Federal prevê a presunção de legítima defesa para quem invadir o domicílio alheio, onde se encontra a família, que merece proteção de qualquer agressão. Assim, havendo reação do dono da casa, presume-sea legítima defesa.
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Agressão contra direito próprio ou de terceiros
Permitir que o agente defenda terceiros que nem mesmo conhece é uma das hipóteses em que o direito admite e incentiva a solidariedade.
Admite-se a defesa, como está expresso em lei, de direito próprio ou de terceiro.
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Legítima defesa de terceiro (feto ou cadáver)
O feto e o cadáver não são titulares de direitos, pois não são considerados pessoa, isto é, não possuem personalidade, atributo que permite ao homem ser titular de direitos (arts. 2.º e 6.º, CC). 
Entretanto, como bem ressalta MANZINI, tanto em um caso quanto em outro, é admissível a legítima defesa, tendo em vista a proteção que o Estado lhes confere, criando tipos penais específicos para essa finalidade (aborto e destruição de cadáver). No caso do nascituro, o próprio art. 2.º do Código Civil menciona que a lei põe a salvo alguns de seus direitos desde a concepção, voltando-se o direito penal, então, para a proteção da vida uterina. No outro, leva-se em consideração o respeito aos mortos. De qualquer forma, são interesses da sociedade. Quando são protegidos por alguém, em última análise dá-se cumprimento fiel ao disposto no art. 25, pois são direitos reconhecidos pelo Estado. Por isso, trata-se de hipótese plausível.
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Legítima defesa de terceiro necessita do consentimento do agredido?
Depende do interesse em jogo. Tratando-se de bem indisponível, como a vida, é natural que o consentimento seja desnecessário. 
Exemplo: “A amásia, rudemente espancada pelo amante, que, pressentindo a iminente reação de um circunstante, a este se oponha, para que não seja ofendida a pessoa amada, preferindo suportar os castigos físicos a vê-la vitimada por uma intervenção inamistosa de terceiro”
Não se deve, nessa situação, depender do consentimento da agredida para socorrê-la, tendo em vista que está sendo severamente espancada, o que foge ao seu âmbito de aceitação, por tratar-se de bem indisponível.
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Utilização dos meios necessários para a reação
São os eficazes e suficientes para repelir a agressão ao direito, causando o menor dano possível ao atacante. Quanto à utilização do meio menos gravoso ao agressor, subsume-se essa situação no próprio conceito de necessariedade (indispensável, essencial, inevitável)
MARCELLO JARDIM LINHARES, “a escolha dos meios deve obedecer aos reclamos da situação concreta de perigo, não se podendo exigir uma proporção mecânica entre os bens em conflito”, tampouco a paridade absoluta de armas. Utilizam-se as armas da razão. O agressor pode estar, por exemplo, desarmado e, mesmo assim, a defesa ser realizada com emprego de arma de fogo, se esta for o único meio que o agredido tem ao seu alcance. 
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BENTO DE FARIA: “O homem que é subitamente agredido não pode, na perturbação e na impetuosidade da sua defesa, proceder à operação de medir e apreciar a sangue frio e com exatidão se há algum outro recurso para o qual possa apelar, que não o de infligir um mal ao seu agressor; se há algum meio menos violento a empregar na defesa, se o mal que inflige excede ou não o que seria necessário à mesma defesa.
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Moderação da reação
Cuida-se da razoável proporção entre a defesa empreendida e o ataque sofrido, que merece ser apreciada no caso concreto, de modo relativo, consistindo na medida dos meios necessários. Se o meio fundamentar-se, por exemplo, no emprego de arma de fogo, a moderação basear-se-á no número de tiros necessários para deter a agressão. Não se trata de conceito rígido, admitindo-se ampla possibilidade de aceitação, uma vez que a reação de uma pessoa normal não se mede por critérios matemáticos ou científicos.
Como ponderar o número de golpes de faca que serão suficientes para deter um atacante encorpado e violento?
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Proporcionalidade na legítima defesa
A lei não a exige (art. 25, CP), mas a doutrina e a jurisprudência brasileiras posicionam-se no sentido de ser necessária a proporcionalidade.
Se o agente defender bem de menor valor fazendo perecer bem de valor muito superior, deve responder por excesso. É o caso de defender a propriedade à custa da vida. Aquele que mata o ladrão que, sem emprego de grave ameaça ou violência, levava seus pertences fatalmente não poderá alegar legítima defesa, pois terá havido excesso, doloso ou culposo, conforme o caso.
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DOS OFENDÍCULOS
Quer dizer obstáculo, impedimento, significa o aparelho, engenho ou animal utilizado para a proteção de bens e interesses. São autênticos obstáculos ou impedimentos posicionados para atuar no momento da agressão alheia.
E ai? Ofendículos são considerados legitima defesa ou exercício regular de direito?
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DUAS POSIÇÕES
1ª Exercício regular de direito
Entendem que os obstáculos instalados na propriedade constituem o uso legítimo de um direito. Enfoca-se, com isso, o momento de instalação do ofendículo e não de seu funcionamento, que é sempre futuro. Aliás, como alerta MARCELLO JARDIM LINHARES, quando a armadilha entra em ação, não mais está funcionando o homem, motivo pelo qual não se pode admitir esteja ocorrendo uma situação de legítima defesa, mas sim de exercício de direito. E mesmo quando atinja um inocente, como uma criança que se fira em pontas de lança de um muro, atua o exercício de direito, pois não se pode considerar uma reação contra quem não está agredindo;
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2ª legítima defesa preordenada
O que importa é o instante de funcionamento do obstáculo, que ocorre quando o infrator busca lesionar algum interesse ou bem jurídico protegido. 
Nucci posiciona-se nesse sentido. O aparelho ou animal é colocado em uma determinada propriedade para funcionar no momento em que esse local é invadido contra a vontade do morador, portanto serve como defesa necessária contra injusta agressão. É certo que o ofendículo, por constituir situação de legítima defesa, precisa respeitar os mesmos requisitos do art. 25. Deve ser necessário e moderado, pois qualquer excesso fará com que o instalador do ofendículo responda pelo resultado típico causado, por dolo ou culpa, conforme o caso concreto.
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Legítima defesa da honra
Tormentosa questão é saber se a honra pode ser defendida, validamente, pela excludente da legítima defesa, bem como – e principalmente – se existe legítima defesa da honra no adultério.
BASILEU GARCIA defendia não ser possível falar em legítima defesa da honra, porque se trata de bem imaterial, não susceptível de perecimento. Uma vez ofendida, a pessoa pode conseguir reparação nas esferas penal e civil, não sendo necessário valer-se da legítima defesa. Essa posição tornou-se minoritária, pois a própria Constituição garante o direito à honra e o Código Penal (art. 25) não faz distinção entre os direitos passíveis de proteção por meio do instituto da legítima defesa.
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Posição Atual
A maioria da doutrina, inclusive NUCCI atualmente, sustenta a possibilidade de reação contra agressão à honra.
MEZGER: “É indiferente a índole do interesse juridicamente protegido contra o qual o ataque se dirige: pode ser o corpo ou a vida, a liberdade, a honra, a honestidade, a inviolabilidade de domicílio, a situação jurídica familiar, o patrimônio, a posse etc. (...) Todo bem jurídico é susceptível de ser defendido legitimamente”
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Ponto fundamental para caracterização da legitima defesa da honra
O ponto fundamental, na legítima defesa da honra, reside na moderação e no uso dos meios absolutamente necessários. Caso o agressor à honra persista, pode o ofendido defender-se, inclusive valendo-se da violência física ou grave ameaça. Porém, não está autorizado a exagerar, vale dizer, combater uma agressão verbal com graves lesões físicas e, muito menos, com a morte. Se assim for feito, configura-se excesso punível por dolo ou culpa, conforme o caso concreto.
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Legítima defesa da honra no contexto do adultério
No exato momento em que constata o flagrante adultério é admissível, pois, em nosso entender, que possa agir para preservar os laços familiares ou mesmo a sua honra objetiva, usando, entretanto, violência moderada. Exemplo: pode expulsar o amante da esposa de casa, mesmo que paraisso deva empregar força física. Não deve responder por lesões corporais. 
Atualmente, tem-se até mesmo admitido a indenização por dano moral a quem se julga traído pelo cônjuge. A evolução do pensamento humano é esperada e deve ser fomentada pelo direito, sem jamais se esquecer o legislador da realidade. O homicídio, caso aceito pelo direito como solução legítima para reparar a honra ferida, seria o atestado nítido de involução, de regressão aos costumes mais bárbaros, passo indesejável quando se pretende construir, cada vez mais, uma sociedade amparada pelo respeito aos valores e direitos fundamentais do ser humano
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Legítima defesa contra pessoa jurídica 
Há quem argumente somente ser possível agir em legítima defesa contra agressão de ser humano. logo, seria inconcebível defender-se contra pessoa jurídica. 
Entretanto, é fundamental considerar a viabilidade, hoje, no Brasil, de responder por crime ambiental a pessoa jurídica. Pode, então, assumir conduta ilícita, que se volte contra alguém, autorizando, sim, a legítima defesa. 
Exemplo: para impedir que uma empresa derrube área florestal preservada, um sujeito provoca danos em tratores pertencentes à referida pessoa jurídica no momento em que não há empregados. O prejuízo causado é exclusivo da empresa, configurando legítima defesa contra pessoa jurídica
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Legítima defesa contra agressão de inimputáveis
É cabível, pois a lei exige apenas a existência de agressão injusta e as pessoas inimputáveis podem agir voluntária e ilicitamente, embora não sejam culpáveis.
trata-se de hipótese de legítima defesa. No entanto, para reagir contra agressão de inimputável, exige-se cautela redobrada, justamente porque a pessoa que ataca não tem consciência da ilicitude do seu ato. É o que se chama de “legítima defesa ético-socialmente limitada”. 
HEINZ ZIPF no sentido de que, diante da agressão de crianças, enfermos mentais, ébrios, pessoas em estado de erro, indivíduos tomados por violenta emoção, enfim, que não controlam, racionalmente, seus atos, cabe invocar a legítima defesa, pois não deixam de se constituir em atitudes, ilícitas (agressões injustas), mas não cabe o exercício de uma defesa ofensiva. Esses tipos de agressão devem ser contornados, na medida do possível, iludindo-se o agressor, em lugar de feri-lo.
OBS: Existe entendimento de ser estado de necessidade.
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Legítima defesa sucessiva 
Trata-se da hipótese em que alguém se defende do excesso de legítima defesa. Assim, se um ladrão é surpreendido furtando, cabe, por parte do proprietário, segurálo à força até que a polícia chegue (constrangimento admitido pela legítima defesa), embora não possa propositadamente lesar sua integridade física. Caso isso ocorra, autoriza o ladrão a se defender (é a legítima defesa contra o excesso praticado). 
Outro exemplo: “A” estupra “B”; a vítima consegue se desvencilhar, pega um revólver e desfere um tiro, fazendo cessar a agressão. Caso “B” continue a atirar contra “A”, pretendendo tirar-lhe a vida, torna-se excesso de legítima defesa, autorizando a defesa de “A”, em legítima defesa sucessiva.
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Legítima defesa em prol de animais 
Cabe legítima defesa, pois o bem jurídico tanto pode ser a ética social ou a honestidade pública, quando se trata de maltrato de animal doméstico, como pode ser a fauna, cuidando-se de animal selvagem, tutelado pela Lei 9.605/98. 
Como diz ROXIN, pode-se defender a “compaixão humana em face do animal martirizado”. 100 Para complementar, admitindo-se legítima defesa em prol de pessoa jurídica e também do feto (que ainda não tem personalidade reconhecida), por certo, os animais devem ser tutelados
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Legítima defesa contra crime impossível
 Pode ser admissível na forma putativa. Tratando-se verdadeiramente de delito impossível, há de se considerar a completa inviabilidade de ocorrer lesão ao bem jurídico, seja por ineficácia absoluta do meio empregado pelo agente ou por absoluta impropriedade do objeto da agressão. Se inexiste potencialidade lesiva, não cabe legítima defesa real, mas a forma putativa, ligada ao erro, torna-se viável em certos casos. 
Imagine-se que “P”, resolvendo matar “R”, surge à sua frente, empunhando um revólver e faz menção de atirar. Esqueceu-se o agente “P” de carregar a arma (meio absolutamente ineficaz), mas a vítima “R” não sabe disso. Vendo-se em situação de agressão injusta (na sua mente), defende-se. É a legítima defesa putativa.
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Legítima defesa putativa
Na legítima defesa putativa, o indivíduo imagina estar em legítima defesa, reagindo contra uma agressão inexistente. Trata-se de discriminante putativa: há erro quanto à existência de uma justificante. É o que a doutrina chama de erro de permissão.
A legítima defesa putativa, quando autêntica, configura hipótese de erro, logo, sendo justificável, pode conduzir à absolvição (art. 20, § 1.º, CP). 
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Legítima defesa contra autoridades e agentes policiais
 Sem dúvida, é viável, pois nada impede que a autoridade policial ou seu agente exceda-se no cumprimento da lei, transformando um ato constritor à liberdade em ilegal. Imagine-se que um policial deseja prender e levar à delegacia Fulano, sem ordem judicial e sem flagrante delito. Caso Fulano tenha como se defender, pode fazê-lo e estará agindo em legítima defesa. 
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DO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
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Conceito e fundamento 
Trata-se da ação praticada em cumprimento de um dever imposto por lei, penal ou extrapenal, mesmo que cause lesão a bem jurídico de terceiro. 
Pode-se vislumbrar, em diversos pontos do ordenamento pátrio, a existência de deveres atribuídos a certos agentes que, em tese, podem configurar fatos típicos. 
Para realizar uma prisão, por exemplo, o art. 292 do Código de Processo Penal prevê que, “se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência...”
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Situações específicas de cumprimento do dever legal
a) a execução de pena de morte feita pelo carrasco, quando o sistema jurídico admitir (no caso do Brasil, dá-se em época de guerra, diante de pelotão de fuzilamento); 
b) a morte do inimigo no campo de batalha produzida pelo soldado em tempo de guerra;
c) a prisão em flagrante delito executada pelos agentes policiais; 
d) a prisão militar de insubmisso ou desertor;
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e) a violação de domicílio pela polícia ou servidor do Judiciário para cumprir mandado judicial de busca e apreensão ou mesmo quando for necessário para prestar socorro a alguém ou impedir a prática de crime; 
f) a realização de busca pessoal, nas hipóteses autorizadas pelo Código de Processo Penal; 
g) o arrombamento e a entrada forçada em residência para efetuar a prisão de alguém, durante o dia, com mandado judicial; 
h) a apreensão de coisas e pessoas, na forma da lei processual penal;
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i)o ingresso em casa alheia por agentes sanitários para finalidades de saúde pública; 
j) a apreensão de documento em poder do defensor do réu, quando formar a materialidade de um crime, de acordo com a lei processual penal; 
l) o ingresso em casa alheia por agentes municipais para efeito de lançamento de imposto; 
m) a comunicação da ocorrência de crime por funcionário público à autoridade, quando dele tenha ciência no exercício das suas funções;
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n) a denúncia à autoridade feita por médicos, no exercício profissional, da ocorrência de um crime; 
o) a denúncia feita por médicos à autoridade sanitária, por ocasião do exercício profissional, tomando conhecimento de doença de notificação obrigatória; 
p) a violência necessária utilizada pela polícia ou outro agente público para prender alguém em flagrante ou em virtude de mandado judicial, quando houver resistência ou fuga
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DO EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
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Conceito e fundamento 
É o desempenho de uma atividade ou a prática de uma conduta autorizada por lei, que torna lícito um fato típico. Se alguém exercita um direito, previsto e autorizado de algum modo pelo ordenamentojurídico, não pode ser punido, como se praticasse um delito. O que é lícito em qualquer ramo do direito, há de ser também no direito penal. 
Exemplo: a Constituição Federal considera o domicílio asilo inviolável do indivíduo, sendo vedado o ingresso nele sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, bem como para prestar socorro (art. 5.º, XI, CF). 
Portanto, se um fugitivo da justiça esconde-se na casa de um amigo, a polícia somente pode penetrar nesse local durante o dia, constituindo exercício regular de direito impedir a entrada dos policiais durante a noite, mesmo possuindo um mandado.
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Situações específicas de exercício regular de direito
a) o aborto, quando a gravidez resulte de estupro, havendo o consentimento da gestante;
 
b) a correção disciplinar dos pais aos filhos menores, quando moderada. Lembre-se da edição da Lei da Palmada, introduzindo o art. 18-A no Estatuto da Criança e do Adolescente, vedando castigos físicos e tratamentos degradantes ou humilhantes. Há de se interpretar esse novel dispositivo com cautela e bom senso para não suprimir o poder familiar dos pais, tornando crianças e adolescentes imunes a qualquer espécie de correção. 
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c) a ofensa irrogada na discussão da causa pela parte ou seu procurador; 
d) a crítica literária, artística ou científica; 
e) a apreciação ou informação do funcionário público, no exercício da sua função; 
f) o tratamento médico e a intervenção cirúrgica, quando admitidas em lei; 
g) o tratamento médico e a intervenção cirúrgica, mesmo sem o consentimento do paciente, quando ocorrer iminente risco de vida 
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h) a coação para impedir suicídio (nessa hipótese, diante dos termos do art. 146, § 3.º, II, do Código Penal, é mais acertado considerar excludente de tipicidade; 
i) a violação de correspondência dos pais com relação aos filhos menores e nos demais casos autorizados pela lei processual penal; 
j) a divulgação de segredo, ainda que prejudicial, feita com justa causa; 
k) a subtração de coisa comum fungível; 
l) a conservação de coisa alheia perdida pelo prazo de 15 dias; 
m) a prática de jogo de azar em casa de família; 
n) a publicação dos debates travados nas Assembleias;
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o) a crítica às leis ou a demonstração de sua inconveniência, desde que não haja incitação à sua desobediência, nem instiguem à violência; 
p) o uso dos ofendículos (para quem os considera exercício regular de direito); 
q) o direito de greve sem violência; 
r) a separação dos contendores em caso de rixa; 
s) o porte legal de arma de fogo; 
t) a venda de rifas paras fins filantrópicos, sem fim comercial, como assentado no costume e na jurisprudência; 
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u) a doação de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante, sem fins comerciais; 
v) a livre manifestação do pensamento, ainda que desagrade a alguns; 
w) a esterilização nos termos da lei; 
x) a prestação de auxílio a agente de crime, feita por ascendente, descendente, cônjuge ou irmão; 
y) os casos previstos na lei civil, como o penhor legal, a retenção de bagagens, o corte de árvores limítrofes, entre outros
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O estupro da esposa praticado pelo marido 
Há quem entenda ser exercício regular de direito o fato de o marido obrigar a esposa a com ele manter, mesmo valendo-se de violência ou grave ameaça, conjunção carnal, pois o débito conjugal seria exercício regular de direito, decorrente do dever de fidelidade. 
Nessa ótica, conferir: “A mulher não pode se opor ao legítimo direito do marido à conjunção carnal, desde que não ofenda ao pudor nem exceda os limites normais do ato. Decorre daí o direito do marido de constrangê-la, mediante o uso de moderada violência”. 
Não se aceita mais tal entendimento, tendo em vista que os direitos dos cônjuges na relação matrimonial são iguais.
Seria ofensivo à dignidade da pessoa humana utilizar violência ou grave ameaça para atingir um ato que deveria ser, sempre, inspirado pelos mais nobres sentimentos, e não pela rudeza e imposição. 
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O trote acadêmico ou militar 
Embora seja, reconhecidamente, pela força da tradição imposta pelo costume, o exercício de um direito, não se pode olvidar que o grande dilema, nesse contexto, não é o uso moderado da costumeira instituição, mas sim o exagero. 
Deve-se coibir o trote violento, que constitui um autêntico abuso, afastando-se da previsão legal, que fala em “exercício regular de direito”
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DAS CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE